(Романов Р. И.) («Новый юридический журнал», 2012, N 1)
НЕЗАВИСИМОСТЬ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ
Р. И. РОМАНОВ
Романов Р. И., адвокат Московской коллегии адвокатов «ГРАД».
В статье исследуются правовая природа банковской гарантии и доктринальные подходы к принципу независимости банковской гарантии. Отдельно рассмотрена связь основного обязательства и банковской гарантии как способа обеспечения обязательства, а также свойство акцессорности данного способа обеспечения обязательства. Особое место отведено проблеме недобросовестного требования по банковской гарантии.
Ключевые слова: обеспечение обязательства, независимость банковской гарантии, акцессорность.
Independence of the bank guarantee R. I. Romanov
Romanov R. I., the lawyer Moscow colleagues of lawyers «HAILSTONES».
The article is devoted to the legal nature of banker’s guarantee and doctrinal approaches to the principle of independence of banker’s guarantee. Separately examined a question concerning the connection (causation) between main obligation and banker’s guarantee as a way of securing for the borrower’s obligation and it’s singular peculiarity: status of accessory obligation. Special attention paid to the problem of demand on banker’s guarantee in bad faith.
Key words: secure for the obligation, independence of banker’s guarantee, accessory obligation.
Рыночные отношения, активно формирующиеся в России в последние десятилетия, и усложняющийся и приобретающий все большее многообразие гражданский оборот требуют создания и обеспечения функционирования особой системы обеспечительных мер, чтобы усилить обязательства и обеспечить защиту прав субъектов гражданского права. Как указывал признанный исследователь гражданского права Д. И. Мейер в дореволюционные годы, обеспечительные меры необходимы гражданскому обороту, прежде всего, для «доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу» <1>. ——————————— <1> Мейер Д. И. Русское гражданское право. М., 1997. Ч. 2. С. 179.
Одним из наиболее значимых нововведений отечественного законодательства, регулирующего способы обеспечения обязательств, стало создание института банковской гарантии. Наиболее значимой особенностью данного способа обеспечения, выделяющей его из круга других предусмотренных действующим гражданским законодательством способов, является независимость обязательства гаранта по банковской гарантии от основного обязательства. Учитывая, что это свойство банковской гарантии имеет определяющее значение при ее характеристике, независимость банковской гарантии многими исследователями возведена в разряд принципов данного правового института <2>. Данный принцип законодательно закреплен в статье 370 ГК РФ, где указывается, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже в том случае, если в тексте гарантии содержится прямая ссылка на это обязательство. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Статья Ю. В. Петровского «О независимости банковской гарантии» включена в информационный банк согласно публикации — «Право и экономика», 2000, N 9. —————————————————————— <2> Петровский Ю. В. О независимости банковской гарантии // Банковское право. 2000. N 3. С. 49.
Общеизвестно, что предусмотренные действующим гражданским законодательством способы обеспечения исполнения обязательств наделены свойством акцессорности, иначе говоря, они пребывают в прямой зависимости от основного обязательства. Указанная зависимость способов обеспечения исполнения обязательств (или вторичных обязательств), которые являются производными от основного (так называемого первичного) обязательства, прежде всего, выражается в том, что вторичные обязательства следуют динамике первичного обязательства. Исходя из этого, разумно предположить, что при признании недействительным основного обязательства или его прекращении по каким-либо основаниям такая же судьба ожидает и соответствующий ему способ обеспечения исполнения обязательств. Этот принцип прямо указан в пункте 3 статьи 329 ГК РФ, где сказано, что недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом. Рассматриваемый правовой институт банковской гарантии как раз и представляет собой тот редкий иной случай, установленный законом. Правовая уникальность обязательства гаранта по банковской гарантии заключается в том, что после своего установления гарантийное обязательство не следует судьбе основного обязательства, что характерно для других способов обеспечения, предусмотренных ГК РФ, а находится в своеобразном индивидуально-правовом обособленном положении, ограниченном от какого-либо влияния со стороны основного обязательства.
Подходы к проблеме
В настоящее время можно говорить о двух основных доктринальных подходах к толкованию принципа независимости банковской гарантии. Сторонники независимости банковской гарантии сходятся во мнении о том, что в основе принципа независимости лежит то, что банковская гарантия полностью автономна и независима от основного договора. Условия ее исполнения могут быть связаны только с документами, но не с фактами, в том числе подтверждающими неисполнение основного договора. Гарант оценивает только лишь документы, но не факты — имелось фактическое нарушение договора или нет. Как указывает Н. Ю. Рассказова, для гаранта исполнение по банковской гарантии является исключительно документарной операцией <3>. ——————————— <3> Рассказова Н. Ю. Банковская гарантия по российскому законодательству. М., 1998. С. 17.
