Иван Иванов, кандидат юридических наук, преподаватель Астраханского филиала Саратовской государственной академии права.
SMS (Short Message Service — служба коротких сообщений) — технология, прочно вошедшая в жизнь граждан во всем мире. В отдельно взятых странах количество сообщений, отправленных за 2009 год, исчисляется триллионами, а объем рынка SMS в долларах — миллиардами. Эсэмэски отвечают двум важным запросам пользователя — приватность и оперативность. Потому они и востребованы как в личном, так и деловом общении. Право при всей своей консервативности не должно отставать от жизни, а жизнь подчиняется стремительно развивающимся цифровым технологиям. Рассинхронизация законодательства и отношений, нуждающихся в регулировании, в частности в сфере SMS, может привести к значительному материальному ущербу одних лиц и стремительному обогащению других.
Средство информирования
SMS как средство информирования массово используется гражданами и организациями в различных сферах деятельности. SMS помогает общаться на больших расстояниях; облегчает жизнь инвалидов по слуху; позволяет банкам направлять клиентам сокращенные выписки из лицевых счетов; это неотъемлемая часть системы «электронный страж», разрабатываемой Высшим Арбитражным Судом РФ, а также будущей системы электронного правосудия. Сообщения принимаются судами в процессуальном доказывании. Так, распечатка SMS-сообщений, направленных Т. в адрес Ч., использовалась в качестве доказательства по уголовному делу об умышленном причинении смерти из корыстных побуждений (Определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 12.11.2007 N 12-О07-22). Не исключено, что SMS-голосование может быть внедрено в избирательную систему Российской Федерации, а также будет использоваться сотрудниками МЧС для предупреждения граждан о надвигающихся чрезвычайных ситуациях природного и техногенного происхождения.
В ряде случаев SMS-информирование принимает неоднозначные, а порой и общественно опасные формы. Например, используется, чтобы навязать платную услугу. Банк самовольно подключил гражданам услугу «SMS-информирование», бесплатную в течение двух месяцев, по истечении которых со счета клиента без его согласия списывались денежные средства. Управлением Роспотребнадзора в отношении организации были приняты меры административного воздействия, произведен возврат необоснованно удержанных денежных средств (Информация с сайта E1.RU от 28.01.2010 16:10, http:// www. e1.ru/ news /print/ news_id-317305.html).
«Изнанкой» SMS-информирования является мобильный спам. Наиболее опасные его виды (например, Conficker (Downadup), Sexy View, Koobface, прозванные «социальными червями») содержат вирусы, созданные для хищения персональных данных. В США в целях предотвращения вредного влияния нежелательных рассылок даже был разработан специальный законопроект m-SPAM Act of 2009. К менее вредным видам спама относится практикуемая операторами сотовой связи рассылка абонентам без их согласия рекламных сообщений. В этой связи вызывает интерес Постановление Президиума ВАС РФ от 31.03.2009 N 15732/08, где он, по сути, признал массовую рассылку без согласия абонентов вполне законной. (Напомним, что обвинение в адрес оператора сотовой связи в нарушении ч. 2 ст. 18 Закона «О рекламе» развалилось, поскольку Закон запрещает использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора/набора абонентского номера без участия человека. Между тем из материалов дела усматривалось, что выбор абонентских номеров для рассылки SMS-сообщений, содержащих рекламу, производился не автоматически, а специалистом.)
Наконец, SMS-зависимость, дополнившая список традиционных — алкогольной, табачной и других. Серьезность нового вида зависимости остается спорной, однако очевидно, что полная вовлеченность лица в SMS-общение может серьезно отвлекать его от работы, обучения и других ответственных действий (достаточно вспомнить влияние сайта «Одноклассники» на офисных работников).
Средство оплаты
Служба коротких сообщений все чаще используется в целях мгновенной оплаты услуг, а также для сбора пожертвований, но серьезный бизнес (торговля, промышленность, консалтинг и т. д.) для расчетов по-прежнему предпочитает иметь дело с банками. Система SMS-оплаты востребована индустрией развлечений и ее каналами вещания — Интернетом, телевидением и радио. Единственное волевое действие, которое должен совершить потребитель, — отправить SMS на конкретный номер, и через короткое время со счета абонента списывается определенная денежная сумма. Легкость расставания с деньгами неминуемо превратила SMS в средство совершения преступления.
