КОММЕНТАРИЙ К СТАТЬЕ 11 КОДЕКСА ПРОФЕССИОНАЛЬНОЙ ЭТИКИ АДВОКАТА
В. А. ВАЙПАН
Вайпан Виктор Алексеевич Управляющий партнер Консалтинговой группы «Юстицинформ», руководитель сектора научных договорных работ юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, главный редактор журналов «Право и экономика» и «Вестник Арбитражного суда города Москвы», ответственный секретарь Собрания действующего законодательства г. Москвы, кандидат юридических наук, адвокат Адвокатской палаты г. Москвы. Специалист по гражданскому законодательству, сделкам по купле-продаже бизнеса. Осуществлял руководство, выполнение и координацию крупных юридических проектов, прежде всего в сфере связи и транспорта. В качестве эксперта или руководителя экспертных групп участвовал в подготовке правовых заключений по вопросам хозяйственной деятельности и текущем консультировании российских и зарубежных компаний различных форм собственности. Координировал подготовку ряда федеральных законопроектов и иных нормативных правовых актов. Участвовал во многих сложных арбитражных делах. Автор (соавтор) более 60 публикаций (статей, книг, иных материалов по правовой тематике).
Статья 11
1. Адвокат не вправе быть советником, защитником или представителем нескольких сторон в одном деле, чьи интересы противоречат друг другу, а может лишь способствовать примирению сторон. 2. Если в результате конкретных обстоятельств возникнет необходимость оказания юридической помощи лицам с различными интересами, а равно при потенциальной возможности конфликта интересов, адвокаты, оказывающие юридическую помощь совместно на основании партнерского договора, обязаны получить согласие всех сторон конфликтного отношения на продолжение исполнения поручения и обеспечить равные возможности для правовой защиты этих интересов.
1. В Кодексе профессиональной этики адвоката (далее — Кодекс) содержится значительное число положений, ограничивающих деятельность адвоката в случаях возникновения конфликта интересов. Особое место среди них занимает ст. 11, которая посвящена взаимоотношениям адвоката с лицами, чьи интересы противоречат друг другу. Эта статья развивает уже имеющиеся в законодательстве нормы. Так, согласно п. 6 ст. 49 УПК РФ, одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого. А в подпункте 2 п. 4 ст. 6 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре специально оговаривается, что адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если он оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица. В соответствии с указанными требованиями Кодекс запрещает адвокату быть советником, защитником или представителем нескольких сторон в одном деле, чьи интересы противоречат друг другу. Эта этическая норма развивается и конкретизируется в иных положениях Кодекса, в частности в ст. 13, которая подчеркивает, что адвокат не вправе принимать поручение на осуществление защиты по уголовному делу двух и более лиц, если интересы одного из них противоречат интересам другого (см. комментарий к ст. 13). Термины, содержащиеся в Кодексе, правильнее толковать шире, чем аналогичные понятия в законодательстве. Так, «дело» в понимании Кодекса означает не строго судебное дело, а комплекс вопросов, с которыми адвокату необходимо разбираться в связи с поручением лица, обратившегося за оказанием юридической помощи, а понятие «сторона» означает не просто лицо, а имеет в виду только такого субъекта, который выступает как участник конфликта, с которым сталкивается адвокат. При этом в ст. 11 Кодекса речь идет, прежде всего, о сторонах в гражданском и арбитражном судопроизводстве — истцах и ответчиках. Хотя норма Кодекса сформулирована таким образом, что в ней упоминается защитник как представитель обвиняемого в уголовном процессе. С учетом этого допустимо требования ст. 11 распространять и на взаимоотношения адвоката со своими подзащитными в уголовном деле. С одной стороны, в гражданском и арбитражном судопроизводстве защита одним адвокатом сторон с противоположными интересами зачастую невозможна в связи с ярким антагонизмом сторон — истца и ответчика. В то же время нередко адвокат защищает интересы нескольких истцов или нескольких ответчиков в одном деле. С другой стороны, специалисты отмечают распространенность практики защиты лиц с противоречивыми интересами в уголовном процессе, носящей, как правило, ярко выраженный корыстный характер. Так, по делам о групповых преступлениях адвокат, вступая в дело в качестве защитника одного из подозреваемых или обвиняемых, может обратить внимание на платежеспособность другого лица, привлекаемого к ответственности по тому же делу. Стремясь к дополнительным доходам, недобросовестный адвокат заключает соглашение со вторым подследственным. При этом между интересами первого и второго подзащитного могут быть существенные противоречия. Верховный Суд РФ неоднократно отмечал подобные факты как грубое нарушение требований закона, влекущее в том числе недопустимость полученных доказательств <1>. ——————————— <1> Бюллетень ВС РСФСР. 1989. N 10. С. 6, 7; N 12. С. 10, 11.
