ДОВЕРИТЕЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ — ВАРИАНТЫ ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ С РОССИЙСКИМ ПРАВОМ
Е. С. СОЛОМАТИНА-ХОЦАНОВА
Соломатина-Хоцанова Евгения Сергеевна, начальник юридического департамента закрытого акционерного общества «СТД-резерв».
В статье автор рассматривает различные варианты взаимодействия института траста и отечественной правовой системы, в рамках которых освещены следующие моменты: история существования института доверительной собственности в российском праве, международный опыт имплементации траста в национальные правопорядки, проблемные моменты на пути рецепции траста в отечественное законодательство.
Trust ownership — variants of interaction with Russian law E. S. Solomatina-Khocanova
The author of the article considers different variants of interaction of institute of trust and the Russian legal system within the frames of which the following issues are described: history of existence of the institute of trust ownership in the Russian law, international experience of implementation of trust into national legal orders, controversial points on the way of trust into the Russian legislation.
С тех пор как институт доверительной собственности (траста) был имплементирован в российское законодательство Указом 1993 г. «О доверительной собственности (трасте)» <1> (далее — Указ), в литературе не прекращаются споры о его природе и возможности его существования в рамках отечественной правовой системы. ——————————— <1> Указ Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2296 «О доверительной собственности (трасте)» // Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1994. N 1. Ст. 6.
Выделим три варианта возможного соотношения траста и российской правовой системы. Первый вариант — прямая рецепция института без адаптации к действующему законодательству; второй вариант — рецепция данного института, но проводимая с учетом существующих различий между российской и англосаксонской правовыми системами, а также с учетом действующего в Российской Федерации законодательства и опыта стран, широко использующих правовую конструкцию траста; третий вариант — полный отказ от данного института. Первый вариант был испробован в 90-х годах прошлого века. Первые упоминания о трасте встречаются в Законе «О банках и банковской деятельности» <2> и Указе 1992 г. «Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества» <3>, а также в ряде других документов <4>. Первым нормативным актом, посвященным исключительно доверительной собственности (трасту), был упомянутый выше Указ 1993 г. Данный Указ, юридически оставаясь действующим документом, в настоящее время фактически не имеет никакой силы и не подлежит применению на практике, оставаясь лишь предметом для изучения правоведов и ярким примером того, насколько опрометчиво было решение о прямой рецепции траста в отечественное законодательство. Действие Указа было ограничено принятием нового Гражданского кодекса Российской Федерации, который, однако, не урегулировал институт траста, фактически выведя его за рамки правоприменения. ——————————— <2> Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. N 395-1 «О банках и банковской деятельности» // Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР. 1990. N 27. Ст. 357. <3> Указ Президента РФ от 1 июля 1992 г. N 721 «Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества» // Российская газета. N 154. 1992. <4> Указ Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392 «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий» // СА РФ. 1992. N 21. Ст. 1731.
Возможно выделить несколько причин того, что траст не получил развитие в Российской Федерации. Это, во-первых, то, что траст является институтом англосаксонской правовой системы с возможностью расщепления права собственности и разделения на общее право и право справедливости. Россия же относится к романо-германской правовой системе, не признает расщепления права собственности и не имеет аналогов «островной» законодательной системы. Прямая рецепция чуждого института недопустима и неизбежно приведет к тому, что институт не сможет нормально функционировать, ведь, для того чтобы институт был применим на практике, необходимо, чтобы он не только не выпадал из системы права в целом, он также нуждается в коррелирующих нормах смежных отраслей права. Так, например, обращаясь к вопросу о возможности функционирования института траста в России, представляется необходимым отметить следующее: для отечественного права траст не выступает самостоятельным субъектом права, соответственно не может владеть имуществом, открывать и распоряжаться банковским счетом, в англосаксонской же правовой традиции траст наделен указанными полномочиями. «Российское право не признает понятия траста, так как он не является юридическим лицом, а в рамках нашего законодательства рассматривается как что-то вроде договора доверительного управления… если же имущество оформлено на траст, сразу возникает правовая коллизия: с точки зрения общего права именно траст является собственником имущества, но по российским законам траст — это просто договор. Как договор может быть собственником чего-либо?» <5>. ——————————— <5> Ким А. Чем полезны трасты // Финанс. 2004. N 47(88).