В то же время небезынтересной представляется позиция некоторых исследователей, ставящих независимость банковской гарантии под сомнение. Так, указывается, что обязательство гаранта не может быть абсолютно независимым от основного обязательства, так как в своем требовании об уплате денежной суммы по гарантии бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, и, следовательно, гарант производит платеж по гарантии лишь в случае неисполнения принципалом основного обязательства <4>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (том 1) (под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации — Юрайт-Издат, 2007 (3-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— <4> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина, В. П. Мозолина. М., 1996. С. 572.
В учебной литературе представлена схожая точка зрения: «…сама обязанность гаранта произвести платеж в пользу бенефициара имеет своим основанием неисполнение принципалом основного обязательства» <5>. ——————————— <5> Гражданское право. Часть 2: Учебник / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. М., 1996. С. 532.
Отметим: среди исследователей-цивилистов нет однозначного понимания принципа независимости банковской гарантии, что вызвано, прежде всего, тем, что в его основе учитываются производные, а не сущностные составляющие. Полагаем, что независимость банковской гарантии обусловлена тем, что по своей правовой природе она относится к абстрактным сделкам. Как известно, в теории гражданского права общепринятым является деление сделок по влиянию на их основания или зависимость правового значения основания их возникновения (causa) на материальные и абстрактные сделки. Основанием возникновения обязательства признается его causa. Доминирующей точкой зрения, определяющей правовую сущность данного понятия, является представление о causa как о цели, ради которой лицо вступает в сделку. Эта позиция поддерживалась авторитетными цивилистами как в дореволюционной России, так и в советский период развития цивилистики, а позднее и на современном этапе. Среди авторов, поддерживавших указанную выше позицию, следует назвать Г. Дернбурга <6>, В. И. Синайского <7>, В. А. Рясенцева <8>, Е. А. Суханова <9>, Л. А. Новоселову <10>. ——————————— <6> Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. М., 1906. С. 259. <7> Синайский В. И. Русское гражданское право. Вып. 1. Киев, 1914. С. 136. <8> Рясенцев В. А. Лекции на тему «Сделки по советскому гражданскому праву». М., 1951. С. 8, 9. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Гражданское право: В 4 т. Общая часть» (том 1) (под ред. Е. А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— <9> Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. Е. А. Суханова. М., 1994. С. 127. <10> Новоселова Л. А. Вексель. Проблемы практического использования // Хозяйство и право. 1995. N 6.
Принятое в гражданском праве деление на материальные и абстрактные обязательства обусловлено различием значения, отношения и влияния, которое causa оказывает на обязательство. Рассматривая абстрактную сделку как правовую категорию, необходимо установить те юридически значимые последствия, которые из нее вытекают. Во-первых, это отсутствие правовой связи с основанием-обязательством, в силу которого данная сделка возникла, а во-вторых, отсутствие права у субъектов ссылаться на существование основания, породившего абстрактное обязательство, как на причину исполнения или неисполнения своих обязательств, вытекающих из абстрактной сделки, то есть абстрактная сделка подразумевает полную автономию, а следовательно, и независимость определенного обязательства от основания его возникновения <11>. В то же время следует оговориться, что применительно к гражданско-правовым отношениям абстрактность обязательства характеризуется некоторой «оторванностью» от основания его возникновения, хотя современные правовые системы все же не знают абсолютно абстрактных обязательств. Упомянутая «оторванность» все же не является свидетельством отсутствия всякой связи обязательства от его основания (causa). Данная связь по общему правилу не имеет значения и не проявляется при исполнении обязательства, хотя объективно она не может не существовать. ——————————— <11> Рукавишникова И. В. Вексель как объект гражданских правоотношений. М., 2000. С. 19, 20.
В данном аспекте немаловажен для изучения неизбежно возникающий вопрос: каким образом в абстрактном обязательстве проявляется связь со скрытой causa и каким образом causa может оказывать влияние на последующую судьбу формально абстрактной сделки? Как отмечает дореволюционный исследователь данного вопроса В. М. Догадов, с одной стороны, допускается возникновение обязательства независимо от юридического основания, но, с другой стороны, если будет доказано отсутствие юридического основания, то, естественно, это может повлечь неправомерное обогащение, следовательно, дабы не допустить неправомерно возникшего обязательственного эффекта, обязательство должно быть парализовано. Этого можно достигнуть, прежде всего, путем возражений или путем предъявления самостоятельного иска (направленного на признание ничтожности обязательства) <12>. ——————————— <12> Догадов В. М. Абстрактные и материальные обязательства в современном праве. СПб., 1911. С. 79.
