В сентябре прошлого года в полном объеме вступил в силу Федеральный закон от 30.12.2004 N 218-ФЗ «О кредитных историях» (далее — Закон). К сожалению, некоторые попытки толкования положений Закона не только вызывают недоумение, но и в отдельных случаях противоречат общим правовым принципам. В этой связи ряд положений Закона, а также зарождающаяся договорная практика требуют обсуждения.
Из официальной переписки
Некоторые вопросы, порожденные Законом, приобрели насущный характер, свидетельством чего служит размещенная СПС «Консультант» официальная переписка. Приведем полностью поставленный в письме вопрос: «Банк заключил договор с бюро кредитных историй об оказании информационных услуг на предоставление в бюро информации, предусмотренной Федеральным законом от 30.12.2004 N 218-ФЗ «О кредитных историях». Согласно договору банк обязуется предоставить в бюро информацию, а бюро обязуется оказать услуги по принятию информации, ее обработке, формированию на ее основе кредитных историй и обеспечению ее хранения. За услуги, оказываемые банку по данному договору, банк уплачивает бюро вознаграждение. Учитываются ли у банка при определении налоговой базы по налогу на прибыль расходы по уплате указанного вознаграждения?» Министерство финансов РФ, отвечая на этот вопрос, просто воспроизвело положения ст. 5 и 18 Закона и сообщило, что «расходы, связанные с выплатой вознаграждения бюро кредитных историй за оказание информационных услуг, следует учитывать в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, в соответствии со ст. 264 Налогового кодекса РФ» <*>. ———————— <*> Письмо Министерства финансов РФ от 17.10.2005 N 03-03-04/2/81 // СПС «Консультант».
Как видим, из текста вопроса следует, что банк не только предоставляет информацию в бюро кредитных историй, но еще и платит последнему за это!
Кому это выгодно?
В общем виде Закон предполагает следующее движение информации: фаза сбора информации: здесь бюро кредитных историй (БКИ) составляют кредитные истории, аккумулируя у себя информацию о должниках от различных кредиторов, прежде всего от банков; фаза использования собранной информации: здесь БКИ за плату предоставляют заинтересованным лицам кредитные отчеты (своего рода выдержки, выписки из кредитной истории). С точки зрения гражданского права как первая, так и вторая фаза опосредуется гражданско-правовыми договорами возмездного оказания информационных услуг, с той лишь разницей, что на стадии сбора информации информационные услуги оказывают лица, передающие в БКИ информацию, а БКИ выступает заказчиком этих услуг (ст. 5 Закона). На стадии же использования собранной информации, наоборот, услуги оказывают сами БКИ, предоставляя за плату кредитные отчеты (ст. 6 Закона). Таким образом, все логично и просто: собирая информацию, составляя кредитные истории, БКИ затрачивают средства на своего рода «сырье и комплектующие». Создав же массив кредитных историй, БКИ получают возможность зарабатывать, предлагая за плату кредитные отчеты. В некотором смысле деятельность БКИ можно уподобить новостным СМИ: вначале — поиск информации, далее — ее продажа в виде готового продукта (печатных изданий, радио — и телепрограмм и т. д.). Подчеркнем, что Закон обязал все кредитные организации заключить договор о предоставлении информации хотя бы с одним БКИ (ч. 3 ст. 5 Закона). Однако обязательность заключения договора не меняет природу отношений между банком как источником информации и БКИ: речь идет об обычном гражданско-правовом договоре возмездного оказания информационных услуг, в котором исполнителем является банк, а заказчиком (получателем) услуг — БКИ. Соответственно выгоду (плату) должен получать оказывающий услуги (банк), но никак не его заказчик (БКИ). Это нормальная ситуация, основанная на презумпции возмездности договора (п. 3 ст. 423 ГК РФ) и увязанная с императивным запретом дарения между коммерческими организациями (ст. 575 ГК РФ).
Практика далека от теории
К сожалению, при ближайшем рассмотрении все сложнее (хотя и не лучше с точки зрения норм гражданского права). Поставленный в письме вопрос не является умозрительным. Надо полагать, он обусловлен уже складывающейся договорной практикой. Примером таковой служит один из реально существующих договоров об оказании информационных услуг (предоставлении информации), в литературе он приводится в качестве ориентира <*> (хотя представляется, что образцовым его считать преждевременно). ——————————— <*> Алексеева Д. Г., Пыхтин С. В., Фальковская Я. М. Комментарий к ФЗ «О кредитных историях» (постатейный). М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 235 — 256. Текст договора размещен: http: //www. nbki. ru/nbki/tariff/.
