(Быков В. М., Сазонова Т. П.) («Российская юстиция», 2008, N 9)
ИСТРЕБОВАНИЕ СВЕДЕНИЙ О ТЕЛЕФОННЫХ КОНТАКТАХ КАК ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ДЕЙСТВИЕ ПО СОБИРАНИЮ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
В. М. БЫКОВ, Т. П. САЗОНОВА
Быков В. М., доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного права и процесса Института экономики, управления и права (г. Казань).
Сазонова Т. П., аспирант кафедры уголовного процесса и криминалистики Южно-Уральского государственного университета.
В соответствии с ч. 1 ст. 86 УПК РФ собирание доказательств в ходе уголовного судопроизводства осуществляется не только путем производства следственных действий, но и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ. Одним из таких иных процессуальных действий является истребование следователем, органом дознания и дознавателем сведений о телефонных контактах. Но в УПК РФ такого процессуального действия, как истребование сведений о телефонных контактах, не содержится. Однако это вовсе не означает, что такое процессуальное действие нельзя вообще производить. На наш взгляд, правовой основой истребования сведений о телефонных контактах является ч. 4 ст. 21 УПК РФ, которая устанавливает, что «требования, поручения и запросы прокурора, следователя, органа дознания и дознавателя, предъявленные в пределах их полномочий, установленных настоящим Кодексом, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами». В науке уголовного процесса пока нет полной ясности о понятии, сущности и характере рассматриваемого процессуального действия — истребование следователем, органом дознания и дознавателем сведений о телефонных контактах. Так, например, А. Иванов и О. Корниенко полагают, что «уже сегодня можно заметить тенденцию к оформлению в отдельных регионах РФ результатов детализации переговоров в качестве следственного действия, поскольку с истребованной в рамках возбужденного уголовного дела детализацией следователь работает самостоятельно, без перепоручения ее обработки органам дознания, делает ссылку непосредственно на график соединения абонента в обвинительном заключении» <1>. ——————————— <1> Иванов А., Корниенко О. Использование в доказывании информации, полученной у операторов связи // Уголовное право. 2006. N 1. С. 113.
На наш взгляд, рассматриваемое процессуальное действие — истребование сведений о телефонных контактах — никак не соответствует всем признакам следственного действия и в качестве такового не может быть признано <2>. ——————————— <2> О признаках следственного действия подробнее см.: Быков В. М., Жмурова Е. С. Следственные действия по Уголовно-процессуальному кодексу РФ // Правоведение. 2003. N 2. С. 125 — 135.
Что будет лежать в основе этого следственного действия? Только само требование следователя о выдаче документа со сведениями о телефонных контактах. А вся роль следователя и дознавателя сведется к подготовке такого документа и направлению его адресату — оператору связи? О каком следственном действии можно говорить?! Это только процессуальное действие и не более того. Да в этом следственном действии и нет никакой необходимости. Для получения сведений о телефонных контактах следователь и дознаватель вполне могут удовлетвориться направлением в органы связи в соответствии с ч. 4 ст. 21 УПК РФ требований, поручений и запросов. На наш взгляд, в данном случае целесообразно использовать именно такой документ, как требование следователя или дознавателя к оператору связи. Как правильно по этому поводу пишет В. В. Степанов, требование «в рамках уголовного процесса представляет собой обязательное для выполнения основанное на законе предписание прокурора, следователя, органа дознания и дознавателя осуществить определенные действия, представить документы и другие материальные объекты» <3>. ——————————— <3> Степанов В. В. Расширение перечня средств собирания доказательств // Уголовный процесс. 2007. N 2. С. 56.
Однако при истребовании сведений о телефонных контактах возникает ряд процессуальных проблем, на которых следует остановиться более подробно. Прежде всего, следует решить вопрос о том, не нарушает ли требование следователя о выдаче сведений о телефонных контактах ст. 23 Конституции Российской Федерации, в ч. 2 которой указывается, что «каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения» <4>. ——————————— <4> Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. М.: Юридическая литература, 1993. С. 11.
Эта же конституционная норма продублирована в ч. 2 ст. 29 УПК РФ, в которой указывается, что только суд, в том числе в ходе досудебного производства, правомочен принимать решение о контроле и записи телефонных и иных переговоров. Заметим, что ни в Конституции РФ, ни в УПК РФ — нигде не идет речь о том, в каком же процессуальном порядке решается вопрос об истребовании сведений о телефонных контактах. Нет также указаний и о том, что это должно быть сделано только по решению суда. В настоящее время ч. 1 ст. 64 Федерального закона РФ от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ «О связи» указывает, что «операторы связи обязаны предоставлять уполномоченным государственным органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, информацию о пользователях услугами связи и об оказанных им услугах связи, а также иную информацию, необходимую для выполнения возложенных на эти органы задач, в случаях, установленных федеральным законом». А в ч. 5 ст. 64 этого же Федерального закона устанавливается, что «при проведении уполномоченными государственными органами следственных действий операторы связи обязаны оказывать этим органам содействие в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства» <5>. ——————————— <5> Федеральный закон Российской Федерации от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ «О связи» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2003. N 28. Ст. 2895.