Таким образом, главная особенность абстрактного обязательства, в отличие от материального, заключается в презумпции наличия и действительности основания его возникновения, но не в отрицании существования causa как таковой.
Принцип независимости банковской гарантии
Ключевым вопросом в изучении рассматриваемого правового института, как уже говорилось, является раскрытие содержания принципа независимости банковской гарантии. Обратившись к Словарю русского языка С. И. Ожегова, выводим, что «независимость — самостоятельность, независимый — не находящийся в подчинении, свободный, вне связи с кем-либо, чем-либо» <13>. Отправным моментом для настоящего краткого исследования, несомненно, должно послужить определение независимости как статики пребывания объекта (в нашем случае — обязательства) вне связи с кем-либо и чем-либо. Согласно статье 370 ГК РФ, предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. ——————————— <13> Ожегов С. И. Словарь русского языка. М.: Русский язык, 1983.
Унифицированные правила для гарантий по требованию N 458 <14> (пункт «b» статьи 2) также провозглашают независимость банковской гарантии от основного обязательства: «По своей природе гарантия является самостоятельной сделкой, независимой от контракта(-ов) или условий торгов, которые послужили основанием для ее выдачи, и гарант никак не связан таким(-и) контрактом(-ами) или условиями торгов, даже если в гарантию включена ссылка на них». ——————————— <14> Унифицированные правила для гарантий по требованию, публикация Международной торговой палаты N 458, 1992 // Издание Международной торговой палаты. М., 1996. С. 15.
Обратившись к Конвенции ООН «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах» от 11 декабря 1995 года, мы также встретим норму о независимости обязательства гаранта (статья 3): a) оно не зависит от наличия или действительности основной сделки или какого-либо иного обязательства; b) оно не определяется каким-либо условием, не указанным в обязательстве, или каким-либо будущим неопределенным действием или событием, за исключением представления документов или иного подобного действия или события в рамках сферы деятельности гаранта. Действующее российское законодательство предусматривает независимость обязательства, вытекающего из банковской гарантии, от основного обязательства. В то же время эта независимость ограничена определенными гражданско-правовыми рамками и ее нельзя назвать абсолютной. Свойство абстрактности присуще таким ценным бумагам, как чек и вексель. В связи с этим ряд авторов сравнивают правовую природу банковской гарантии с правовой природой векселя, обозначая при этом ряд общих свойств. К примеру, В. А. Белов указывает, что банковская гарантия представляет собой «обязательство, имеющее режим ценной бумаги» <15>. Вексельное обязательство, в силу свойства абстрактности, существует независимо от того основания, на котором оно возникло, вексель может быть выдан векселедателем как покупателем в пользу поставщика за поставленный товар, им может быть оформлена сделка займа, он может служить средством обеспечения какого-либо обязательства векселедателя перед векселедержателем. В вексельном обязательстве мотив (основание, causa) не имеет никакого значения и при взыскании в случае возникновения спора наличие causa не принимается во внимание. ——————————— <15> Белов В. А. Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств // Бизнес и банки. 1997. N 45(367). С. 3.
Можно ли констатировать подобное, говоря о банковской гарантии? Обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана. В параграфе 6 главы 23 ГК РФ не предусмотрено, что гарант может возразить бенефициару, ссылаясь на отсутствие или недействительность основания выдачи банковской гарантии или на отсутствие основного обязательства, что на первый взгляд делает банковскую гарантию абсолютно независимой. Если у упомянутых выше абстрактных сделок, коими предстают чек и вексель, функциональная направленность может разниться в зависимости от интересов сторон, то у банковской гарантии она всегда четко определена и неизменна — обеспечить исполнение основного обязательства, следовательно, уже только по этой причине говорить об абсолютной независимости не приходится. Правовая особенность банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств состоит в том, что после своего возникновения гарантийное обязательство не следует судьбе основного обязательства, а продолжает пребывать во внешне автономном состоянии. Это связно с тем, что в соответствии со статьей 373 ГК РФ банковская гарантия, как правило, вступает в силу со дня ее выдачи, если иное не предусмотрено в самой гарантии <16>. Судьба банковской гарантии не поставлена в прямую зависимость от действительности основного обязательства по сравнению с акцессорными способами обеспечения исполнения обязательств. Так, в статье 378 ГК РФ не содержится в качестве основания прекращения банковской гарантии прекращение основного обязательства. Она также находится в «оторванности» от соглашения о предоставлении банковской гарантии. Наличие или отсутствие такого соглашения, а также наличие или отсутствие какого-либо порока в нем не низводит банковскую гарантию до ее недействительности <17>. ——————————— <16> Приложение к информационному письму Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 года N 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии» // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3. <17> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 года N 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии» // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.