Во-вторых, не менее существенной причиной того, что институт траста не получил своего развития, являются экономическая, правовая и ментальная неготовность России и отечественных правоприменителей к использованию данного института. Отсутствие сформированной рыночной экономики, недостаток специалистов и отсутствие уверенности в завтрашнем дне и в безопасности частной собственности и капитала не позволили институту траста стать востребованным настолько, чтобы его имплементаций занялись вплотную и обстоятельно. «Результатом внедрения траста в середине 1990-х годов могли стать масштабные неконтролируемые действия не только по расхищению государственного (муниципального) имущества, но и мошеннические действия в отношении широких слоев населения. На этом этапе законодатели сделали мудрый выбор в пользу доверительного управления. Это было в интересах всего общества» <6>. ——————————— <6> Колесников С. Г. О доверительной собственности (трасте), или 15 лет спустя // Закон. 2007. N 10.
Все вышеперечисленное и привело к тому, что Гражданский кодекс Российской Федерации содержал лишь конструкцию доверительного управления, но не доверительной собственности. Второй вариант — рецепция данного института, проводимая с учетом существующих различий между отечественной правовой системой в целом и действующим на территории Российской Федерации законодательством в частности, и правовой системой Англии, родины правовой конструкции траста. Также необходимым представляется анализировать и принимать во внимание опыт зарубежных стран, как англосаксонской правовой семьи, так и романо-германской, широко использующих траст или его аналоги. Представляется очевидным, что в случае закрепления правовой конструкции доверительной собственности в отечественном праве (в той или иной форме) возникнет необходимость внесения соответствующих изменений и дополнений в действующее законодательство. Объем изменений будет варьироваться в зависимости от того, в какой форме траст будет реципирован отечественным правом. Если предположить, что траст будет воспринят в той форме, в которой он исконно существует в его классическом варианте, в форме траста «английского права с дихотомией собственности — легальной собственности (legal ownership) и собственности по праву справедливости (equitable ownership)» <7>, предполагаемым отсутствием прав учредителя по изъятию имущества из траста и ограниченным набором прав бенефициаров, то очевидно, что потребуется вносить коренные изменения в законодательство РФ. Эти изменения в первую очередь должны будут затронуть гражданское законодательство. На данном этапе сложно даже представить, насколько масштабные изменения могут потребоваться. Вслед за изменениями гражданского законодательства потребуется внести изменения также в налоговое законодательство. Это связано с тем, что вопросы использования конструкции траста в большом количестве случаев связаны с вопросами налогообложения. Так, подавляющее большинство собственников — учредителей траста принимают во внимание те налоговые льготы и преимущества, которые может дать использование конструкции траста. Такое налоговое планирование должно быть четко регламентировано государством, в противном случае оно может привести к тому, что налоги будут уходить из государства. ——————————— <7> Колесников С. Г. О доверительной собственности (трасте), или 15 лет спустя.
Также необходимо учитывать, что при правильном регулировании трастового вопроса в государстве последнее может рассчитывать получить дополнительные выгоды и преимущества в социальной сфере. Так, С. Г. Колесников занимает по данному вопросу следующую позицию: «…росту популярности трастов способствует сбалансированность налогообложения таким образом, чтобы посредством предоставления налоговых льгот учредителям траста стимулировать их к благотворительной деятельности, сохранению и приумножению семейного капитала, обеспечению сохранности средств, предназначенных для образования детей, и т. п. При этом от налоговых льгот выигрывают и налогоплательщики, и бенефициарии, и государство. К сожалению, приходится признать, что в нашем законодательстве имеются пробелы, не позволяющие обеспечить реализацию указанных выше функций в той мере, в какой их обеспечивает траст» <8>. ——————————— <8> Там же.
Представляется, что в рамках рассматриваемого варианта рецепции конструкции доверительной собственности имеет смысл обратиться к опыту зарубежных стран, относящихся в том числе к романо-германской либо смешанной правовой системам. Подробно исследовал данный вопрос Д. В. Дождев в работе «Международная модель траста и унитарная концепция права собственности» <9>. Анализируя данную работу, следует сказать, что безусловно необходимым представляется подробнейшим образом изучить опыт стран, использующих конструкцию траста, сопоставить действующее в этих странах законодательство и те изменения, которые были в него внесены с введением доверительной собственности, с законодательством и изменениями, которые могут потребоваться в России. ——————————— <9> Дождев Д. В. Международная модель траста и унитарная концепция права собственности. Человек и его время: Жизнь и работа Августа Рубанова / Сост. и отв. ред. О. А. Хазова. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 251 — 286.