Анализируя эти положения Федерального закона «О связи», можно сделать вывод, что истребование следователем или дознавателем сведений о телефонных контактах следует отнести к так называемым услугам связи, что не связано с разглашением тайны телефонных переговоров, а потому для получения этих сведений не требуется решения суда, в то время как в соответствии со ст. 63 Федерального закона «О связи» ограничение тайны самих телефонных переговоров допускается только по решению суда <6>. ——————————— <6> Там же.
Другую позицию в этом спорном вопросе занял Конституционный Суд Российской Федерации, который, рассмотрев запрос Советского районного суда г. Липецка о проверке конституционности части четвертой ст. 32 Федерального закона от 16 февраля 1995 г. «О связи» <7>, в своем Определении от 2 октября 2003 г. N 345-О указал, что информацией, «составляющей охраняемую Конституцией Российской Федерации и действующими на территории Российской Федерации законами тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи; для доступа к указанным сведениям органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, необходимо получение судебного решения» <8>. ——————————— <7> Федеральный закон Российской Федерации от 16 февраля 1995 г. N 15-ФЗ «О связи» // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 8. С. 600. <8> Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 2 октября 2003 г. об отказе в принятии к рассмотрению запроса Советского районного суда города Липецка о проверке конституционности части четвертой статьи 32 Федерального закона от 16 февраля 1995 г. «О связи» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. N 1. С. 52.
Эта позиция Конституционного Суда сразу же подверглась критике со стороны ряда ученых и практических работников. Так, например, А. Чечетин пишет, что «Конституционный Суд вслед за прежним Федеральным законом «О связи» исходит из расширительного толкования понятия тайны телефонных переговоров. Такой подход, на наш взгляд, нарушает баланс интересов государства и личности в сторону последнего, что в современной криминальной ситуации в России вряд ли оправданно» <9>. ——————————— <9> Чечетин А. Ограничение тайны связи // Законность. 2005. N 7. С. 40.
Основательной критике подверг рассматриваемое нами Определение Конституционного Суда РФ судья Чернушинского районного суда Пермской области А. Богдановский, который отметил, что «Конституционный Суд РФ забывает, что электронные соединения и не могут быть такой же тайной, как содержание телефонных переговоров. Ведь содержание переговоров невозможно узнать, пока не прослушаешь или не запишешь их, а электронные соединения автоматически фиксируются на магнитных носителях и могут быть в любой момент распечатаны и выданы тому, кому это положено» <10>. ——————————— <10> Богдановский А. Может ли ошибаться Конституционный Суд? // Законность. 2006. N 8. С. 34.
Таким образом, А. Богдановский совершенно справедливо считает, что контроль и запись телефонных переговоров нельзя путать с истребованием сведений о телефонных контактах, что Конституция РФ защищает только тайну телефонных переговоров, а истребование сведений о телефонных контактах должно проводиться в другом правовом режиме, не связанном с получением решения суда. И эта позиция автора нам представляется вполне обоснованной. Некоторые авторы, правильно ставя вопрос о том, что следует различать тайну телефонных переговоров и получения информации о входящих и исходящих звонках, не совсем верно понимают сам характер такого процессуального действия, как истребование сведений о телефонных контактах. Так, например, Р. Санинский пишет, что «при производстве выемки у оператора связи документов, содержащих сведения о телефонных переговорах, ведущихся с похищенного мобильного телефона, тайна содержания переговоров сохраняется, поскольку ее цель — получение информации о входящих и исходящих звонках с похищенного мобильного телефона» <11>. ——————————— <11> Санинский Р. Процессуальный порядок получения информации о телефонных контактах // Законность. 2007. N 3. С. 30.
Интересно отметить, что и Верховный Суд РФ допустил по рассматриваемому спорному процессуальному вопросу ту же самую неточность: Верховный Суд РФ, обоснованно указав, что при истребовании сведений о телефонных контактах тайна содержания телефонных переговоров сохраняется, называет это истребование следственным действием — выемкой. Так, например, в одном из своих надзорных определений Верховный Суд РФ указывает: «При производстве выемки у операторов связи документов о входящих и исходящих сигналах соединений похищенного мобильного телефона тайна содержания переговоров сохраняется, поскольку целью выемки является только информация о входящих и исходящих звонках с похищенного телефона» <12>. ——————————— <12> Надзорное Определение Верховного Суда РФ от 02.06.2006 по делу N 9-ДП06-10. Приводится по статье: Винокурова Т. В., Астафьев Ю. В. Проблема получения сведений о телефонных соединениях при производстве ОРД // Российская юстиция. 2008. N 1. С. 55.
