Клецкая М. О., секретарь судебного заседания Московского областного арбитражного суда.
В судопроизводстве точность формулировок закона становится зачастую определяющим фактором при избрании адекватной меры ответственности для нарушителей. Сложность при рассмотрении дел представляют новеллы одного и того же правового акта, прямо противоречащие друг другу. В Федеральном законе от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе» в части запретов называется такое явление, как скрытая реклама. Так, положением п. 9 ч. 6 ст. 5 «Общие требования к рекламе» этого документа законодатель не допускает «использование в радио-, теле-, видео-, аудио — и кинопродукции или в другой продукции и распространение скрытой рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами». С другой стороны, Закон разрешает в ч. 9 п. 2 ст. 2 упоминание «о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера» <1>. ——————————— <1> Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе» // СЗ РФ. 2006.
Вопрос о правовом регулировании нарушений, связанных с производством и распространением вновь появляющихся форм неправомерной рекламы, остается открытым, поскольку нет четких критериев, как разграничить скрытую рекламу и органично интегрированное упоминание и что понимать под формулировкой «сами по себе не являются сведениями рекламного характера». В последнее время в арсенале приемов мастеров рекламного бизнеса одну из лидирующих позиций занимает product placement — продакт плейсмент (дословно с английского — размещение товара, а ближе по смыслу — размещенный товар) или, если сократить термин для удобства употребления, — «продплейс». К примеру, американские компании тратят до полусотни миллионов долларов в год на product placement. Товар или услуга обыгрываются в фильме, сериале, теле — или радиопередаче, привлекая к себе внимание зрителя, слушателя — то есть потенциального потребителя. Формы подачи объекта рекламы самые разнообразные: человек наблюдает предмет рекламы, используемый в качестве реквизита или интерьера, слышит упоминание о нем в беседе героев постановки или фильма и т. д. Возможны и комбинированные варианты, обязательным в любом из которых является акцентирование внимания потенциального потребителя на том или ином предмете, явлении, подчас весьма неуместное и раздражающее своей назойливостью. Действующее российское законодательство определяет рекламу как информацию (в графической, звуковой, текстовой или иной форме), которая «адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке» <2>. Продплейс представляет собой особую форму размещения рекламной информации, при которой объект рекламирования встроен в структуру художественного произведения и отвечает всем вышеперечисленным критериям. ——————————— <2> Там же. Пункт 9 ч. 2 ст. 2.
Еще два года назад эксперты считали, что подобное размещение товарного бренда, любого другого предмета или явления, подлежащего рекламированию, в кино — и телепрограммах на территории России не получит широкого распространения. В 2005 г. затраты участников рынка на этот вид рекламы составляли всего 5 — 6 млн. долларов (менее одного процента) от общего оборота на рынке рекламы более чем в 5 млрд. долларов. Казалось, что отечественных товаро — и услугопроизводителей в большем объеме не привлечет данная область рекламы. Однако сегодня мнение экспертов разительно меняется, они уже отмечают, что все больше производителей готовы платить за появление и присутствие с особой наглядностью своей продукции в сериалах и художественных фильмах. Тем более что внутри телевизионных программ продплейс подается как разрешенная Законом реклама спонсора, кстати, оплачивающего ее и в прямом, и в скрытом виде. В последние годы распространение именно спонсорской презентации товаров и услуг в теле-, кино — и видеопродукции, получение ею законных прав существования еще больше усугубило проблему выявления скрытых видов рекламы. Общий тезис: если спонсором оплачено — все доступно. Необходимо, чтобы спонсорская реклама подчинялась общим правилам. Например, именно с возможностью обходить закон эксперты связывают развитие в последнее время продплейса как формы рекламы, потому что подобный маркетинговый прием дает весьма неограниченные возможности рекламодателям, действия которых все больше сковываются законодательными рамками. Надо признать, что современные маркетологи проявляют завидную сноровку по сравнению с правоведами и активно используют данный прием, убеждая при этом производителей товаров и услуг в несомненных преимуществах подобной формы рекламы и практически безнаказанности за совершение связанного с ней выгодного нарушения. Понятие «выгодное нарушение», полагаю, может стать главенствующим в признании судами неправомерной той или иной рекламы. Конечно, продплейс существовал всегда в