Так, одним из возможных путей решения проблемы взаимодействия стран романо-германской правовой семьи с институтом траста является ратификация страной Гаагской конвенции 1985 г. Конвенция 1985 г. дает возможность определять, право какой страны должно применяться к трастовым отношениям. Так, глава 2 Конвенции называет критерии выбора применимого права. При этом ст. 18 данной Конвенции предусматривает, что в случае, если положения Конвенции противоречат правопорядку общества (order public), то такие положения могут не применяться. То есть Гаагская конвенция предусматривает крайне мягкое регулирование института траста, не требующее коренных изменений во внутреннем законодательстве. Все это позволяет законодателю, суду и субъектам трастовых правоотношений страны с континентальной системой права по возможности полноценно использовать институт траста, четко понимая, какое именно право применимо к тем или иным отношениям. Только после тщательнейшего анализа всего накопленного зарубежными странами опыта возможно будет вынести на рассмотрение вопрос о необходимости и возможности рецепции института траста в РФ. При этом любопытно отметить, что в литературе высказывается мнение, что «история не знает примеров отказа от использования траста юрисдикцией, в которой он был внедрен. Напротив, наблюдается динамика его распространения в смешанных правовых юрисдикциях и континентальных системах права» <10>. ——————————— <10> Колесников С. Г. О доверительной собственности (трасте), или 15 лет спустя.
Третий вариант — полный отказ от конструкции доверительной собственности. Данная позиция основана в том числе на представлении, что траст, как уже было сказано выше, являясь чуждым российской правовой системе институтом, не может быть имплементирован в отечественное законодательство. Представляется, что данная позиция является в части безусловно верной. На данном этапе социального, экономического и правового развития Российской Федерации существуют гораздо более насущные вопросы, к которым следует обратиться правоведам и экономистам. Наиболее оптимальным видится вариант, при котором отечественные ученые смогут выработать такую конструкцию, доселе неизвестную законодателю, которая совместит в себе все преимущества траста, но с учетом реалий российской действительности. При такой перспективе немаловажно будет опять же обратиться к опыту зарубежных стран, уже упомянутому выше. «Знание англо-американской системы права необходимо не только для плодотворного развития экономических и иных связей нашей страны и отечественных предпринимателей с другими странами и правильного разрешения возникающих на почве этих связей коллизионных вопросов (в том числе и для защиты наших национальных интересов), но и для того, чтобы подходить к оценке этой системы с позиций высокого профессионализма. Иными словами, речь идет о том, что может быть нами из этой системы воспринято и использовано, а что с нашей правовой системой несовместимо и заведомо в ней не приживется» <11>. ——————————— <11> Коновалов А. В., Толстой Ю. К. Право собственности на недвижимость по англо-американскому праву // Крибетт Д. Принципы права собственности // Правоведение. 1995. N 2. С. 117.
Однако обратимся к существующему положению вещей. Не имея в распоряжении института, позволившего решить вопросы налогового планирования, конфиденциальности бизнеса, сохранения активов в рамках российского законодательства, отечественные предприниматели вынуждены были обратиться к английскому трасту. Необходимо понимать, что в зарубежном праве существует не один вид траста — их множество. Так, каждый автор выделяет в среднем от 2 до 4 <12> моделей траста в зависимости от заданных критериев классификации (срок, на который траст учреждается, порядок передачи имущества в траст, цели учреждения траста и проч.), всего же можно выделить не менее 15 моделей. Для целей данной статьи выделим две большие группы трастов — реальные и номинальные трасты (критерий классификации — цель, которую преследует учредитель при учреждении траста). ——————————— <12> Latimer P. Australian business law. North Ryde, N. S.W.: CCH Australia, 2008. С 717 — 719.