Противоречие может выражаться в признании обвинения одним лицом и непризнании другим, во взаимном изобличении соучастниками и т. п. Защита таких соучастников одним адвокатом равна ее полному отсутствию <2>. ——————————— <2> Громов Н., Макаров Л. Процессуальное положение защитника обвиняемого на стадии предварительного расследования преступлений // Уголовное право. 2001. N 1. С. 52.
В судебной практике встречаются случаи, когда защитниками двух обвиняемых, имеющих противоречащие друг другу интересы, являются адвокаты, состоящие в близком родстве, например, отец и сын. Следует признать, что это является нарушением этических норм, содержащихся в Кодексе, поскольку вряд ли оба обвиняемых могут рассчитывать на независимую и беспристрастную защиту. Сложно предположить, что отец и сын не будут обсуждать ведение своих дел и пытаться скоординировать их на свое благо. 2. Выявление и учет конфликта интересов при оказании юридической помощи является для адвоката одной из сложнейших этических проблем, которая получила нормативное регулирование в Кодексе. При этом на практике приходится сталкиваться с многообразием противоречий в интересах лиц, обратившихся за юридической помощью. Указанные противоречия разделяют на явные и неявные. К явным относятся такие противоречия, которые для всех участвующих в деле лиц — следователя, защитника, самих подозреваемых (обвиняемых), истца, ответчика — очевидны. Например, один из обвиняемых признает вину в совершении преступления в соучастии со вторым обвиняемым, а последний свою причастность отрицает. Очевидны и различия в интересах истцов и ответчиков в гражданском или арбитражном процессе. Нет сомнений в том, что адвокат не вправе защищать подобных обвиняемых, истцов и ответчиков. Чаще в адвокатской практике встречается скрытый, неочевидный конфликт интересов <3>. К скрытым относятся такие противоречия доверителей, которые не являются очевидными для адвоката при рассмотрении поручения лица, обратившегося за оказанием юридической помощи, а также для других участников процесса: следователя, обвиняемых. Например, оба сообщника дают непротиворечивые и признательные показания в совершении одного эпизода преступления, но один из них имеет намерение сознаться и в другом эпизоде, о котором следствию еще не известно. Против этого категорически возражает сообщник, либо он еще не знает о таком намерении своего соучастника, но если бы узнал, то, очевидно, был бы против. ——————————— <3> Барщевский М. Ю. Адвокатская этика. М., 2000. С. 78, 79.
К нарушениям требования ст. 11 Кодекса следует отнести такую защиту адвокатом интересов двух и более обвиняемых, если между их интересами имеется любое скрытое противоречие, явное для защитника, даже если более никто из участников судопроизводства, включая самих подзащитных, не знает об этом <4>. ——————————— <4> Гармаев Ю. П. Комментарий к Кодексу профессиональной этики адвоката (подготовлен для СПС «КонсультантПлюс», 2005).
