(Мельниченко Р. Г.) («Адвокатская практика», 2011, N 4)
ГЕНЕЗИС И ПЕРИОДИЗАЦИЯ ИСТОРИИ РОССИЙСКОЙ АДВОКАТУРЫ <*>
Р. Г. МЕЛЬНИЧЕНКО
——————————— <*> Mel’nichenko R. G. Genesis and periodization of history of the russian advocature.
Мельниченко Роман Григорьевич, доцент кафедры теории и истории права и государства федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования (ФГОУ ВПО) «Волгоградская академия государственной службы», кандидат юридических наук, доцент.
Основываясь на гипотезе о делении адвокатуры на адвокатуру в «широком» и «узком» смысле, автор выдвигает свою концепцию начала функционирования этого института в России. На основе обобщения различных доктрин адвокатов-историков о периодизации истории российской адвокатуры дается периодизация, включающая в себя пять исторических этапов.
Based on the hypothesis about the division of the legal profession the legal profession in the «broad «and «narrow» sense, the author puts forward the concept of the beginning of functioning of this institution in Russia. On the basis of generalization of various doctrines lawyers-historians of the periodization of the history of the russian legal profession, is given periodization, which includes five of historical stages.
Key words: the lawyer, genesis, social conflict, the private interest, assistance, related to the legal profession, history, periodization.
По крайней мере подавляющее большинство первых дошедших до нас источников российского позитивного права представляет собой совокупность охранительных правовых норм, т. е. норм, устанавливающих юридическую ответственность. Возникший механизм социального принуждения в первую очередь был направлен против индивида, что сразу же потребовало создания контрмер, направленных на усиление противодействия со стороны индивидуального интереса мощнейшему механизму публичной юридической ответственности. Этим средством и стал институт адвокатуры. В свою очередь, сам этот институт, как объективно существующий вне интереса публичного и интереса частного, который он и должен был обеспечивать, потребовал для своего позитивного существования ряд мер в виде юридического принуждения против возможного отхода этого института от его основной задачи — защиты частного интереса, тем самым в конечном счете обеспечивая и интерес публичный. Генезис института профессиональной ответственности адвоката. В научной литературе, да и у представителей адвокатской профессии различных исторических периодов, не существует однозначного понимания момента «рождения» адвокатуры. Например, «присяжные поверенные» считали днем рождения российской адвокатуры 1864 г., т. е. год принятия Судебных уставов, «советские адвокаты» — 1922 г., современная адвокатура вообще находится в глубоких сомнениях, один раз отсчитывая свою историю с 1864 г., другой раз — с 2002-го. Неверно было бы связывать появление профессиональной ответственности адвоката с появлением самого термина «адвокат» в Древнем Риме или по Судебным уставам 1864 г. в России, посредством которого обозначалось уже существующее явление. Для исторической идентификации необходимо определить признаки адвокатуры, накладывая которые в качестве матрицы на определенные социальные явления и можно определить наличие адвокатской деятельности в тот или иной исторический период. Выделим два вида этих признаков: первичные и вторичные. Первичные признаки — это признаки, при совокупном наступлении которых можно говорить о наличии адвокатской деятельности в любые исторические эпохи. Этих признаков нами было выделено три. Они же отображают и сущность этой деятельности. Наличие социального конфликта. Лицо оказывается в состоянии социального конфликта, как объективного проявления социальных связей людей, при столкновении интересов преследующих свои цели сторон. Этот конфликт, в свою очередь, бывает двух типов: публичный интерес — частный интерес (лицо против государства), частный интерес — частный интерес (лицо против лица). Наличие частного интереса. Лицо, вступившее в конфликт, субъективно воспринимает его в качестве потенциальной угрозы для своего частного интереса. Для него единственно важный интерес — его интерес. При этом он остается один на один с враждебными ему интересами другого лица, группы лиц или государства. Необходимость в помощи. Лицу, оказавшемуся в состоянии социального конфликта, требуется помощь со стороны третьих лиц. Содержание этой помощи может быть весьма разнообразным: эмоционально-психологическим, физическим, юридическим и т. п. Адвокатура широкого смысла. В случае если при анализе какой-либо деятельности, при которой одно лицо помогает другому лицу, оказавшемуся в состоянии социального конфликта, можно говорить о наличии в это историческое время адвокатской деятельности в его широком понимании. Концепция широкого понимания адвокатуры была высказана в конце XVIII в. Е. В. Васьковским, который указывал: «В обширном смысле под адвокатурой понимается всякого рода профессиональная деятельность, заключающаяся в ведении на суде чужих дел, т. е. правозаступничество вместе с судебным представительством» <1>. Однако в свое широкое понимание Е. В. Васьковский все-таки вкладывал слишком узкий смысл. Так, к основным признакам адвокатуры он добавил три дополнительных: профессионализм, правозаступничество и представительство, что характерно уже для адвокатуры узкого смысла. ——————————— <1> Васьковский Е. В. Организация адвокатуры. Т. 1. С.-Петербург: Типография П. П. Сойкина, 1893. С. 8.