Мошенники по достоинству оценили возможности SMS — за ними легко скрываться и вести криминальную деятельность, буквально не выходя из камеры. Мгновенно оплатив лжеуслуги, вы так и не сможете узнать дату своей смерти, увидеть себя постаревшим, бросить курить, перехватить и прочитать сообщения друга или подруги. Сомнительные предложения поступают к потенциальной жертве либо тем же путем, либо через Интернет — баннерную рекламу, по электронной почте или ICQ. Фантазия преступников ничем не ограничена, главное — подцепить клиента. Так, они предлагают помочь девушке с помощью платного голосования победить в конкурсе красоты, сообщают, что вы выиграли БМВ или «Ладу Калину», пишут от имени близких родственников, что они попали в беду и т. д. Для усиления эффекта в сетевых рассылках используется символика известных компаний.
Операторы, фактически создавшие все условия для ведения безналичных расчетов, в соответствии с Федеральным законом от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи» уполномочены лишь на оказание услуг связи (см. также Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утв. Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 N 87). Система SMS-расчетов не предусмотрена ни Положением о порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации, утв. ЦБ РФ 01.04.2003 N 222-П, ни Положением о безналичных расчетах в Российской Федерации, утв. ЦБ РФ 03.10.2002 N 2-П. И, наконец, операторы сотовой связи не являются кредитными организациями (ст. 1 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 «О банках и банковской деятельности»).
Законодателю на заметку
Учитывая вышеизложенное, предлагаем некоторые правовые меры, призванные урегулировать общественные отношения, связанные с использованием возможностей SMS.
Для признания SMS-рассылки рекламой необходимо пересмотреть понятие «неопределенный круг лиц», введенное в определение понятия «реклама», содержащееся в подп. 1 ст. 3 Закона «О рекламе». Идентификация получателя SMS-рассылки заведомо возможна ввиду уникальности его контактного номера и возможности сохранения отправленных сообщений. SMS-рассылка всегда носит адресный, то есть персональный, характер. В названном подпункте после слов «неопределенному кругу лиц» было бы желательно написать: «включая абонентов сотовой связи».
В ч. 1 ст. 18 Закона «О рекламе» содержится запрет на распространение рекламы по сетям электросвязи при отсутствии предварительного согласия абонента на получение рекламы. Однако заключительная фраза «Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием» как бы допускает сам факт несанкционированного распространения рекламы и тем самым переводит прямой запрет в разряд отлагательного. Полагаем, что исключение спорного предложения усилило бы правовую защиту абонентов.
Целесообразно и оправданно ограничение пользования сотовой связью, включая службу коротких сообщений, на учебных и рабочих местах, требующих постоянного контроля внимания. Закон РФ от 10.07.92 N 3266-1 «Об образовании», Федеральный закон от 22.08.96 N 125-ФЗ «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» и ТК РФ подобных ограничений не предусматривают. Не нашлось их и в уставах ряда крупнейших вузов страны (МГУ, МГИМО, УрГЮА). В то же время уставы некоторых школ уделяют внимание этой проблеме. Согласно п. 7.4 Устава ГОУ СОШ N 985 ЮАО г. Москвы обучающимся запрещается использовать на уроках мобильные телефоны.
* * *
Подведем итог. На наш взгляд, законными являются лишь те отчисления с лицевого счета, которые направлены на оплату услуг связи, предоставленных непосредственно оператором связи в соответствии с лицензией. Услуга связи нормативно определена как деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений. Списание со счета абонента суммы, причитающейся в оплату услуг, оказанных третьим лицом, понятием услуги связи не охватывается. Поскольку в данном случае происходят внедоговорные отчисления, не отвечающие существу сделки по предоставлению услуг связи, все полученное таким образом должно быть возвращено абоненту.
…А начиналось все вполне безобидно. В 1992 году инженер компании Vodafon отправил первую в мире SMS со словами «Счастливого Рождества!»…
