Вячеслав Оробинский, частнопрактикующий юрист, г. Ростов-на-Дону.
В последнее время в практике все чаще встречаются некие заранее оцененные убытки (ЗОУ). Что это такое? Откуда взялось это понятие? Оказывается, оно пришло из английского права, но по пути обрусело и стало… неустойкой. Что дальше?
Штрафная против компенсационной
Большинство предпринимателей вписывают в договор условие о неустойке необоснованно, указывая любую сумму, в надежде получить хоть что-нибудь с контрагента в случае необходимости. Мало кто из деловых людей определяет размер неустойки добросовестно, осмысленно, с позиций здоровой житейской логики, мало кто думает о действительных убытках. Между тем правила игры меняются. Уже применяется знаменитое Постановление Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81. На подходе новая редакция ГК РФ, согласно которой ст. 333 дополняется положением о том, что снижение договорной неустойки допускается в исключительных случаях, когда будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды. С позиций добросовестности логика расчета неустойки должна быть следующей: «Мы заключили договор поставки муки. Сегодня — 1 августа. Срок поставки — 1 октября. Если мы не получим муку вообще или получим с просрочкой, какой убыток понесем? Допустим, 1000 руб. Из которых 300 — простой цеха, 200 — зарплата сотрудникам, 500 — упущенная выгода (неполученная прибыль). Вот эта тысяча и будет неустойкой, вот столько в договоре и пропишем». То есть не на пустом месте, а обоснованно, с учетом возможных убытков. В том виде, как мы привыкли определять неустойку, — процент за каждый день просрочки — это штрафная неустойка. По мнению Г. Шершеневича, ее суть в том, чтобы побудить должника к исполнению под страхом невыгодных последствий (штраф за неисправность) или установить заранее размер причиненного неисполнением ущерба, особенно когда доказывание величины его представляется затруднительным (возмещение ущерба) <1>. ——————————— <1> Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. М.: Статут, 2003. Т. 1: Введение. Торговая деятельность.
Классик уже тогда в общих чертах сформулировал принцип компенсационной неустойки: не штраф, под угрозой которого должник исполняет обязательство, а компенсация для кредитора. Должник не исполнил — кредитор получил неустойку и остался при своем, как если бы нарушения обязательства не было. Иными словами, «восстановление положения, существовавшего до нарушения права». Если трактовать формулировку неустойки, содержащуюся в ст. 330 ГК РФ, во взаимосвязи с трактовкой ст. 333 ГК РФ, то можно сделать вывод, что в действующем законе заложена именно компенсационная неустойка. То есть суд должен определить, какие у кредитора наступили последствия, и если неустойка явно завышена — снизить. Такую позицию ВАС РФ высказал еще в 1997 году (п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 N 17). Данная позиция получила логическое продолжение в абз. 2 п. 2 Постановления N 81. И практика пошла по пути именно компенсационной неустойки, то есть взыскиваем не штраф, а возмещаем потери кредитора. При этом не даем кредитору неосновательно обогатиться за счет должника. Так, ФАС МО в Постановлении от 27.12.2012 по делу N А40-59809/12-113-567 указал: «С учетом компенсационного характера гражданско-правовой ответственности под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с его нарушенным правом». Суды между строк говорят: потери компенсируем, но обогатиться за счет ответчика не дадим (Постановление ФАС СКО от 14.12.2012 по делу N А53-19852/2012). О штрафной/побудительной стороне неустойки суды сейчас вспоминают крайне редко и мимоходом: «Начисление пени за каждый день просрочки в исполнении обязательства имеет своей целью побудить нарушителя к его скорейшему надлежащему исполнению» (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.08.2009 по делу N А57-25127/08-36). В итоге победила компенсационная неустойка. Что дальше?
Компенсационная неустойка = ЗОУ
Судебная практика сделала следующий шаг, который в данной ситуации вполне логичен. Наиболее коротко и по существу этот шаг сформулировал Девятый арбитражный апелляционный суд: «Что касается размера начисленной неустойки, по своей правовой природе являющейся заранее исчисленными убытками, и процентов за пользование чужими денежными средствами, то, по мнению судебной коллегии, учитывающей баланс интересов сторон, он изменению не подлежит, поскольку не свидетельствует о превышении пределов возмещения убытков и статьи 1102 ГК РФ о недопустимости неосновательного обогащения» (Постановление от 02.10.2012 по делу N А40-60447/11-35-490). Практика других судов отражает аналогичную позицию (Постановления ФАС МО от 13.03.2009 N КГ-А40/1319-09, Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2012 N 17АП-11623/2012-ГК). Отметим, что практика Международного коммерческого арбитража такая же (решения МКАС при ТПП РФ от 12.04.2012 по делу N 120/2011, от 22.01.1996 по делу N 40/1995, от 01.07.2002 по делу N 83/2001, от 12.11.2003 по делу N 226/2001). Таким образом, в сложившейся судебной практике под маской однократной неустойки в виде твердой суммы скрываются заранее оцененные убытки. И если неустойка рассчитана исходя из действительно возможных потерь кредитора, то суд эту неустойку взыщет. С другой стороны, получается словесная эквилибристика с бременем доказывания.