В Кодексе профессиональной этики, в отличие от Федерального закона об адвокатской деятельности, в части конфликта интересов используется термин «сторона», а не «доверитель». В связи с этим ряд специалистов полагает, что адвокат не вправе оказывать услуги обратившемуся лицу, если интересы этих лиц противоречат интересам не только доверителя, но и его аффилированных лиц <5>. Деятельность адвоката против таких лиц может негативно затронуть интересы самого доверителя (например, доверитель лишится акций своих аффилированных организаций). ——————————— <5> Чернышов Г. Конфликт интересов // ЭЖ-Юрист. 2004. N 25.
Нарушением норм Кодекса будут любые действия адвоката, направленные на искусственное примирение противоречивых интересов нескольких сторон, на игнорирование скрытых противоречий лиц, обратившихся за юридической помощью. Так, недопустимо убеждать не признающего долг ответчика признать долг либо убедить истца отказаться от иска и занять позицию, соответствующую интересам ответчика. В случаях наличия скрытых противоречий, явных для адвоката, последний не вправе скрывать это от своих доверителей и тем более пытаться теми или иными незаконными либо неэтичными средствами примирить их. Адвокат не вправе оказывать юридическую помощь двум и более доверителям при наличии любых противоречий между их интересами по одному делу. Это означает, что противоречие должно иметь отношение к принимаемому поручению, например, при осуществлении защиты двух обвиняемых по конкретному уголовному делу. Поэтому не будет считаться нарушением, например, одновременная защита мужа в уголовном процессе и представление интересов его жены в гражданском процессе по вопросу о разделе между ними имущества. Не будет рассматриваться как нарушение норм Кодекса участие адвоката в защите нескольких доверителей, когда имевшиеся между ними противоречия адвокат устранил законными и этичными способами. Так, в ходе очной ставки между обвиняемыми адвокат, являясь защитником одного из них, правомерными этическими приемами добился ликвидации противоречий в показаниях. После этого при отсутствии иных противоречий адвокат вправе заключить соглашение об оказании юридической помощи второму обвиняемому. Аналогичные противоречия могут складываться между лицами, участвующими в арбитражном процессе, например ответчиками. Если адвокат, представляя интересы одного из ответчиков, с помощью документов убедил второго в сумме его части долга и противоречия между этими лицами устранены, то адвокат вправе в арбитражном суде представлять одновременно интересы двух ответчиков. Адвокат не должен принимать поручение лица и в тех случаях, когда полученная от доверителя информация может быть использована адвокатом против доверителя в другом сходном деле. Если выявляется, что адвокат будет получать информацию от аффилированных лиц доверителя в связи с исполнением адвокатом поручений этих лиц и сможет использовать эту информацию в деле против доверителя, то он не вправе принимать поручение указанных аффилированных лиц, поскольку это также будет нарушением норм о конфликте интересов. Ряд специалистов полагает, что адвокат также не вправе принимать поручение от лица, интересы которого противоречат интересам партнера нынешнего или бывшего клиента адвоката. Это касается ситуаций, когда в имеющемся конфликте доверитель связан с другим самостоятельным лицом, преследующим единую с ним цель. Если адвокат будет выступать против указанного лица, то тем самым будут ущемляться интересы доверителя в данном конфликте. Более того, адвокат будет иметь возможность получать конфиденциальную информацию от доверителя и использовать ее против партнера доверителя, что, несомненно, является нарушением норм Кодекса о конфликте интересов. 