Максим Федан, студент III курса Тверского государственного университета.
В настоящее время Интернет стал вполне обычным средством социальной коммуникации. Отношения в сети Интернет зачастую порождают огромное количество ситуаций, которые с юридической точки зрения представляют собой нарушение прав человека и гражданина. При этом правовое регулирование виртуального пространства представляется достаточно сложным, поскольку оно, находясь вне государств (вне материальных границ и территорий), не может быть подвержено регулированию национальными нормативно-правовыми актами. Среди множества проблем в данной сфере достаточно интересной видится проблема незапрошенных электронных сообщений (спама).
Что такое спам?
До недавнего времени в России легального определения термина «спам» не было, в то время как во многих других странах уже существовали специальные нормативные акты, законодательно закрепляющие данное понятие (например, в США действуют Федеральный закон CAN-SPAM Act of 2003 и законы штатов). Постановление Правительства РФ от 10.09.2007 N 575 «Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи» в указанных Правилах определило спам как телематическое электронное сообщение, предназначенное неопределенному кругу лиц, доставленное абоненту и (или) пользователю без их предварительного согласия и не позволяющее определить отправителя этого сообщения, в том числе ввиду указания в нем несуществующего или фальсифицированного адреса отправителя. Вышеприведенное определение позволяет выделить признаки спама (что является определенным прогрессом в данной сфере):
— массовость рассылки;
— незапрошенность данной корреспонденции;
— ее анонимный характер.
Исходя из этого определения получается, что неоднократная рассылка одного и того же сообщения определенной группе лиц с большим количеством ее членов являться спамом не будет. Поэтому полагаем, что признак массовости следует дополнить формулировкой: и (или) неоднократность рассылки. Существует мнение, что данный критерий уже охватывается признаком массовости, что не совсем точно. Отправку одного и того же письма 10 раз одному и тому же человеку в определенных случаях можно считать спамом, хотя на массовость такая рассылка не тянет (особенно в масштабах всей глобальной сети).
И как с ним бороться?
Необходимо отметить, что до этого в законодательстве РФ существовали нормы, лишь косвенно определяющие спам, например в соответствии с п. 1 ст. 18 ФЗ от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе», распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на ее получение. В данном случае рассматривается лишь спам рекламного содержания, а спам некоммерческого характера выпадает из зоны внимания. В законодательстве зарубежных стран существует определенная классификация спама, в частности на коммерческий и некоммерческий. В российском определении спама нет привязки к его содержанию, тем не менее подобная дифференциация не будет лишней для более точного правового регулирования в этой области.
Кроме того, в законодательстве РФ нет четкого указания на ответственность за рассылку спама, но даже если бы она и была предусмотрена, то встает вполне очевидный вопрос об эффективности ее применения. Прежде всего поиск непосредственного отправителя почты очень затруднителен. Спамеры пользуются различными приемами, чтобы «замести следы». Например, специальное программное обеспечение позволяет удаленно использовать чужие компьютеры без ведома их пользователей для рассылки спама. В большинстве случаев удается лишь отследить сайт почтового провайдера, с которого было отправлено письмо.
В связи с этим возникает вопрос о возможности привлечения к солидарной со спамером ответственности почтовых провайдеров, предоставив тем самым потерпевшим возможность требовать от них возмещения вреда в части или в полном объеме. Это представляется не совсем целесообразным. Провайдеры являются лишь переносчиками почты, к тому же они не могут знать о содержащемся в письме спаме в момент его отправки. Более того, большинство из них использует специальную систему фильтрации потока корреспонденции, что также оставляет поле для вопросов, например о критериях такой фильтрации и, соответственно, ее легальности, а именно нет ли здесь нарушения права на тайну корреспонденции, предоставленного каждому Конституцией РФ?
Таким образом, очевидно наличие в законодательстве определенных пробелов и недоработок норм, регулирующих отношения, связанные с рассылкой электронных сообщений. Напрашивается закономерный вопрос: можно ли считать отдельные эпизоды рассылки спама (в частности, некоммерческого) правонарушением? Конституция РФ в ч. 4 ст. 29 предоставляет каждому право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. В то же время в ч. 3 ст. 17 Конституции РФ сказано, что осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Рассылая спам, лицо «реализует свое конституционное право на свободное распространение информации», и в чем при этом заключается нарушение прав и свобод других лиц, сразу сложно сформулировать, хотя противоречие интересов очевидно.
Злоупотребление правом
На основе вышеизложенного в ряде случаев спам имеет смысл характеризовать через категорию злоупотребления правом. Данное понятие имеет множество определений, суть которых сводится к «неконституционному правопользованию», реализации права в противоречии с его назначением, посредством которой субъект причиняет вред другим участникам правоотношений (см. Малиновский А. А. Злоупотребление правом: теоретические аспекты // Журнал российского права. N 7. 1998). В последнее время такая правовая природа спама начала видоизменяться в нечто более оформленное, прежде всего благодаря появлению легального определения спама, но полностью уйти от нее пока не представляется возможным.