В широком понимании адвокатура существовала задолго до возникновения государства и права. В этот период адвокатура была представлена «родственной адвокатурой». Когда лицо заступается за своего родственника (соплеменника, друга, иного близкого человека), в наличии все три признака адвокатуры широкого смысла: социальный конфликт — частный интерес — помощь. Родственная адвокатура красной нитью прошла через все исторические периоды и дотянулась до нашего времени, например законные представители в современном гражданском процессе, родственники, допущенные в качестве защитников в процессе уголовном, и т. п. Даже в деятельности современных адвокатов узкого смысла мы находим признаки, а вернее, функции адвокатуры родственной, которые заключаются в психологической поддержке клиента: приведение в положительное эмоциональное состояние, передача информации о родственниках, создание эмоционального состояния защищенности клиента и т. п. Первый исторический период, в котором существовала исключительно родственная адвокатура, можно назвать допрофессиональным. Адвокатура узкого смысла. Постепенно в ходе исторического развития в связи с процессами общественной специализации и разделения труда происходит разветвление адвокатуры. От родственной адвокатуры, обладающей только первичными признаками, отделяются иные адвокатские институты, которые помимо первичных приобретают вторичные признаки. Наличие этих признаков в определенный исторический период позволяет зафиксировать наличие адвокатской деятельности в узком смысле. То есть в каждом историческом периоде существует два вида адвокатуры: в широком и узком смыслах. Например, «ходатаи по делам» периода присяжной адвокатуры являются проявлением адвокатской деятельности в широком понимании, а присяжные поверенные — в узком. В России периода нулевых (с 2000 по 2010 г.) вольные юристы — это адвокаты в широком смысле, а лица, получившие статус адвоката согласно Закону об адвокатуре 2002 г., — в узком. В каждый исторический период своя совокупность признаков дает понятие об адвокате в узком смысле. Можно выделить следующие вторичные признаки адвокатуры различных исторических периодов в узком смысле: возмездность, профессионализм, юридическая грамотность, корпоративность, монополизм и т. п. В различных цивилизациях адвокаты в узком смысле обозначались различными терминами: логограф, синегор, патрон, послух, пособник, наймит, стряпчий, присяжный поверенный и т. п. Все они считали именно свою социальную группу истинной адвокатурой, чем разбивали систему исторического единства адвокатуры всех времен и цивилизаций. Родственная адвокатура как первый исторический вид адвокатской деятельности. Несмотря на отсутствие в древнейшем дошедшем до нас нормативном акте — «Русской Правде» — упоминания о родственной адвокатуре, многие авторы уверены в ее наличии. Так, В. Н. Ивакин, говоря о родственном представительстве этого периода, указывает: «Очевидно, что в подобных случаях представительство допускалось по обычаю» <2>. С. Н. Гаврилов вдвигает четыре причины отсутствия в законодательных актах древнейшего периода упоминаний о судебных представителях <3>. Беря за основу гипотезу о наличии в этот период родственной адвокатуры, можно предположить и существование до профессиональной ответственности в этом институте. Упоминания в каких-либо источниках о до профессиональной ответственности адвокатов в период «Правды Русской» <4> и «Русской Павды» на сегодняшний день неизвестны. О наличии допрофессиональной ответственности адвокатов можно говорить, проводя аналогии с более поздним историческим этапом развития адвокатуры, зафиксированным в таких источниках, как Псковская и Новгородская судные грамоты середины XV в., на примере института пособников, часть которых и была представителями родственной адвокатуры. Согласно ст. 58 Псковской судной грамоты (1397 — 1467): «А на суд помочю не ходити, лести в судебницу двема сутяжникома, пособников бы не было ни с одной стороны, опричь жонки, или за детину, или за черньца или за черницу, или которой человек стар велми