3. Сложным и неоднозначным является ответ на вопрос о праве адвоката продолжать участие в деле, если он выявит противоречия между интересами своих клиентов уже в ходе оказания им юридической помощи. Например, адвокат на основании соглашений осуществляет защиту двух обвиняемых в деле о преступлении, совершенном группой лиц. В ходе предварительного расследования выявляются существенные противоречия между его доверителями. Обязан ли адвокат немедленно расторгнуть соглашение с одним из обвиняемых либо он может принять меры к устранению конфликта интересов? Представляется, что адвокат вправе принять все возможные законные и этичные меры к ликвидации противоречий в позициях своих доверителей и лишь в случае невозможности устранения таких противоречий отказаться от оказания юридической помощи одному из доверителей. Подобного толкования норм Кодекса придерживается большинство специалистов. Например, М. Ю. Барщевский полагает, что наличие конфликта интересов еще не означает, что адвокат в обязательном порядке «выходит из дела». Задача адвоката в этом случае состоит в том, чтобы клиент не просто знал о наличии возникшего конфликта, но и четко понимал, в чем он заключается, и принимал решение с учетом всех обстоятельств <6>. Соответственно, если конфликт между интересами подзащитных не может быть ликвидирован правомерными средствами и в разумные сроки и если ни одна из конфликтующих сторон не хочет отказаться от услуг этого защитника, то он должен сообщить следователю о наличии соответствующих оснований (и далее — по процедуре, установленной ст. 72 УПК РФ) <7>. Некоторые авторы считают, что адвокат в подобном случае сам обязан отказаться от защиты <8>. ——————————— <6> Барщевский М. Ю. Адвокатская этика. М., 2000. С. 86, 87. <7> Гармаев Ю. П. Указ. соч. <8> См., напр.: Францифоров Ю. В. Участие защитника в уголовном судопроизводстве // Проблемы реализации судебной реформы России: Сб. науч. статей. Вып. 1. Саратов, 1998. С. 51, 52.
В связи с выявлением конфликта интересов у своих доверителей и не имея правовой и этической возможности исполнения поручения на оказание юридической помощи, адвокат обязан принять разумные и достаточные меры к тому, чтобы в ясной и недвусмысленной форме довести до сведения доверителей обстоятельства, в силу которых он не имеет возможности продолжить и закончить выполнение принятой им на себя обязанности по защите, а также предпринять меры к расторжению соглашений, в том числе в целях возврата доверителям неотработанной части гонорара. При выявившихся противоречиях в интересах доверителей адвокат не вправе продолжать оказание юридической помощи обоим и должен выйти из дела. При этом если адвокат отдаст предпочтение одному из доверителей, такое поведение может расцениваться как профессионально неэтичное, особенно в уголовных делах. 4. Даже спустя длительное время после оказания юридической помощи адвокат не может превратиться в процессуального противника бывшего клиента по другому делу и вести его против интересов своего прежнего доверителя. Такое толкование норм Кодекса подтверждается дисциплинарной практикой Адвокатской палаты города Москвы <9>. ——————————— <9> Вестник Адвокатской палаты города Москвы. 2005. N 7 — 8. С. 34 — 38.
Так, граждане Ш. и Ш-ва обратились в Адвокатскую палату г. Москвы с жалобами на действия адвоката М. По мнению заявителей, адвокат М. действовал вопреки п. 4 ст. 6 Федерального закона об адвокатской деятельности. Он оказывал им юридическую помощь с целью изучить их характер, привычки, определить подходящий момент, чтобы впоследствии, используя Б., захватить имущественные права заявителей, что в дальнейшем и произошло. Вопреки требованиям законодательства об адвокатской деятельности адвокат М., оказав Ш-вой и Ш-ву в июле — августе 2004 г. юридическую помощь на основании заключенного в устной форме соглашения об оказании юридической помощи, в январе 2005 г. заключил с Б. соглашение об оказании ему юридической помощи и 8 апреля 2005 г. как представитель ответчика принял участие в судебном заседании районного суда г. Москвы, рассматривавшего гражданское дело по иску Ш-вых (бывших доверителей адвоката М.) к Б. То обстоятельство, что в июле — августе 2004 г. юридическая помощь Ш-вым оказывалась при разрешении корпоративного конфликта с соучредителями Ж., К., К., Ч., а в январе — апреле 2005 г. — по вопросу о законности отчуждения принадлежащих Ш-вым долей в уставном капитале ООО «Б-тю» некоммерческой организации «Юношеское