(Савельев А. И.) («Вестник гражданского права», 2012, N 1)
РЕЦЕНЗИЯ НА МОНОГРАФИЮ В. С. ВИТКО «ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ЛИЦЕНЗИОННОГО ДОГОВОРА» <1>
А. И. САВЕЛЬЕВ
——————————— <1> Витко В. С. Гражданско-правовая природа лицензионного договора. М.: Статут, 2012. 304 с.
Савельев А. И., магистр частного права, кандидат юридических наук, юрисконсульт компании IBM (Россия) <1>. ——————————— <1> Высказанные в настоящей статье суждения являются личным мнением автора и могут не совпадать с официальной позицией компании IBM.
Настоящая статья представляет собой рецензию на книгу В. С. Витко «Гражданско-правовая природа лицензионного договора» и содержит комментарии на наиболее спорные вопросы, затронутые в данной книге (безвозмездность лицензионных соглашений, юридическая сила click-wrap соглашений, схемы распространения компьютерных программ и связанные с этим вопросы предоставления налоговых льгот по НДС и др.).
Ключевые слова: лицензионный договор, программа для ЭВМ, компьютерная программа, click-wrap.
The present article contains a review of the book by V. S. Vitko «Civil-law nature of license agreement» and contains comments on the most disputed matters, covered in this book (gratuitous licenses, validity of click-wrap agreements, schemes of software distribution and related VAT-exemption matters).
Появление работы В. С. Витко, посвященной лицензионным договорам, первоначально было воспринято мною как некий луч света в темном царстве. Не секрет, что лицензионные договоры являются одним из основных средств введения объектов интеллектуальной собственности в оборот, или, иными словами, их коммерциализации. Тем не менее российская наука не может похвастать сколько-нибудь значимым количеством исследований (особенно комплексного характера), посвященных лицензионным договорам. Поэтому работа по теме, подобной заявленной в рассматриваемой книге, неизбежно обречена на повышенное внимание. Но, к сожалению, книга В. С. Витко, по моему мнению, не оправдала возложенных на нее ожиданий. Заявленное название работы явно шире ее содержания: несмотря на то что книга поименована «Гражданско-правовая природа лицензионного договора», в ней в основном анализируются вопросы, связанные с лицензионными договорами в сфере авторского права. Специфика лицензионных договоров, заключаемых в сфере патентного права, ноу-хау и иных объектов интеллектуальной собственности, в работе даже не упоминается. При этом, как будет продемонстрировано далее, работа изобилует таким количеством противоречивых, малоаргументированных и категоричных выводов, что способна запутать кого угодно из тех, кто попытается найти ответ на поставленные в ней вопросы. В качестве источников в книге В. С. Витко фигурируют исключительно российские (советские) авторы, что также не способствует глубине проводимого анализа, особенно при рассмотрении вопросов, связанных с лицензированием компьютерных программ. Но и с российскими источниками все не так просто. К сожалению, В. С. Витко достаточно вольно обращается с точками зрения авторов, которые в его переложении порой изменяются до неузнаваемости. Так, например, В. С. Витко утверждает, что «договор купли-продажи программы для ЭВМ не на материальном носителе, например путем ее скачивания с сайта правообладателя и копирования на жесткий диск компьютера, будет являться ничтожным и к экземплярам программ, распространяемым в электронной форме, будет неприменима ст. 1272 ГК РФ» (с. 233). Такая точка зрения, может быть, и имеет право на существование, но только не со ссылкой на то, что «такую позицию занимает А. И. Савельев» (с. 233). В холодном поту я еще раз перечитал свою статью, посвященную исчерпанию прав в отношении компьютерных программ <1>, на предмет того, где же я говорил о том, что подобные договоры являются ничтожными. Могу с определенностью сказать, что такого я не говорил, да и не мог сказать, ибо было бы глупо ставить под сомнение легитимность одного из основных в настоящее время способов распространения экземпляров компьютерных программ. Но здесь важно другое: вторая часть цитаты, относительно того, что к таким отношениям неприменима ст. 1272 ГК РФ, достаточно корректно отражает изложенную мной позицию. Остается вопрос: зачем надо было добавлять к ней первую часть про ничтожность договора и искажать тем самым до неузнаваемости ее смысл? ——————————— <1> Савельев А. И. Отдельные вопросы применения норм об исчерпании прав в отношении программ для ЭВМ // Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. N 3.