кино, литературе, затем и на телевидении, просто ранее целенаправленно никто не извлекал из этого выгоды. Сегодня назойливая демонстрация и неоднократное появление на экране того или иного предмета никому не кажется случайным. Если в популярном телесериале «Папины дочки» на канале СТС то и дело, к месту или совсем нет, детям предлагают витамины «Пиковит», обязательно демонстрируя прямо в камеру их название на упаковке, кто ж усомнится в том, что это неспроста. Рекламодатели осознанно стремятся использовать подобный прием с совершенно конкретной целью продвижения произведенной ими продукции или интеллектуальной собственности. Тем более что необходимая правовая база в отношении размещенных с целью рекламы товаров или услуг в произведениях культуры и искусства отсутствует, а применение положений существующих законодательных актов осложняется огромным разнообразием приемов подачи материала и форм выражения этого явления. Хотя все, кажется, достаточно просто. Если в Законе запрещена скрытая реклама, то есть навязчивое, без предварительного объявления, представление чего-либо в любом произведении публичных видов литературы или искусства, то всякая попытка обойти его должна быть наказуема. А значит, если это реклама — то с предварительным объявлением и только в начале, промежутках и конце фильмов, телепередач, видео — и прочих показов. Иначе в скором времени мы потеряем и искусство как влиятельную силу воспитания нравственного облика человека, приходя, скажем, в музей или картинную галерею, где скульптуры будут испещрены врезками, гласящими «Н-ский гипс — самый лучший», а картины то тут, то там по полю росчерками: «Кисти фирмы Н — купи и наслаждайся!»… А это произойдет, если закон и дальше будет допускать двоякое прочтение одного и того же явления, в одном случае допуская его, а в другом запрещая. Скажем, в отношении продплейса все однозначно — достаточно внести в действующий Закон о рекламе положение о том, что всякое настойчивое привлечение внимания к чему-либо в ходе демонстрации кинофильма или телепередачи и т. д. должно быть признано скрытой рекламой. Такая категоричность уложений правового акта позволит правоприменителю определять с легкостью — является ли любимым для героя сериала тот или иной известный продукт или он им лакомится в кадре исключительно по заданию коммерческого директора съемочной группы. Что же касается «иных» и «органично интегрированных» случаев, схожих с рекламой, здесь необходима четкость в регламентации понятий и изложении формулировок. А так — действующий Закон о рекламе содержит понятие «иные», к нему сейчас чаще всего и стараются законоприменители относить то же явление продплейса. Этому свидетельство — факт отсутствия сегодня в практике российских судов дел, возбуждаемых по подобной причине. Для судьи важнее определить, что неорганично в подаче произведений масс-медиа, и притом в четко выраженных формулировках Закона, например, таких, как: — неоднократное настойчивое представление названия, титульной стороны упаковки; — неуместное включение и т. д. В остальном все, в том числе и определение, насколько органично интегрированы в произведения культуры и искусства те или иные понятия или предметы, должно остаться на совести их создателей, иначе мы превратим в кошмар их жизнь и деятельность, заполнив ее необходимостью постоянного размышления над тем, чем могут быть окружены их персонажи и герои, а чем нет. Тем более что, например, между продплейсом и скрытой рекламой легко можно провести параллель. Но при этом судить, насколько воздействие продплейса на потребителя является осознанным, довольно сложно. А так как возможных форм подачи потребителю скрытой рекламы существует бесконечное множество, то и никакая статья закона не может стать по этому поводу исчерпывающей. Здесь законодатель может возлагать больше надежд на этические нормы, утвержденные в обществе, когда авторы теле-, кинопроизведений делают свой выбор в пользу художественной ценности, а не коммерции. За рубежом правоведами уже предпринимаются шаги для того, чтобы подвести законодательную базу под явление продплейса. Правда, в основном это попытки узаконить подобные формы скрытой рекламы, отождествляя ее то ли со спонсорской, то ли с отдельными видами исключений из общих правил. Первую попытку обращения product placement в рамки закона предпринял Европарламент в декабре 2007 г. в связи с новой редакцией Директивы «Телевидение без границ» (Amended TVWF Directive) <3>. Нормы этого документа должны в самом скором времени появиться в законодательстве стран — участниц Евросоюза. Документ ограничивает определение продплейса и содержит ряд обязательных требований и условий, четко очерченных, при соблюдении которых этот вид рекламы, запрещенный, как правило, может быть правомерным. Согласно Директиве продплейс может использоваться исключительно в кинематографических работах, фильмах и сериалах для аудиовизуального просмотра, спортивных и развлекательных программах. Таковая реклама не может включаться в детские программы и содержать информацию о табачной продукции, медицинских товарах и способах лечения. ——————————— <3> AmendedTVWFDirective(http://ec. europa. eu/avpolicy/docs/reg/modernisation/proposal_2005/avmsd_cons_may07_en. pdf)