или глух, ино тех пособнику быти; а хто опрочнеимет помогать или силою в судебню поле зет, или подверника ударит, ино всадити его в дыбу да взять на нем князк рубль, а подверником 10 денег» <5>. Очевидно, что ответственности подвергался тот пособник, который пытался оказывать помощь по ненадлежащим делам или нанес телесные повреждения подвернику — специальному должностному лицу, следившему за порядком в помещении суда. ——————————— <2> Ивакин В. Н. Представительство адвокатов по гражданским делам: история развития. М.: Российская академия адвокатуры, 2008. С. 30. <3> См.: Гаврилов С. Н. Очерки истории российской адвокатуры. В 2 т. Т. 2. Гаврилов С. Н. История адвокатуры в России: генезис и эволюция форм правозаступничества и судебного представительства (XV — начало XX века) / Под общ. ред. Е. В. Семеняко, Г. К. Шарова, А. В. Крохмалюка. М.: Граница, 2009. С. 19 — 21. <4> Под «Правдой Русской» здесь понимается свод обычного права Древней Руси, регулирующего разрешение социальных конфликтов, действующий до принятия нормативно-правового акта — «Русской Правды». <5> Псковская судная грамота. Российское законодательство X — XX веков. Т. 1. Законодательство Древней Руси. М.: Юрид. лит., 1984.
О неизбежности совершения представителями родственной адвокатуры социально неблаговидных поступков свидетельствует та атмосфера, в которой эта деятельность осуществлялась. Это атмосфера острого социального конфликта. Атмосфера конфликта, в свою очередь, провоцирует неправомерное поведение родственных адвокатов, что не может не повлечь за собой меры социального принуждения. Следует предположить, что и в период «Правды Русской» и «Русской Правды» существовала протоответственность родственных адвокатов. Периодизация истории адвокатуры является важнейшим инструментом, позволяющим уяснить закономерности его исторического развития. Историками произведена попытка периодизации как мировой истории (формационный и цивилизационный подходы), так и отдельных социальных институтов, в частности адвокатуры. Рассмотрим известные науке периодизации истории адвокатуры. Первые историки российской адвокатуры делили ее на два периода. Е. В. Васьковский — на адвокатуру древнейших времен и адвокатуру судебной реформы 1864 г. <6>. И. В. Гессен — на дореформенную адвокатуру и адвокатуру судебных реформ <7>. Причем водораздел между этими двумя периодами проходил не только по конкретной дате — 1864 г., т. е. году принятия Судебных уставов, но и по факту создания корпоративной адвокатуры: «…условия были таковы, что именно самая возможность появления в сословии людей честных и благонадежных совершенно исключалась» <8>. То есть, по мнению этих ученых, количество профессиональных правонарушений адвокатов дореформенной адвокатуры было несоразмерно большим, чем адвокатуры присяжной, и в этом одно из отличий этих периодов. При этом подобная традиция негативной научной характеристики исторического предшествующего периода будет повторяться неоднократно. Так, советская адвокатура будет обвинять в беспринципности адвокатуру присяжную, современная адвокатура — адвокатуру вольную. Уверен, что и адвокаты, и часть ученого сообщества следующего периода дадут нашему периоду характеристику тотальной профессиональной безнаказанности адвокатуры начала XXI в. А то и вовсе откажут нам в праве на наименование нашей деятельности адвокатской деятельностью в их понимании. Причиной устоявшегося в науке деления адвокатуры на дореформенную и посреформенную является не только создание в России в 1866 г. адвокатской корпорации, но и начало выделения в рамках юридической ответственности самостоятельного института профессиональной ответственности адвокатов, которое проявилось в появлении дисциплинарной практики Советов присяжных поверенных. ——————————— <6> Васьковский Е. В. Организация адвокатуры. Т. 1 и 2. С.-Петербург: Типография П. П. Сойкина, 1893. С. 45. <7> История русской адвокатуры. Т. 1. Гессен И. В. Адвокатура, общество и государство (1864 — 1914) / Сост. С. Н. Гаврилов. М.: Юристъ, 1997. С. 56. <8> Гессен И. В. Указ. соч. С. 89.