На сегодняшний день правовой статус Интернета в законодательстве РФ вообще не определен (совокупность зарегистрированных доменных имен является лишь базой данных). Как уже отмечалось выше, интернет-пространство трансгранично, поэтому эффективное регулирование требует решения вопроса на международном уровне. Сейчас легко представить ситуацию, когда отправитель письма, являясь гражданином государства «А», использует почтовый провайдер, зарегистрированный в государстве «Б», для отсылки спама лицу в государстве «В», при этом сам находится в государстве «Д».
Вопросы юрисдикции
В вопросах регулирования киберпространства и определения юрисдикции в Интернете существует ряд интересных мнений. Так, некоторые исследователи данной тематики говорят о национальной юрисдикции, т. е. суверенитет над национальным сегментом Интернета принадлежит той стране, на территории которой сегмент размещается (Телекоммуникации и право: вопросы стратегии / Под ред. Ю. М. Батурина. Центр «Право и средства массовой информации». Серия «Журналистика и право». Выпуск 26). В данном случае речь идет о доменах различных стран, например, «.ru» позволяет говорить о так называемом Рунете — российском сегменте киберпространства, но как регулировать отношения на узлах, оканчивающихся на «.org», «.com», где принадлежность определенному сегменту Интернета не так очевидна? Возможно, необходимо использование аналога визового режима для коммуникации между сегментами. Необходимо обратить внимание и на тот факт, что данные сайта хранятся на сервере (в компьютере), который может содержать сайт домена «.ru» и сам при этом находиться в другом государстве, что создает определенные сложности для национальной юрисдикции Рунета.
Существуют и другие взгляды. Даррел Менте предложил концептуальную теорию, которую он называет «Теория интернациональных пространств» (Darrel Menthe, Jurisdiction In Cyberspace: A Theory of International Spaces 4 Mich. Tel. Tech. L.Rev.3 (April 23, 1998). Таких пространств на данный момент три: Антарктика, космос и открытое море. Автор предлагает рассматривать киберпространство четвертым интернациональным пространством, на которое не распространяется государственный суверенитет. По данному вопросу разумным представляется мнение Д. А. Савельева о том, что вопрос более сложен, чем проведение простой аналогии с такими объектами, как космос или открытое море, хотя бы потому, что не существует какого-то материального знака, на котором можно было бы отметить принадлежность к государству (Савельев Д. А. Доклад на II Всероссийской конференции «Право и Интернет: теория и практика»).
Возвращаясь к вопросу ответственности спамера, не стоит забывать, что при регистрации для получения электронного почтового ящика в сети в качестве информации о себе можно внести любую. Поэтому даже при успешном нахождении отправителя письма его данные могут оказаться ложными. В связи с чем представляется наиболее рациональным решением идентификация пользователей Интернета.
Подобная задача стоит выше государства, так как будет иметь смысл лишь при ее реализации всем мировым сообществом. Она видится сложно выполнимой, но в данном случае в виртуальном пространстве (которое все больше и больше заполняет нашу жизнь) появится аналоговый паспортный режим, что в плане безопасности выглядит оптимально. Представляется, что для осуществления этой идеи необходима унификация норм, регулирующих отношения в сети Интернет. Единый международный нормативно-правовой акт позволит избежать трудностей с вопросами юрисдикции, а значит, и с применением норм об ответственности отправителей спама.
В подтверждение вышеприведенному мнению следует обратить внимание на «Лондонский план действий по международному сотрудничеству в области применения законодательства против спама» (London Action Plan on International Spam Enforcement Cooperation). 11 октября 2004 года государственные и неправительственные организации из 27 стран, ответственные за применение законодательства против спама, собрались в Лондоне для обсуждения вопросов международного сотрудничества в этой области. Россия стала 25-й страной, чьи представители присоединились к данной международной инициативе по борьбе со спамом. Содействие достижению единого во всем мире подхода к системе взглядов на этические и правовые нормы, относящиеся к киберпространству, является одной из задач Программы ЮНЕСКО «Информация для всех». В частности, проблеме спама было уделено значительное внимание в ходе Всемирного саммита по информационному обществу (WSIS), организованному ЮНЕСКО и Международным союзом электросвязи (ITU). Итоговый документ Саммита — «Тунисская программа для информационного общества» — призывает «принять эффективные меры для решения существенной и все возрастающей проблемы, связанной со спамом» и отмечает существование такой инициативы в этой области, как Лондонский план действий (см. http://www. ifap. ru/as/).
Практическую актуальность рассматриваемой темы подтвердило и то, что в феврале 2008 года впервые в российской практике Управлением ФАС в г. Перми был привлечен к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ «Нарушение законодательства о рекламе» индивидуальный предприниматель за массовую рассылку рекламных сообщений без согласия получателей.