Реальные трасты — это трасты, в рамках которых учредитель имеет намерение и действительно передает свои активы в управление трасти, исключая для себя возможность распоряжаться или иным образом влиять на судьбу указанных активов. Таким образом, данная категория трастов подразумевает, что имущество выбывает из собственности учредителя, которому остается полагаться на добросовестность и опыт трасти. Очевидно, что данный вид трастов имеет ограниченную сферу применения и ограниченно используется российскими собственниками. Реальные трасты фактически призваны служить тем целям и задачам, для которых данный институт появился в Англии в Средние века — «правовая схема доверительной собственности… служит для разнообразных практических целей: семейных (управления имуществом несовершеннолетних наследников и др.), охраны имущества недееспособных лиц, осуществления благотворительной деятельности в интересах конкретных субъектов или неопределенного круга лиц» <13>. В наши дни собственники передают имущество в реальный траст для дальнейшего управления им высококвалифицированным специалистом, что позволит учредителю обеспечить себе (и своим близким) безбедное существование в случае невозможности по той или иной причине самостоятельно управлять имуществом. ——————————— <13> URL: http://vuzlib. net/beta3/html/1/11260/11882/.
Конструкция номинального траста подразумевает, что имущество передается в траст только de jure, при этом de facto оставаясь под полным контролем учредителя/бенефициара. Чаще всего номинальные трасты учреждаются в офшорных и низконалоговых зонах, что позволяет предпринимателю сочетать преимущества налогообложения, конфиденциальности бизнеса с контролем над имуществом. Стандартная схема номинального траста в офшоре выглядит следующим образом. Учредитель передает свои активы офшорной компании (в зависимости от страны инкорпорации это может быть Limited Liability Company на Кипре, International Business Company в Белизе и т. д.), акции/доли которой принадлежат номинальным акционерам/участникам. Последние подписывают трастовую декларацию, в соответствии с которой они обязуются владеть и управлять имуществом компании исключительно в пользу учредителя или указанного им лица. Помимо трастовой декларации обычно подписываются документы на управление компанией, которые позволяют обеспечить контроль со стороны учредителя за деятельностью акционеров и директора компании (последний также является номинальным лицом), кроме того, может быть назначен протектор траста, без одобрения которого компания не уполномочена заключить ни одну существенную сделку. За последние полтора десятилетия описанная выше модель номинального траста получила распространение среди бизнесменов, осуществляющих деятельность в иностранных юрисдикциях, несмотря на то что использование траста связано со значительным количеством рисков для участников трастовых правоотношений. Возникающие риски подробно описаны в статье С. Панушко «Риски и ответственность участников офшорных отношений» <14>. Автор выделяет следующие группы рисков: финансовые риски, административные риски и риски, связанные с раскрытием информации об участниках офшорных правоотношений. Также автор приводит классификацию рисков в зависимости от субъекта правоотношений. ——————————— <14> Панушко С. Риски и ответственность участников офшорных отношений // Корпоративный юрист. 2010. N 7.
В рамках данной публикации предлагается рассмотреть следующие проблемные моменты, с которыми приходится сталкиваться участникам трастовых отношений, и в первую очередь учредителю траста. 1. Недостаток информации и квалифицированных специалистов. Во-первых, траст — институт, требующий высокой степени доверия между трасти и учредителем, даже в случае с номинальным трастом. Во-вторых, траст, являясь институтом исключительно зарубежного права, требует отличного знания соответствующего законодательства. Эти два обстоятельства порождают массу проблем для собственников, желающих учредить траст. Многие предприниматели, передавая свои активы в траст, не всегда обладают достаточным количеством информации о данном институте, порядке его функционирования, порядке учреждения и функционирования офшорной компании (в случае с номинальными трастами), налоговых аспектах, возникающих при ведении бизнеса через траст. Для того чтобы получить такую информацию, необходимы консультанты, которые были бы компетентны не только во многих сферах законодательства (гражданское, корпоративное, налоговое, административное, уголовное право, а в ряде случаев и другие отрасли права), но также разбирались бы и в финансовых аспектах ведения бизнеса. К сожалению, на данный момент приходится говорить о нехватке соответствующих кадров на российском рынке финансовых и юридических услуг. Учитывая, что интерес к институту траста не ослабевает, представляется, что специализация юристов и финансистов в данном вопросе является достаточно актуальной. 