Приведем некоторые условия данного договора. Так, его предметом являются информационные услуги банка (п. 1.1), что вполне естественно. Вместе с тем «…предметом настоящего Договора являются информационные услуги по формированию, обработке и хранению кредитных историй, которые Бюро обязуется оказывать Банку, а Банк обязуется принимать и оплачивать оказанные ему услуги в порядке и сроки, предусмотренные настоящим Договором» (п. 1.2). Другими словами, мы имеем дело вовсе не с обычным (простым, унитарным) договором возмездного оказания услуг. Из анализа данного договора вытекает, что речь идет о встречном возмездном оказании услуг каждой из сторон: банк оказывает услуги в пользу БКИ, а БКИ — банку. Это подтверждают и условия об оплате, поскольку обязанность по оплате возлагается на каждую из сторон договора: банк обязан оплачивать оказанные бюро услуги (п. 2.1.2), а бюро обязано оплачивать услуги, оказанные банком (п. 2.3.1). Следовательно, здесь имеют место два разных договора оказания услуг, хотя и объединенных в одну форму-документ, т. е. смешанный договор <*>. ——————————— <*> См. напр.: Писчиков В. А. Смешанные и нетипичные договоры в гражданском праве России: Дис… канд. юрид. наук. М., 2004; Огородов Д. В., Челышев М. Ю. Смешанные договоры в частном праве: отдельные вопросы теории и практики // Законодательство и экономика. 2005. N 10. С. 50 — 53.
Как уже указывалось, Закон обязывает кредитные организации заключить договор хотя бы с одним БКИ. Однако в ч. 1 ст. 5 Закона говорится об обычном (несмешанном, унитарном) договоре возмездного оказания информационных услуг. В изъятие из общего правила о свободе договора иногда Закон предписывает заключить тот или иной гражданско-правовой договор (пример — ОСАГО). Очевидно, что такого рода обязанности не терпят расширительного толкования — обязательно заключение лишь того договора, который прямо указан Законом. В противном случае такая обязанность дала бы возможность второму контрагенту навязывать заключение любых договоров, включая их условия, в один документ вместе с тем договором, который обязателен к заключению. Применительно к отношениям банка и БКИ законодатель считает необходимым и достаточным для банка заключить обычный (несмешанный) договор оказания услуг. При этом банк вовсе не обязан приобретать у БКИ какие-либо услуги, товары, работы (хотя бы и на основании смешанного договора о встречном предоставлении услуг). В приведенной выше ситуации дело обстоит именно так: получение услуг от банка БКИ обусловило встречным получением своих услуг банком. В итоге, даже оказывая услуги в пользу БКИ, банк может оказаться его должником. В лучшем случае не получив ничего, в силу зачета встречных требований по оплате. Де-факто нормальные гражданско-правовые возмездные основания движения информации от банка к БКИ подменяются безвозмездным квазиадминистративным обременением предоставлять информацию. Отмеченная ситуация во многом является следствием экзотической конструкции ч. 2 ст. 5 Закона, где договор оказания информационных услуг в пользу БКИ назван договором присоединения. Экзотичность заключается в том, что в силу прямого указания Закона все условия такого договора формулирует заказчик услуг (БКИ), а не исполнитель (аналогия: представьте себе ситуацию, когда все условия договора перевозки определялись бы только пассажирами, а не авиакомпанией — «Вокруг света за 80 рублей»). Как и следовало ожидать, подобное положение Закона уже породило определенные искажения. Однако думается, что и этот вывод не является окончательным, а квалификация рассмотренного договора в качестве смешанного неверна. К такому выводу приводит анализ предмета договора. Если экономический смысл услуг банка понятен (банк предоставляет в БКИ информацию, которой нет у последнего) то этого нельзя сказать об «услугах» БКИ. Так, в пункте 1.4 анализируемого Договора уточняется, что услуги БКИ заключаются «в применении программных и технических средств получения, хранения, обслуживания, защиты и обработки информации». Другими словами, БКИ берет деньги за то, что оно с использованием техники принимает передаваемую ему банком информацию, то есть за то, что соглашается принять оказываемые ему банком услуги! Неоспоримо, что гражданское право опирается на правила