Бремя доказывания
Статья 330 ГК РФ гласит: «По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков». ВАС РФ по данному вопросу разъясняет: «Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства» (п. 2 Постановления N 81). Получается, что причинение убытков доказывать не надо. А соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства — надо. Но что понимать под последствиями? Фактически те же убытки. В итоге, чтобы суд не снизил неустойку, кредитор все равно должен доказать убытки. Чтобы кредитору было легче, ВАС РФ ввел презумпцию: «Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается» (п. 2 Постановления N 81). Презумпция будет работать, если ответчик молчит или если не сможет эту презумпцию опровергнуть. Как быть кредитору? Прежде всего еще на стадии составления договора следует рассчитывать и прописывать разумную неустойку, отражающую действительные потери. Чтобы из текста документа был виден не только размер неустойки, но и причины такого размера. Или, как в примере с мукой в начале статьи, закладывать ЗОУ в виде неустойки в виде твердой денежной суммы. Чтобы было видно, почему именно 1000 руб., а не 2000 или 3000. И в обоснование этой позиции представлять в суде доказательства, чтобы суд видел, что еще на стадии заключения договора вы предвидели убыток 100 руб. за простой, на практике получилось 120, но вы просите взыскать 100, потому что именно так вы договорились с ответчиком. С большой долей вероятности суд взыщет с ответчика вашу неустойку, по своей правовой природе являющуюся заранее исчисленными убытками.
Риски
На 99% практика идет по пути: ЗОУ = согласованная неустойка. А значит, кредитору не надо доказывать полный состав убытков: «Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие убытков и их размер, неисполнение или ненадлежащее исполнение контрагентом обязательств, причинную связь между первым и вторым» (Определение ВАС РФ от 06.11.2012 N ВАС-14415/12 по делу N А40-14397/11-59-123, в основе — ст. 15 ГК РФ). Дополнительно суды иногда еще требуют доказать, что кредитор принял все меры для снижения убытков (п. 4 ст. 393 ГК РФ). В том-то и прелесть ЗОУ — вам не надо доказывать полный состав убытков. Возможно, придется доказать лишь соразмерность, которую, кстати, можно подтвердить и абстрактными доказательствами, то есть не по вашей фирме в частности, а вообще. В частности, в п. 1 Постановления N 81 сказано: «Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т. д.)».
Суд решил
Между тем в практике был один случай, когда суд, увидев в тексте договора слово «убытки», в том числе в словосочетании «заранее оцененные убытки», потребовал от истца доказательств по полному составу убытков. С понятным исходом: «Стороны согласовали применение института заранее исчисленных убытков и установили убытки поставщика в размере 40 рублей за каждую невыбранную тонну. В случае если реально понесенные убытки поставщика окажутся выше суммы заранее исчисленных убытков, то возмещению подлежит только сумма заранее исчисленных убытков». Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции не принял изменение иска, при этом исходил из положений ст. 15 ГК РФ, ст. ст. 49, 65 АПК РФ и пришел к выводу о недоказанности истцом совокупности юридически значимых обстоятельств, необходимых для взыскания убытков. Суд исходил из буквального толкования п. 6.6 договора N СУЭК/-08/162с. Установленный данной нормой размер убытков, подлежащих взысканию, не является санкцией, поскольку возможность их взыскания поставлена в зависимость от наличия убытков как таковых. Указанная статья предусматривает право поставщика требовать от покупателя возмещения убытков в случае отказа или уклонения покупателя от принятия товара в согласованном сторонами количестве в определенный период времени. Отказывая в удовлетворении требований о взыскании неустойки, арбитражный суд апелляционной инстанции правомерно исходил из того, что стороны не предусмотрели в договоре неустойку, взыскиваемую с покупателя в случае недовыборки им угля. Доводы заявителя о том, что стороны предусмотрели при заключении договора размер ответственности в виде фиксированной денежной суммы за каждую невыбранную тонну, что соответствует понятию неустойки, являются несостоятельными, поскольку договор предусматривает установление ограничений по размеру взыскиваемых убытков. При этом имеет значение факт возникновения убытков и их размер. Каких-либо доказательств, подтверждающих факт причинения убытков в размере, позволяющем применить положения пункта 6.6 договора, в деле не имеется (Постановление ФАС ВСО от 15.11.2010 по делу N А19-1828/10). Такое решение единственное. Но лучше подстраховаться и написать в договоре: соглашение о ЗОУ является договорной неустойкой, чтобы потом не доказывать убытки по полной программе. Наверное, корень бед в формулировке ст. 330 ГК РФ, в которой слова «неустойка», «штраф», «пени» употреблены как равнозначные. На первый взгляд кажется, что штраф и ЗОУ — одно и то же. Но с учетом судебной практики и требования соразмерности приходим к противоположному выводу: разумное соглашение о ЗОУ, иными словами, добросовестная и обоснованная неустойка, покрывающая убытки кредитора, — это одно, а штраф, взятый наугад и вписанный в договор без оснований, — это другое. Видимо, пора менять ГК РФ и четко разграничивать ЗОУ и штраф. Тем более что в других правовых системах, особенно в англо-саксонской системе права, такой раздел существует уже лет 200. В этой системе все четко и ясно: убытки (damages) — это убытки, как и у нас, полный предмет доказывания; штраф (penalty) — не привязан к убыткам, поэтому взыскан не будет; ЗОУ (liquidated damages) — согласованный размер убытков: если соразмерен — взыщем, и доказывать полный состав убытков не надо. Может, и мы когда-нибудь придем к такой же четкости.