Российское законодательство, как было уже сказано, норм в отношении продплейса не содержит. Однако уже в подписанной не так давно нашей страной Европейской конвенции о трансграничном телевидении содержатся подобные ограничения презентации продуктов или услуг в кино и телепрограммах. Значит, в самом скором времени эти правила и ограничения станут обязательными и у нас. Не стоит в рамках поднимаемых нами проблем правоопределения вновь возникающих форм скрытой рекламы обсуждать вопрос о презентации запрещенных товаров, тут и так все ясно, и в первую очередь для федеральных антимонопольных служб, которые, похоже, активно взялись за контроль исполнения российского законодательства. До 2008 г. практически был известен лишь один факт официального запрета Федеральной антимонопольной службы, наложенного на явный продплейс водки «Nemiroff» в фильме «Золушка» на Первом канале. В марте 2003 г. глава Министерства по антимонопольной политике обвинил НТВ и Первый канал в незаконной рекламе украинской водки, вследствие чего телеканал был оштрафован на 40 тысяч рублей и, что более важно, нарушение ликвидировал <4>. ——————————— <4> www. allrussia. ru/news/defolt. asp? VYar=2004&VMonth;=5&VDAy;=5
Следует отметить, что Федеральная антимонопольная служба России уже более двух лет ведет анализ рынка услуг по размещению рекламы, осуществляемых различными организациями и компаниями, в том числе центральными российскими телеканалами, в связи с чем направляет им и территориальным антимонопольным органам ФАС запросы с целью получения необходимой информации о ситуации на рынке услуг по размещению рекламы, в частности на телевидении. Можно привести в пример действия Ярославского УФАС, оштрафовавшего в 2005 г. за незаконную рекламу три местных телеканала. Один из них, ОАО «Городской телеканал», — именно за продплейс. В программе «Утренний чай» неоднократно в течение часа демонстрировался один и тот же товар. Несмотря на то что законных оснований для признания факта неправомерного рекламного размещения товара не было, демонстрацию признали ненадлежащей рекламой, и в соответствии со ст. 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях на ОАО «Городской телеканал» были наложены штрафные санкции. Однако в целом сведений о правоприменительной практике по пресечению скрытой рекламы в форме продплейса практически нет. Но это сегодня, а завтра, по мнению специалистов-аналитиков, подобными делами будут переполнены судопроизводства. Количество сериалов и телепроектов растет с каждым годом, и в каждом из них героев окружают визуально, вербально и динамически поданные те или иные товары, услуги, которые характеризуют персонаж или обстановку вокруг него. И усмотреть попадание в этот весьма обширный круг тех или иных брендов, производители которых стремятся к дальнейшему расширению своего товарооборота, без веских, подкрепленных законом аргументов представляется весьма сложным. Правоприменителю в данном случае приходится определять по своему усмотрению, имел ли место умысел при подготовке реквизита для данной сцены или все это органично вплетено в канву повествования. Решение данной проблемы может быть таково: — признать непреложным положение общих требований российского законодательства к рекламе о необходимости предварять всякий факт ее демонстрации специальным объявлением; — запретить включение любой рекламы в «тело» произведений любого вида; — добавлять оперативно в действующее законодательство точные характеристики появляющихся новых форм запрещенной презентации товаров, услуг в творениях масс-медиа, в числе которых сейчас можно назвать явление продплейса как разновидность скрытой рекламы. ФАС России не заняла еще четкой позиции по этому вопросу. В настоящее время ее представители чаще всего придерживаются мнения, что все «органично интегрировано». Однако есть уже свидетельства, что, например, при постоянно растущем объеме продплейса антимонопольное ведомство очень скоро будет вынуждено изменить свою позицию в этом вопросе. Тем более что цены на подобный вид рекламирования за последний год значительно выросли и доходят до 200 тыс. долларов в зависимости от того, сериал это, реалити-шоу или художественный фильм <5>. Как видим, нарушения в этой сфере незначительными не назовешь, и подходить к ним следует со всей строгостью закона. ——————————— <5> www. newsru. com/finans/19apr2006/pplacement. html/
