Кашкина Наталья, начальник юридического отдела ГК CONTRUST.
Повод для разговора:
согласно закону общества с ограниченной ответственностью обязаны вести список своих аффилированных лиц. Но на практике это свидетельствует о том, что ООО стремятся не показывать истинных владельцев бизнеса. И не думают о том, что невыполнение обществом обязанностей по ведению списка аффилированных лиц может привести к негативным последствиям.
Проблемная норма:
ст. 6, ст. 45 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» N 14-ФЗ; ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции» (в ред. от 18.07.2011, с изм. от 21.11.2011) N 135-ФЗ.
Вариант решения:
ввести в устав общества обязанность письменно предоставлять его участникам информацию об аффилированных лицах; установить сроки по аналогии с законодательством об акционерных обществах о принадлежащих им долях (акциях) общества с указанием их количества и категорий (типов); обозначить в уставе общества ответственность за непредоставление информации об аффилированных лицах.
Что такое аффилированные лица? В нормативно-правовых актах даны различные определения аффилированных лиц. Согласно пп. 6.1 ст. 45 Закона «Об ООО» лицо признается аффилированным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.
Например:
— в ГК РФ закреплены основные формы зависимости: ст. 105 «Дочернее хозяйственное общество», ст. 106 «Зависимое хозяйственное общество»;
— в ст. 6 Федерального закона «Об ООО» основные формы зависимости, указанные в ГК РФ, дублируются, а именно:
«Дочерним признается общество, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом». «Зависимым признается общество, если другое (преобладающее, участвующее) хозяйственное общество имеет более двадцати процентов уставного капитала первого общества». В ст. 6 Федерального закона «Об акционерных обществах» содержатся аналогичные нормы с перечисленными выше формами зависимости;
— ст. 20 НК РФ под взаимозависимыми понимает физических и юридических лиц, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты деятельности их и представляемых ими лиц. В статье приведен перечень взаимозависимых лиц:
1. Одна организация непосредственно или косвенно участвует в другой. Причем доля участия составляет более 20%;
2. Одно физическое лицо подчиняется другому по должностному положению;
3. Лица состоят в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, попечителя и опекаемого.
Правда, с 1 января 2012 г. эта норма утратила свою силу из-за существенных поправок в НК РФ, внесенных Федеральным законом «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием принципов определения цен для целей налогообложения» (далее — Закон N 227-ФЗ). С 1 января 2012 г. перечень оснований для признания лиц взаимозависимыми расширен. Теперь он содержит одиннадцать оснований, по которым лица признаются взаимозависимыми. К ним относятся:
— организации в случае, если одна прямо и (или) косвенно участвует в другой, а доля такого участия составляет более 25%;
— физическое лицо и организация в случае, если физическое лицо прямо и (или) косвенно участвует в этой организации и доля такого участия составляет более 25%;
— организации в случае, если одно и то же лицо прямо и (или) косвенно участвует в этих организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25%;
— организация и лицо, осуществляющее полномочия ее единоличного исполнительного органа (гендиректора, президента и т. п.);
— организации, в которых полномочия единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо, и т. д.
По аналогии с п. 2 ст. 20 НК РФ суд может признать лиц взаимозависимыми по иным основаниям, если отношения между ними влияют на условия и результаты сделок (п. 7 ст. 105.1 НК РФ). Порядок определения доли прямого и косвенного участия организаций и физических лиц в других организациях регулируется ст. 105.2 НК РФ. Доля прямого участия в компании — это доля ее голосующих акций или доля в уставном капитале, непосредственно принадлежащая юридическому или физическому лицу. Для определения доли косвенного участия (т. е. участия через другие компании) необходимо подсчитать прямые доли каждого участника «цепочки владения» в каждой последующей организации. Таких цепочек, или последовательностей, может быть несколько. В каждой последовательности подсчитанные доли прямого участия необходимо перемножить.
Следует отметить, что в Положении по бухгалтерскому учету «Информация об аффилированных лицах» ПБУ 11/2000 (утверждено Приказом Минфина РФ от 13 января 2000 года N 5н) установлено, что информация об операциях между организацией и аффилированными лицами подлежит включению в бухгалтерскую отчетность, если последние контролируют или значительно влияют на деятельность соответствующей организации.
Более широкое понятие дано в Законе РСФСР N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон «О конкуренции»). Вместе с тем в Федеральном законе (в ред. от 18.07.2011, с изм. от 21.11.2011) «О защите конкуренции» N 135-ФЗ дается понятие «группы лиц», в соответствии с которым таковой признается совокупность физических и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам, указанным в ст. 9 вышеуказанного Закона.
Кто является аффилированными лицами для ООО по ст. 4 Закона «О конкуренции»?
— член его совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;
— лица, относящиеся к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;
— лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;
— юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;
— если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы.
Кто является аффилированным лицом для физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, по ст. 4 Закона «О конкуренции»?
— лица, относящиеся к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо;
— юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.
Что значит группа лиц?
Перечень аффилированных лиц дополняется понятием «группы лиц», раскрываемым в ст. 9 Федерального закона «О защите конкуренции» N 135-ФЗ. Группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам:
— хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем 50 процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества);
— хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо имеет в силу своего участия в этих хозяйственных обществах (товариществах) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем 50 процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале каждого из этих хозяйственных обществ (товариществ);
— хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества;
— хозяйственные общества, в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа;
— хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу) обязательные для исполнения указания;
— хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо на основании учредительных документов этих хозяйственных обществ (товариществ) или заключенных с этими хозяйственными обществами (товариществами) договоров вправе давать этим хозяйственным обществам (товариществам) обязательные для исполнения указания;
— хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества;
— хозяйственные общества, единоличный исполнительный орган которых назначен или избран по предложению одного и того же физического лица или одного и того же юридического лица;
— хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем 50 процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;
— хозяйственные общества, в которых более чем 50 процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) избрано по предложению одного и того же физического лица или одного и того же юридического лица;
— хозяйственные общества, в которых более чем 50 процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) составляют одни и те же физические лица;
— лица, являющиеся участниками одной и той же финансово-промышленной группы;
— физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры.