спортивно-познавательное учреждение», не свидетельствует о правомерности действий адвоката М., поскольку положения законодательства об адвокатской деятельности следует понимать в том смысле, что «особо тесный, доверительный характер отношений между адвокатом и клиентом создает своеобразный нравственный микроклимат, который накладывает отпечаток и на все последующие контакты между ними», «поэтому даже спустя длительное время после окончания процесса адвокат не может превратиться в процессуального противника бывшего клиента по другому делу и вести его против интересов своего прежнего доверителя»; «не вправе адвокат принимать поручение и на ведение гражданского дела работников предприятия или учреждения против этой организации, даже если договор на юридическое обслуживание уже прекращен, но спорное правоотношение возникло в период действия этого договора», «если же гражданский спор возник после прекращения юрисконсультских отношений, нравственных препятствий для ведения адвокатом такого дела не имеется, так как обслуживание организации по срочному договору не создает такой тесной связи между нею и адвокатом-юрисконсультом, как это имеет место в отношениях адвоката со своими клиентами-гражданами» <10>. ——————————— <10> См.: Ватман Д. Л. Адвокатская этика (нравственные основы судебного представительства по гражданским делам). М.: Юрид. лит., 1977. С. 9, 10; Дисциплинарная практика Московских городской и областной коллегий адвокатов: Методическое пособие для адвокатов / Отв. ред. И. И. Склярский. М., 1971. С. 8, п. 38, 39.
Квалификационная комиссия обратила внимание на недостаточное понимание адвокатом М. нравственных начал адвокатской деятельности, поскольку последний указывал, что обязательств на момент 20 января 2005 г. у него перед Ш-выми не было и не могло быть, потому что на момент 20 января 2005 г. он юридическую помощь Ш-вым не оказывал. В то же время адвокат М. упустил из виду, что ранее, при составлении им деловых бумаг и совершении иных действий в интересах Ш-вых, он идентифицировал себя перед государственными органами и иными лицами как представитель Ш-вых. Кроме того, оказав последним юридическую помощь, адвокат М. стал носителем сведений, составляющих предмет адвокатской тайны, срок хранения которой не ограничен во времени. Квалификационная комиссия пришла к выводу, что, приняв 8 апреля 2005 г. участие в судебном заседании районного суда г. Москвы в качестве представителя ответчика Б. при рассмотрении гражданского дела по иску Ш-вых о признании доверенности от 2 октября 2004 г. недействительной, адвокат М. действовал вопреки интересам своих бывших доверителей Ш-вых, которые (интересы) они считали законными и за защитой которых обратились в суд. Адвокат М. не имел права принимать от Б. поручение на представительство интересов последнего в качестве ответчика при рассмотрении районным судом г. Москвы гражданского дела по иску Ш-вых, поскольку ранее адвокат оказывал юридическую помощь Ш-вым, а их интересы противоречат интересам Б. Указанными действиями адвокат М. нарушил абз. 5 подп. 2 п. 4 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», подп. 1 п. 1 ст. 9 и п. 1 ст. 11 Кодекса профессиональной этики адвоката. Таким образом, нормы Кодекса о конфликте интересов сформулированы весьма широко. В соответствии с ними адвокат не вправе браться за поручение клиента, если ранее он оказывал помощь другому лицу в данном деле. Важно обратить внимание на то, что Федеральный закон об адвокатской деятельности в этой части сформулирован значительно уже. Если следовать буквальному толкованию абз. 5 подп. 2 п. 4 ст. 6 Федерального закона, то адвокат не вправе оказывать юридическую помощь лицу лишь в том случае, если в настоящее время он оказывает юридическую помощь другому лицу, интересы которого противоречат интересам обратившегося лица. 5. В тех случаях, когда адвокат выявляет противоречия в интересах нескольких сторон в одном деле, он не вправе одновременно оказывать им юридическую помощь, а может лишь способствовать примирению сторон. Формы примирения сторон могут быть различными: устное убеждение, представление