Заметим, что истребование сведений о телефонных контактах нельзя рассматривать в качестве такого следственного действия, как выемка документов, которая производится в соответствии с ч. 3 ст. 183 УПК РФ. А. Б. Соловьев и ранее высказывал такие взгляды, что контроль и запись телефонных и иных переговоров — это действие, представляющее собой не что иное, как разновидность выемки <13>. Такую же неточность допускают и другие авторы <14>. ——————————— <13> Соловьев А. Б. Система следственных действий как средство уголовно-процессуального доказывания (проблемы уголовного процесса и криминалистики): Научно-методическое пособие. М., 2006. С. 37. <14> Винокурова Т. В., Астафьев Ю. В. Проблема получения сведений о телефонных соединениях при производстве ОРД // Российская юстиция. 2008. N 1. С. 55.
Как определяет ч. 1 ст. 183 УПК РФ, при необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, и если точно известно, где и у кого они находятся, производится их выемка. Для производства этого следственного действия необходимы следующие условия: первое — определенность, известность самих предметов и документов, которые необходимо изъять, при этом следователю должны быть известны индивидуально-определенные признаки изымаемых предметов и документов; второе — следователю должно быть заранее известно точное место нахождения этих предметов и документов, где они хранятся и у кого, при выемке не нужно их искать, чем и отличается выемка от другого близкого следственного действия — обыска. Произвести такое следственное действие, как выемка документа, можно только тогда, когда он реально существует. При истребовании же сведений о телефонных контактах от оператора связи такого документа еще нет в натуре, его оператор связи должен еще создать, произвести так называемую распечатку произведенных телефонных соединений. Поэтому с точки зрения уголовного процесса есть основания считать, что в случае истребования сведений о телефонных контактах мы имеем дело не со следственным действием выемкой, а с одним из процессуальных действий, производство которых предусмотрено ч. 1 ст. 86 УПК РФ. Что же касается сведений о телефонных контактах, которые интересуют следователя по уголовному делу, то с технической точки зрения дело обстоит следующим образом. Исходящие и входящие звонки, а также все сообщения фиксируются у оператора связи на магнитном носителе в памяти компьютера с помощью специальной программы. Эта программа содержит сведения обо всех соединениях всех абонентов той или иной сотовой связи. После поступления требования следователя или органа дознания или дознавателя оператор вначале производит выборку из общего файла, в котором содержатся все сведения по данному телефону: номер абонента, период или конкретные даты соединений с другими абонентами. Затем формируется файл с искомыми сведениями о соединениях, а затем эти сведения распечатываются с помощью принтера на бумажный носитель. Только теперь у оператора связи получается готовый документ со всеми сведениями, которые запрашивал следователь или дознаватель. Надо, однако, иметь в виду, что распечатка телефонных соединений с точки зрения уголовного процесса не будет являться документом, пока не будет подписана оператором связи или другим представителем соответствующей телефонной или сотовой компании, а также заверена соответствующей печатью. Ознакомление с практикой компаний сотовой связи показывает, что при распечатке телефонных соединений они используют различные названия запрашиваемого документа. Так, например, одни компании называют подготовленный документ списком вызовов клиента и при этом указывают фамилию, имя и отчество клиента и его абонентский номер, а также время всех соединений; другие называют подготовленный документ выпиской за определенный период времени, в нем указывают фамилию, имя и отчество клиента, его абонентский номер, период времени соединений, баланс и другие сведения; а третьи называют подготовленный документ списком состоявшихся разговоров, в котором указывают абонентский номер клиента, номер SIM-карты, период времени разговоров. Поскольку в Федеральном законе от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ «О связи» этот вопрос никак не регламентирован, то в этом вопросе от телефонных компаний трудно ждать единообразия. В любом случае истребованный следователем, органом дознания и дознавателем документ с точки зрения его доказательственного значения будет являться одним из видов доказательств, который в соответствии со ст. 84 УПК РФ называется как иной документ. Таким образом, мы имеем в российском уголовном судопроизводстве редкую ситуацию — два высших судебных органа по одному и тому же вопросу занимают совершенно противоположные позиции: Конституционный Суд РФ считает, что истребование органами дознания сведений о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи нарушает тайну телефонных переговоров, а Верховный Суд РФ, наоборот, считает, что истребование сведений у операторов связи о входящих и исходящих сигналах соединений телефонов тайну содержания переговоров сохраняет. Как же быть в таком случае на практике всем правоприменителям — органам дознания, следователям и дознавателям? Решением какого суда и какой нормой руководствоваться? Чьи решения исполнять, если к тому же учесть, что в УПК РФ этот сложный вопрос в настоящее время законодателем никак не решается? На наш взгляд, необходимо в срочном порядке дополнить ст. 186 УПК РФ «Контроль и запись переговоров» частью 9 следующего содержания: «Следователь, органы дознания и дознаватель в случае необходимости имеют право истребовать от органов связи сведения о телефонных контактах. Это истребование осуществляется на основании постановления следователя, органов дознания и дознавателя. Органы связи обязаны исполнять указанные постановления в установленные в них сроки, однако без раскрытия содержания телефонных переговоров».