Таким образом, необходимым признаком аффилированного лица является наличие отношений зависимости между физическим или юридическим лицом и его аффилированным лицом. Причем эти отношения могут быть имущественными (основанными на участии в уставном капитале юридического лица), договорными, организационными (связанными с возможностью участвовать в управлении юридическим лицом), родственными.
Договорные отношения между аффилированными лицами (или внутри группы лиц) возникают, когда одна или несколько организаций получают возможность на основании договора влиять на решения, принимаемые другой организацией (организациями). При этом термин «определение решений» подразумевает:
— установление условий ведения другой организацией коммерческой деятельности;
— осуществление полномочий исполнительного органа другой организации;
— иные способы договорного взаимодействия хозяйствующих субъектов.
Судебная практика по вопросу.
Практика сложилась лишь в отношении лиц, на которых законом возложена обязанность вести списки аффилированных лиц, а не наоборот:
Постановление ФАС Уральского округа от 11.05.2011 N Ф09-2201/11-С1 по делу N А50-20651/10;
Постановление Президиума ВАС РФ от 01.02.2011 N 10708/10 по делу N А13-12536/2009;
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.11.2011 по делу N А26-2574/2011;
Постановление ФАС Уральского округа от 02.11.2011 N Ф09-6964/11 по делу N А71-3105/11;
Постановление ФАС Дальневосточного округа от 02.11.2011 N Ф03-5273/2011 по делу N А51-19262/2010;
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 06.10.2011 по делу N А75-487/2011;
Постановление ФАС Уральского округа от 19.09.2011 N Ф09-5537/11 по делу N А50-912/2011;
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 22.08.2011 по делу N А19-2843/2011;
Постановление ФАС Уральского округа от 08.08.2011 N Ф09-4909/11 по делу N А50-775/2011;
Постановление ФАС Уральского округа от 02.08.2011 N Ф09-4321/11 по делу N А60-46068/2010;
Постановление ФАС Уральского округа от 01.08.2011 N Ф09-4559/11 по делу N А71-12879/2010;
Постановление ФАС Уральского округа от 28.07.2011 N Ф09-4394/11 по делу N А71-13494/2010;
Постановление ФАС Уральского округа от 27.07.2011 N Ф09-4461/11 по делу N А50П-1155/2010;
Постановление ФАС Уральского округа от 27.07.2011 N Ф09-4453/11 по делу N А71-14147/2010;
информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17.03.2003 N 71 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой НК РФ».
Практические рекомендации. Мы рекомендуем обществу вести список аффилированных лиц вне зависимости от того, есть ли у него аффилированные лица. Для этого необходимо, во-первых, ввести в устав общества обязанность письменно предоставлять его участникам информацию об аффилированных лицах, установить сроки по аналогии с законодательством об акционерных обществах, о принадлежащих им долях (акциях) общества с указанием их количества и категорий (типов) не позднее 10 дней с даты приобретения доли, как указано в п. 2 ст. 93 Закона об АО. В-вторых, обозначить в уставе общества ответственность за непредоставление информации об аффилированных лицах. Это может звучать таким образом: если в результате непредоставления по вине аффилированного лица указанной информации или несвоевременного ее предоставления обществу причинен имущественный ущерб, аффилированное лицо несет перед обществом ответственность в размере причиненного ущерба. В-третьих, назначить исполнительный орган, ответственный за ведение списка аффилированных лиц. В-четвертых, запрашивать списки аффилированных лиц у контрагентов при заключении сделок. В-пятых, контролировать наличие таких списков в обществе.
Комментарий редакции.
Многие акционерные общества пренебрегают обязанностью по ведению списка аффилированных лиц. Это продиктовано тем фактом, что общество не хочет раскрывать истинных владельцев бизнеса. Вместе с тем ОАО обязано раскрывать следующую информацию, согласно статье 92, части 4 статьи 93 Федерального закона «Об акционерных обществах»: годовой отчет, годовая бухгалтерская отчетность, сообщение о проведении общего собрания акционеров, список аффилированных лиц ОАО.
И при выявлении нарушений в этой области Федеральная служба по финансовым рынкам имеет право наложить штраф на организацию в размере от 700 000 до 1 000 000 руб., а также на ее руководителя — на сумму от 30 до 50 000 рублей.
Но эти санкции предусмотрены только для акционерных обществ. Вот почему в большинстве случаев общества с ограниченной ответственностью злоупотребляют порядком раскрытия информации. Несмотря на то, что отсутствие списка аффилированных лиц может также привести к негативным последствиям:
— спорам с другими участниками общества с ограниченной ответственностью;
— оспариванию результатов сделок.
Также важно соблюдать обязанность, предусмотренную п. 4 ст. 6 Закона «Об ООО». Речь идет об обязанности уведомления о приобретении обществом более 20 процентов голосующих акций акционерного общества или более 20 процентов уставного капитала другого общества с ограниченной ответственностью. В данном случае общество обязано незамедлительно опубликовать сведения об этом в органе печати, публикующем данные о государственной регистрации юридических лиц.
Форма титульного листа списка аффилированных лиц
акционерного общества
СПИСОК АФФИЛИРОВАННЫХ ЛИЦ
Общества с ограниченной ответственностью «Ромашка»