документов, участие в переговорах в качестве независимого нейтрального посредника (медиатора) и т. п. При этом адвокат обязан соблюдать правовые и этические принципы (проявлять уважение к участникам процесса; соблюдать нормы закона и нравственности; стремиться не навредить лицам с противоречивыми интересами; обеспечивать защиту интересов своего доверителя; сохранять честь и достоинство и т. д.). В настоящее время в России активно развивается такой способ разрешения правовых конфликтов, как медиация. В то же время среди адвокатов еще не сформировалось мировоззрение, охватывающее в полной мере концепцию сотрудничества при разрешении правовых конфликтов. Российские адвокаты в силу отсутствия в законодательстве специальных норм за разрешением правового спора традиционно обращаются в суд, где процедура не способствует сохранению отношений между спорящими сторонами и, как правило, не влечет за собой принятия взаимоприемлемого решения <11>. ——————————— <11> Адвокат: навыки профессионального мастерства / Под ред. Л. А. Воскобитовой, И. Н. Лукьяновой, Л. П. Михайловой. М.: Волтерс Клувер, 2006.
Адвокату следует учитывать, что если он участвовал в примирении сторон в качестве посредника, то в дальнейшем он не имеет права принимать поручение от любой из спорящих сторон на оказание юридической помощи (п. 2 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре). 6. Кодекс профессиональной этики особо оговаривает случай, когда юридическую помощь лицам с противоречивыми интересами оказывают адвокаты, состоящие между собой в партнерских отношениях. Если в результате конкретных обстоятельств возникнет необходимость оказания юридической помощи лицам с различными интересами, а равно при потенциальной возможности конфликта интересов, адвокаты, оказывающие юридическую помощь совместно на основании партнерского договора, согласно п. 2 ст. 11 Кодекса обязаны получить согласие всех сторон конфликтного отношения на продолжение исполнения поручения и обеспечить равные возможности для правовой защиты этих интересов. Указанное ограничение касается только адвокатов, работающих в адвокатском бюро. В соответствии со ст. 23 Федерального закона об адвокатской деятельности адвокаты, учредившие адвокатское бюро, заключают между собой партнерский договор в простой письменной форме. Заключая партнерский договор, адвокаты-партнеры обязуются соединить свои усилия для оказания юридической помощи от имени всех партнеров. В отличие от коллегии адвокатов, адвокатское бюро предполагает более тесные взаимоотношения между адвокатами-партнерами, и, соответственно, при оказании адвокатами-партнерами юридической помощи лицам с противоречивыми интересами возникает потенциальная угроза нарушения интересов клиентов. С целью избежания неблагоприятных последствий для доверителей адвокаты бюро обязаны согласовать возможность продолжения исполнения поручений со своими доверителями, открыто и недвусмысленно обсудив с ними возможные последствия. Кроме того, адвокаты должны приложить максимальные усилия к тому, чтобы не только обеспечить равные возможности для правовой защиты интересов указанных доверителей, но и не допустить нарушения их интересов своими действиями, связанными с партнерскими отношениями внутри бюро. Следует признать, что с учетом общих целей и интересов адвокатов-партнеров это весьма сложная задача. Поэтому представляется целесообразным при подобном конфликте интересов отказываться от ведения дел лиц, имеющих конфликт интересов. Доверителям можно убедительно разъяснить причины такого решения. От этого доверие к адвокатам только возрастает. В противном случае весьма вероятно нарушение интересов указанных клиентов, а неэтичное поведение адвокатов неминуемо причинит вред самому адвокатскому образованию. В этой связи интересен опыт таких адвокатских структур, в которых во избежание неприятной ситуации конфликта интересов принятию поручения от нового клиента предшествует процедура проверки наличия такого конфликта, после чего принимается обоснованное и продуманное решение о возможности оказания юридической помощи обратившемуся лицу.