2. Право, применимое к трастовым правоотношениям. Институт траста фактически не предусмотрен законодательством РФ, соответственно учредителю — гражданину РФ приходится обращаться к праву иностранного государства. В связи с этим можно выделить ряд аспектов. Во-первых, как уже сказано выше, необходимо иметь квалифицированных специалистов, которые могут дать необходимые консультации по данному вопросу, а также в дальнейшем отслеживать изменения в законодательстве, чтобы при необходимости вносить коррективы в структуру траста и порядок ведения бизнеса, в основу которого положен траст. Во-вторых, в случае возникновения каких-либо споров между участниками траста встает вопрос о подсудности спора. Передать дело на рассмотрение в арбитражный суд возможно только в случае наличия соответствующей оговорки в договоре между сторонами трастового правоотношения либо в случае, если стороны заключили отдельное соглашение, предусматривающее передачу спора на рассмотрение в арбитражный суд. Однако в случае с номинальным трастом обычно бумаги, подписываемые между агентом, обеспечивающим функционирование траста и соответствующей офшорной компании, и учредителем траста представляют собой типовой документ, не регламентирующий вопросы подсудности споров. Итак, если дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде, то в зависимости от предмета спора, обстоятельств дела и положений законодательства спор может рассматриваться либо в российском суде, либо в суде иностранного государства. При рассмотрении дела в суде иностранного государства возникает ряд трудностей — начиная с элементарной территориальной удаленности и заканчивая необходимостью привлекать специалистов в праве соответствующего государства, а также специалистов, способных участвовать в судебном процессе в зарубежном суде. Если же дело рассматривается в российском суде, то возникают два главных вопроса: во-первых, вопрос о применимом праве, во-вторых, установление содержания иностранного права. Ответ на первый вопрос содержится в положениях главы 66 ГК РФ. Второй вопрос может привести к возникновению ряда затруднений у сторон спора. Возможность обращаться к праву иностранных государств предусмотрена ст. 1191 ГК РФ, которая в том числе предусматривает, что по требованиям, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны спора <15>. Установление содержания иностранного права осуществляется в том числе посредством аффидевита, который представляет собой письменное показание или заявление, даваемое под присягой. Однако получение таких показаний, а также разъяснений иностранных юристов о содержании зарубежного права может быть сопряжено с рядом трудностей, носящих не только технический характер. Одной из проблем является то, что институт траста несовместим с российской правовой системой и суду могут потребоваться дополнительное время и консультации, чтобы разобраться с чужеродным институтом. ——————————— <15> Гражданский кодекс Российской Федерации, часть третья, от 26 ноября 2001 г. N 146-ФЗ // СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4552.
Представляется, что рассмотренные выше проблемы могут быть хотя бы отчасти решены. Для этого следует, во-первых, обеспечить наличие достаточного количества квалифицированных юристов и финансистов, которые будут компетентны в вопросах траста и смогут, возможно, не только оказывать консультационные услуги учредителю, но и выступать в качестве трасти. Во-вторых, необходимо более подробно исследовать институт траста как таковой с точки зрения юридической науки. На данный момент большая часть научных исследований на эту тему посвящена сравнению траста с доверительным управлением, предусмотренным ГК РФ. Второе место занимают работы, посвященные аспектам налогообложения трастовых схем ведения бизнеса. Можно констатировать недостаточное количество работ, освещающих институт траста как таковой. Представляется, что расширение сферы научного, теоретического освещения проблематики траста не замедлит сказаться и на количестве практикующих юристов, компетентных в данном вопросе. При том что прямая рецепция института траста законодательством РФ невозможна (как уже показал опыт Указа 1993 г.), полностью исключить траст из круга интересов отечественных правоприменителей также не представляется возможным, так как уже была сформирована достаточно широкая сфера его применения. В России ситуация на данный момент такова, что траст, фактически достаточно широко используемый при осуществлении предпринимательской деятельности, остается без должного научно-практического освещения. Данная ситуация может неблагоприятно сказываться не только на частном бизнесе, но и на интересах государства, которое в силу отсутствия регулирования теряет ряд выплат в бюджет. Детальное изучение института траста позволило бы значительно улучшить данную ситуацию, что положительно сказалось бы не только на сфере частных интересов отечественных предпринимателей, но и защитило бы интересы государства. Представляется, что наиболее рациональным в складывающейся ситуации будет анализ опыта зарубежных стран, признающих траст и использующих его в предпринимательской деятельности.