Банковская гарантия включена в главу 23, которая именуется «Способы обеспечения обязательств». В отличие от международных унифицированных правил, пункт 1 статьи 369 ГК РФ содержит специальное указание на то, что «банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства)». В. В. Витрянский полагает, что независимость обязательства гаранта не может быть опровергнута положением о том, что бенефициар в своем требовании к гаранту должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства: указанная обязанность носит сугубо формальный характер, поскольку скорее относится к оформлению письменного требования, но не к сущности отношений, складывающихся между гарантом и принципалом <18>. Таким образом, можно говорить о присутствии некоего парадокса, заключающегося в том, что по своей форме банковская гарантия независима, а по своему содержанию — нет. Это легко объяснить тем, что банковская гарантия отнесена к способам обеспечения и связь с основной сделкой, безусловно, проявляется. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). —————————————————————— <18> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 479.
Связь банковской гарантии с основным обязательством
Взаимодействие банковской гарантии и основного обязательства можно проследить в том, что исполнение либо неисполнение гарантом своего обязательства по банковской гарантии влияет на судьбу основного обязательства. Поскольку действующее гражданское законодательство не содержит каких-либо специальных норм относительно данного вопроса, приходится руководствоваться общими принципами и функциями обеспечительного правоотношения, которые приводят нас к выводу о том, что исполнение гарантом своих обязательств погашает в соответствующей части права требования кредитора (бенефициара) к должнику (принципалу) по основному обязательству, что соответствует принципу справедливости. В Унифицированных правилах для гарантий по требованию (пункт «d» статьи 3) предусмотрено, что «во всех гарантиях должна быть указана лежащая в основе сделка, по которой требуется выдача гарантии». Во введении к указанным правилам также можно прочесть, что обязанность гаранта платить вытекает только, «если принципал не выполнил свои обязательства» <19>. Тем не менее интересы бенефициара с позиции разработчиков Унифицированных правил для гарантий по требованию должны быть сбалансированы с намерением принципала быть защищенным от недобросовестного требования по гарантии. Опираясь на принципы добросовестности и справедливости, требование бенефициара в силу статьи 20 Правил должно быть составлено в письменной форме и сопровождаться заявлением бенефициара, в котором указывается, что конкретно и в какой степени не выполнил принципал в основном обязательстве <20>. ——————————— <19> Унифицированные правила для гарантий по требованию, публикация Международной торговой палаты N 458, 1992 // Издание Международной торговой палаты. М., 1996. С. 9. <20> Унифицированные правила для гарантий по требованию, публикация Международной торговой палаты N 458, 1992 // Издание Международной торговой палаты. М., 1996. С. 9 — 13.
Банковская гарантия — это всегда условная сделка, то есть сделка, возникновение прав и обязанностей по которой поставлено в зависимость от обстоятельств, относительно которых неизвестно заранее, наступят они или нет (пункт 1 статьи 157 ГК РФ). В качестве такого обстоятельства, в зависимость от наступления которого поставлена возможность реализации прав по банковской гарантии, выступает именно факт нарушения принципалом основного обязательства, в обеспечение которого была предоставлена гарантия. Банковская гарантия является способом обеспечения исполнения обязательства и в силу самого смысла такого обеспечения, а также прямого указания пункта 1 статьи 374 ГК РФ может быть реализована только в случае неисполнения, нарушения принципалом его обязательства перед бенефициаром <21>. ——————————— <21> Постановление ФАС Московского округа от 13 ноября 2006 года по делу N КГ-А40/10089-06 // КонсультантПлюс.