об автономии воли (п. 1 ст. 2 ГК РФ) и о свободе договора (ст. 423 ГК РФ). В то же время возникает вопрос: насколько свободно конструирование в договоре неизвестных законодательству услуг, любые ли услуги имеют «право на жизнь»? Представим себе договор купли-продажи автомобиля между коммерческими организациями. Законным ли здесь будет формулирование такого рода услуг: «предметом договора также являются услуги покупателя по принятию в собственность автомобиля и услуги по освобождению продавца от бремени права собственности. За оказание данных услуг продавец уплачивает покупателю 3 миллиона рублей». Если цена таких услуг выше стоимости продаваемой вещи, то продавцу помимо передачи вещи в собственность придется еще и доплатить покупателю. Несмотря на саркастичность примера, оценим, будет ли соответствовать букве и духу гражданского права такой договор. Можно ли здесь апеллировать к свободе договора, ссылаясь на отсутствие буквального запрета конструировать такие услуги? Думается, что нет. В этом примере с псевдоуслугами покупателя по освобождению от бремени собственности будет иметь место притворная сделка (п. 2 ст. 170 ГК РФ), прикрывающая дарение. Точнее, два договора дарения: освобождение покупателя от обязанности уплатить за купленный автомобиль и дарение покупателю собственно денег. Нельзя действия по принятию исполнения обязательства считать услугами. Напомним, что БКИ — это коммерческие организации, а важнейшей предпосылкой их предпринимательского успеха является богатая подборка кредитных историй. Для этого им вначале потребуется где-то приобрести эту информацию. Согласно тому же Закону это должно происходить путем обращения к информационным услугам третьих лиц (прежде всего банков). Как таковой факт накопления кредитных историй в БКИ не имеет смысла для банка. Во-первых, информация о своих заемщиках у банка есть (ее нет как раз у БКИ, поэтому оно ее получает). Во-вторых, воспользоваться накопленной кредитной историей банк может только в форме кредитного отчета и только за плату, заключив соответствующий договор с БКИ (ст. 6 Закона). В силу запрета дарения между коммерческими организациями «просто так» у БКИ банк не может получить информацию даже об исполнении кредитных договоров клиентами банка. Таким образом, подобные «услуги» БКИ по сбору информации не имеют имущественной ценности для третьих лиц (в т. ч. для банков) и в гражданско-правовом смысле услугами не являются. Требовать за них плату — по сути требовать плату за сам факт существования БКИ.
Вид договора
Исходя из сказанного выше можно в качестве выводов отметить следующее. БКИ не вправе требовать от банка плату за то, что оно получает от банка информацию, либо за иные свои действия в собственных же интересах (использование технических средств для получения информации, формирование кредитных историй и т. п.). Подобные действия не являются услугами, а потому данный договор в части возмездного оказания в пользу банка вышеназванных «услуг» следует квалифицировать как притворную сделку («плата за пустоту»), нарушающую запрет дарения (ст. 575 ГК РФ). Следовательно, условия рассматриваемого договора в этой части недействительны (ст. 180 ГК РФ). Договор остается действительным в той части, где он представляет собой договор оказания услуг банком, что и предусмотрено ст. 5 Закона, становясь таким образом простым (несмешанным) договором. Заключение же в подлинном смысле смешанного договора, когда БКИ наряду с получением информационных услуг банка встречно предоставляет последнему свои действительные услуги или иные объекты гражданских прав (консультирует банк, предоставляет авторские права на специальное программное обеспечение и т. п.), запрета дарения не нарушает. Однако такие договоры следует считать формой злоупотребления правом в силу того, что БКИ, пользуясь правом в одностороннем порядке формулировать условия договора, навязывает банку услуги или товары, которые тот при других обстоятельствах не приобрел бы. Ссылка на п. 3 ст. 428 ГК РФ здесь не может быть принята, поскольку ст. 428 ГК РФ «Договор присоединения» все же создавалась для случаев, когда условия формирует исполнитель (продавец), а не заказчик. Кроме того, норма п. 3 ст. 428 ГК РФ в данном случае не отменяет действие п. 1 ст. 10 ГК РФ.