Традицию глобального разделения истории адвокатуры на две части поддерживают и современные ученые. Так, С. Н. Гаврилов, используя идеи Карла Ясперса, первый исторический период обозначил как «доисторию» адвокатуры. Второй период, в традиции этой же научной доктрины, определил как «осевое время» адвокатуры (1866 — 1917) <9>. 1866 г., по нашему мнению, выбран верно. 2 мая 1866 г. был избран первый в России Санкт-Петербургский совет присяжных поверенных, т. е. была создана адвокатская корпорация и появилась первая дисциплинарная практика. Определение точной даты окончания этого периода остается спорным. По мнению Ю. И. Стецовского, это 25 октября (7 ноября) 1917 г. <10>. Сами же адвокаты этого периода отсчитывали его начало с 1922 г. Этот период получил наименование «советская адвокатура» и длился, по мнению Д. П. Баранова и М. Б. Смоленского, до 1991 г. <11>, т. е. года создания «параллельных коллегий». В. Н. Ивакин переносит окончание периода советской адвокатуры немного дальше — к 19 ноября 1986 г. В этот день был принят Закон СССР «Об индивидуальной трудовой деятельности». По утверждению В. Н. Ивакина: «В результате принятия вышеуказанного Закона юристы-одиночки получили легальную возможность практиковать индивидуально» <12>. Мы склонны считать датой окончания советской адвокатуры и, соответственно, датой начала периода вольной адвокатуры — 26 мая 1988 г. Именно тогда был принят Закон СССР «О кооперации СССР» <13>. Дело в том, что де-юре монополия коллегий адвокатов стала разрушаться с 1986 г., но системный характер этот процесс стал приобретать после 1988 г. Так, именно после принятия Закона СССР «О кооперации СССР» была создана первая в СССР адвокатская фирма вне коллегии адвокатов — правовой кооператив «Товарищество юрисконсультов». ——————————— <9> Очерки истории российской адвокатуры. В 2 т. Т. 2. Гаврилов С. Н. История адвокатуры в России: генезис и эволюция форм правозаступничества и судебного представительства (XV — начало XX века) / Под общ. ред. Е. В. Семеняко, Г. К. Шарова, А. В. Крохмалюка. М.: Граница, 2009. С. 150. <10> Стецовский Ю. И. Становление адвокатуры в России. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 17. <11> Баранов Д. П., Смоленский М. Б. Адвокатское право (адвокатская деятельность и адвокатура в России): Учебник. М.: Издательско-торговая корпорация «Дашков и К»; Ростов н/Д: Наука-Пресс, 2006. С. 69. <12> Ивакин В. Н. Представительство адвокатов по гражданским делам: история развития. С. 106 — 107. <13> Ведомости Верховного Совета СССР. 1988. N 22. Ст. 355.
С 1988-го вплоть до 2002 г. образовывается некий временной провал в научной периодизации истории отечественной адвокатуры. Большинство авторов, за редким исключением, как бы не замечают этого периода. В. Н. Ивакин называет этот период периодом «перестройки» <14>. Коллектив авторов монографии «Теория адвокатуры» называет этот период периодом «канонической адвокатуры»: «адвокатура постпереходного периода, то есть периода, когда по окончании XX столетия в России обнаруживаются гражданское общество и рост пассионарности народа» <15>. Мы обозначаем этот период как период «вольной адвокатуры». Соответственно, с 2002 г. в России идет пятый этап в развитии российской адвокатуры. Итак, можно выделить следующие этапы в развитии отечественной адвокатуры: — до 1866 г. — докорпоративная адвокатура; — 1866 — 1917 гг. — присяжная адвокатура; — 1917 — 1988 гг. — советская адвокатура; — 1988 — 2002 гг. — вольная адвокатура; — 2002 г. — современная (чиновничья) адвокатура. ——————————— <14> Ивакин В. Н. Представительство адвокатов по гражданским делам: история развития. С. 106. <15> Воробьев А. В., Поляков А. В., Тихонравов Ю. В. Теория адвокатуры: Монография. М.: Грантъ, 2002. С. 21.