Исполнение обязательства гарантом
Исполнение обязательства гаранта поставлено под условие наступления юридического факта — гарантийного случая, который своим возникновением обязан принципалу, не исполнившему основное обязательство. Под гарантийным случаем следует понимать неисполнение, или ненадлежащее исполнение принципалом своих обязательств, или «перечень нарушений, с наступлением которых возникает основание для предъявления требования по уплате гаранту определенной денежной суммы» <22>. Б. М. Гонгало, в свою очередь, возражает, указывая, что такая позиция подрывает провозглашенную законом независимость банковской гарантии (статья 370 ГК РФ), поскольку удовлетворение требований бенефициара при таком подходе ставится в зависимость от поведения должника по основному обязательству. Выраженная Б. М. Гонгало позиция не может быть признана приемлемой, поскольку принцип независимости в прямом смысле абсолютизируется автором. В своих рассуждениях он явно упускает из виду, что банковская гарантия является не чем иным, как способом обеспечения обязательств, то есть она существует не ради себя самой, а ради другого основного обязательства и именно по этой причине право требования возникает у бенефициара исключительно при наступлении гарантийного случая — при неисполнении основного обязательства, при этом вся особенность конструкции банковской гарантии состоит в том, что гарант производит платеж при предъявлении письменного требования бенефициаром. Если бы требование бенефициара не было связано с неисполнением основного обязательства, то вряд ли можно было отнести банковскую гарантию к способам обеспечения. ——————————— <22> Гражданское право. Часть первая / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. М., 1996. С. 531.
В качестве наглядного примера из арбитражной судебной практики можно привести Постановление Президиума ВАС РФ N 8065/95 от 25 ноября 1997 года, где высшая судебная инстанция указала, что при выдаче банковской гарантии изначально отсутствовала ее обеспечительная функция по отношению к основному обязательству, срок исполнения которого наступал позже (хоть и всего лишь на один день), чем истекал срок действия гарантии. Следовательно, банковская гарантия является недействительной сделкой, не порождающей соответствующих ей правовых последствий, и исковые требования бенефициара к гаранту подлежали отклонению <23>. Еще один схожий пример из судебной практики по рассматриваемому вопросу содержится в Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 4 мая 2007 года N Ф03-А37/07-1/1045 <24>. ——————————— <23> Постановление Президиума ВАС РФ N 8065/95 от 25 ноября 1997 года // КонсультантПлюс. <24> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 4 мая 2007 года N Ф03-А37/07-1/1045 // КонсультантПлюс.
Как видим, эти примеры подтверждают, что функциональная направленность банковской гарантии состоит в обеспечении основного обязательства, так как без этого практического применения гарантия утрачивает всякий смысл, а также еще раз подтверждает то, что свойство абстрактности имеет лишь формальный характер, так как наличие основной сделки имеет для действительности банковской гарантии определяющее значение. Таким образом, независимость банковской гарантии в смысле статьи 370 ГК РФ — это, скорее, свойство конструкции обязательства, возникающего из банковской гарантии, а не его содержания. В литературе сильна противоположная точка зрения, причем сторонники полной независимости банковской гарантии руководствуются положениями статьи 376 ГК РФ <25>. Гарант отказывает в удовлетворении требования бенефициара только в случаях, предусмотренных статьей 376 ГК РФ, а именно если требование бенефициара либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока, то есть налицо специальные основания отказа в удовлетворении требования, которые никак не связаны с основным обязательством. Положения статьи 376 ГК РФ, касающиеся случаев отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, являются исчерпывающими. Придерживаясь логики пункта 2 статьи 376 ГК РФ, гарант не вправе отказать бенефициару в уплате по банковской гарантии, если гаранту стало известно, что обязательство, которое обеспечивается банковской гарантией, уже исполнено или признано недействительным. Однако на практике положения пункта 2 статьи 376 ГК РФ не приводят к столь категорическому выводу. ——————————— <25> Новоселова Л. А. Поручительство и банковская гарантия как способы обеспечения исполнения обязательства // Гражданин и право. 2001. N 10.
Недобросовестное требование по гарантии
Широко известен пример, проиллюстрированный в приложении к информационному письму ВАС РФ от 15 января 1998 года N 27, где бенефициар, будучи кредитором в основном обязательстве и получив оплату за поставленный товар, все же повторно потребовал от гаранта оплаты по банковской гарантии, а после отказа последнего обратился с иском в арбитражный суд. При таких условиях арбитражный суд расценил действия бенефициара как злоупотребление правом на основании статьи 10 ГК РФ и в иске отказал <26>. Позиция ВАС РФ в данном случае основывалась на соблюдении принципа справедливости, на воплощение которого в реальной действительности должны быть направлены нормы гражданского права и правоприменительная деятельность судебных органов. ——————————— <26> Приложение к информационному письму Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 года N 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии» // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.