——————————————————————
Вопрос: Должны ли облагаться налогом на добавленную стоимость нотариальные действия, осуществляемые нотариусом, который занимается частной практикой? («Адвокат», 2007, N 5)
Вопрос: Должны ли облагаться налогом на добавленную стоимость нотариальные действия, осуществляемые нотариусом, который занимается частной практикой? Л. М.Усиевич, г. Москва
Ответ: В соответствии со ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1 (в ред. от 30 июня 2006 г.) нотариат в РФ призван обеспечивать защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации. Нотариальные действия в Российской Федерации совершают нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе или занимающиеся частной практикой. При этом нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли. Из пункта 1 ст. 11 НК РФ следует, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства РФ, используемые в Налоговом кодексе РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено указанным Кодексом. Согласно п. 1 ст. 146 гл. 21 «Налог на добавленную стоимость» НК РФ объектом обложения налога на добавленную стоимость признается ряд операций, в том числе операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ. На основании п. 4 и п. 5 ст. 38 НК РФ работой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц. А услугой — деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Исходя из положения п. 1 ст. 39 НК РФ под реализацией работ, услуг следует понимать: — передачу на возмездной основе результатов выполненных работ одним лицом для другого лица; — возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу; — в случаях, предусмотренных Кодексом, и на безвозмездной основе. Как указано в надзорном Определении Верховного Суда Российской Федерации от 16 января 2007 г. N 5-В06-135, результатом нотариальных действий являются юридические последствия, возникающие в силу оформленного нотариального акта после совершения нотариального действия. Поэтому возникают сомнения в возможности отнесения нотариальных действий к работе или услуге в том значении, в каком указанные понятия для целей налогообложения, содержатся в НК РФ. В силу п. 7 ст. 3 НК РФ все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщиков. В связи с этим, как полагают представители судейского корпуса, все нотариальные действия, осуществлявшиеся нотариусами, занимающимися частной практикой, не подлежат обложению налогом на добавленную стоимость. В вышеназванном надзорном Определении также отмечается, что в соответствии со ст. 5 Федерального закона от 22 июля 2005 г. N 119-ФЗ «О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах» с 1 января 2006 г. вступил в силу подпункт 15.1 п. 3 ст. 149 НК РФ. Согласно данной норме совершение нотариусами, занимающимися частной практикой нотариальных действий и оказание услуг правового и технического характера не подлежат обложению налогом на добавленную стоимость. Однако следует отметить, что статьей 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» (в ред. от 30 декабря 2006 г.) подпункт 15.1 п. 3 ст. 149 НК РФ признан утратившим силу. Данный Федеральный закон вступил в силу с 1 января 2007 г., за исключением положений, для которых ст. 7 Закона установлены иные сроки вступления в силу. Тем не менее указанным Законом были внесены изменения в абз. 4 п. 2 ст. 11 НК РФ, из которого следует, что частнопрактикующие нотариусы не являются индивидуальными предпринимателями. При этом в ст. 143 НК РФ указано, что налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются: а) организации; б) индивидуальные предприниматели; в) лица, признаваемые налогоплательщиками налога на добавленную стоимость в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, определяемые в соответствии с Таможенным кодексом РФ. Следовательно, нотариусы, занимающиеся частной практикой, не являются налогоплательщиками и не могут уплачивать соответствующий налог в отношении услуг, оказываемых ими в связи с осуществлением профессиональной деятельности. Поэтому эти нотариусы не обязаны предоставлять так называемые «нулевые декларации» по НДС в налоговые органы, и на основании законодательства о налогах и сборах не могут облагаться данным видом налогового платежа.
Н. В.Герасименко Советник Аналитического управления ФАС России, кандидат юридических наук