Обратившись же к Унифицированным правилам для гарантий по требованию, нормы, подобной содержащейся в статье 376 ГК РФ, предусматривающей, что гарант обязан произвести платеж, если основное обязательство недействительно, мы не встретим. Напротив, статья 10 Правил предусматривает, что гарант должен иметь разумное время для проверки требования для гарантий и принятия решения об оплате или отклонения требования. Гарант не освобождается от ответственности по условиям статей 11, 12 и 14, если его действия не будут отвечать требованиям добросовестности и разумной осмотрительности. На проблему недобросовестного требования по гарантии также было обращено внимание в информационном письме (примечание к письму) Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 года N 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров с участием иностранных лиц», в котором прямо указано, что международно-правовая нормативная и судебная практика также свидетельствует о том, что недобросовестное требование бенефициара о платеже по международному гарантийному обязательству, когда основное обязательство бесспорно, было исполнено удовлетворительным для бенефициара образом, может являться формой злоупотребления правом. Как отмечает К. И. Скловский, «норма статьи 10 ГК РФ с большим трудом поддается формальному анализу, так как по самому своему смыслу она тяготеет к конкретной ситуации; злоупотребление правом не имеет общего описания и становится фактом не иначе как в результате судейского усмотрения» <27>. Таким образом, приведенные примеры свидетельствуют о несовершенстве пункта 2 статьи 376 ГК РФ, а содержание этой нормы требует существенного изменения, поскольку положения данной статьи закрепляют возможность недобросовестного поведения на стороне бенефициара. ——————————— <27> Скловский К. И. О применении норм о злоупотреблении правом в судейской практике // Вестник ВАС РФ. 2001. N 2. С. 45.
Подводя итог, можно констатировать, что банковская гарантия относится к числу абстрактных сделок, которые носят формальный характер. Формальная абстрактность банковской гарантии обусловлена тем, что с выдачей банковской гарантии основное обязательство не погашается, а существует параллельно, а также тем, что определенные связи с основной сделкой сохраняются на протяжении всего срока банковской гарантии и даже после его истечения.
Библиографический список:
1. Белов В. А. Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств // Бизнес и банки. 1997. N 45(367). Октябрь. С. 3. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (книга 1) включена в и нформационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). —————————————————————— 2. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 479. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (том 1) (под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации — Юрайт-Издат, 2007 (3-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— 3. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина, В. П. Мозолина. М., 1996. С. 572. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Гражданское право: В 4 т. Общая часть» (том 1) (под ред. Е. А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— 4. Гражданское право. Учебник. Т. 1 / Под ред. Е. А. Суханова. М., 1994. С. 127. 5. Гражданское право. Часть 2. Учебник / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. М., 1996. С. 532. 6. Гражданское право. Часть первая / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. М., 1996. С. 531. 7. Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. М., 1906. С. 259. 8. Догадов В. М. Абстрактные и материальные обязательства в современном праве. СПб., 1911. С. 79. 9. Мейер Д. И. Русское гражданское право. М., 1997. Ч. 2. С. 179. 10. Новоселова Л. А. Вексель. Проблемы практического использования // Хозяйство и право. 1995. N 6. 11. Новоселова Л. А. Поручительство и банковская гарантия как способы обеспечения исполнения обязательства // Гражданин и право. 2001. N 10. 12. Ожегов С. И. Словарь русского языка. М.: Русский язык, 1983. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Статья Ю. В. Петровского «О независимости банковской гарантии» включена в информационный банк согласно публикации — «Право и экономика», 2000, N 9. —————————————————————— 13. Петровский Ю. В. О независимости банковской гарантии // Банковское право. 2000. N 3. С. 49. 14. Рассказова Н. Ю. Банковская гарантия по российскому законодательству. М., 1998. С. 17. 15. Рукавишникова И. В. Вексель как объект гражданских правоотношений. М., 2000. С. 19 — 20. 16. Рясенцев В. А. Лекции на тему «Сделки по советскому гражданскому праву». М., 1951. С. 8 — 9. 17. Синайский В. И. Русское гражданское право. Вып. 1. Киев, 1914. С. 136. 18. Скловский К. И. О применении норм о злоупотреблении правом в судейской практике // Вестник ВАС РФ. 2001. N 2. С. 45.