Не гнушается В. С. Витко и вырыванием приводимых цитат из контекста. Причем иногда это носит настолько очевидный характер, что складывается впечатление, будто соответствующая цитата случайно попала в ход повествования. В качестве примера можно привести пассаж В. С. Витко о том, что «нельзя согласиться с А. И. Савельевым, который считает, что свобода договора предоставляет крупным предприятиям, обладающим значительной экономической мощью, при использовании ими конструкции договора присоединения возможность «осуществлять по существу нормотворческую деятельность» (с. 26). В связи с этим возникает сразу два вопроса. Во-первых, какое отношение имеет приведенная цитата к изложению вопроса о значениях термина «договор», выделяемых в отечественной науке, которым автор занимается на протяжении восьми страниц, предшествующих данной цитате? Во-вторых, почему же именно В. С. Витко не согласен с данным высказыванием? <1> ——————————— <1> Если бы В. С. Витко прочитал мою статью внимательнее, то увидел бы, что процитированная мысль принадлежит не мне, а Фридриху Кесслеру — одному из наиболее авторитетных исследователей проблематики договоров присоединения (Kessler F. Contracts of Adhesion — Some Thoughts about Freedom of Contract // Columbia Law Review. 1943. Vol. 43. P. 640).
Имеет смысл остановиться на основных тезисах (предложениях) В. С. Витко, высказанных на страницах его книги, для того чтобы можно было оценить степень их аргументации и возможную ценность для науки и практики.
О возможности существования смешанных лицензионных договоров
Это один из первых вопросов, где фигурируют личные рассуждения В. С. Витко, помимо приведения выдержек из работ иных авторов. После приведения позиций многочисленных сторонников возможности существования смешанных лицензионных договоров и сведения их к двум основным видам (смешанный договор с элементами лицензионного договора и договора об отчуждении исключительного права и смешанный договор с элементами исключительной и неисключительной лицензии) В. С. Витко отвергает возможность их квалификации в качестве смешанных. Применительно к первому виду он отмечает, что, «оценивая изложенные точки зрения, необходимо учитывать, что под элементами, объединяемыми в смешанном договоре, понимаются предметы различных видов договоров» (с. 9). Далее он ссылается на толкование понятия «элемент договора», приведенное Е. В. Татарской <1>. ——————————— <1> По мнению Е. В. Татарской, «элементами, совмещение которых в одном договоре позволяет нам классифицировать договор как смешанный, являются предмет договора в совокупности с особенностями субъектного состава договорного правоотношения, определяющими его выделение в качестве типа (вида) в системе договорных обязательств» (Татарская Е. В. Правовая природа смешанных договоров // Российская юстиция. 2010. N 4).
Здесь не место вдаваться в дискуссии относительно правильности данного подхода к пониманию понятия «элемент договора». Описание существующих точек зрения по данной проблеме читатель может найти в иных работах <1>. Здесь стоит подчеркнуть ту легкость, с которой В. С. Витко принимает чужую точку зрения по данной проблеме, игнорируя иные позиции и даже не приводя собственных аргументов в пользу правильности своего выбора. «Приняв на веру» подход Е. В. Татарской, В. С. Витко указывает, что «ввиду того, что объединение предмета договора об отчуждении исключительного права (отчуждение права) и предмета лицензионного договора (предоставление права) не представляется возможным, то конструкция не может быть квалифицирована в качестве смешанного договора» (с. 9). ——————————— <1> Савельев А. И. Отдельные вопросы правового регулирования смешанных договоров в российском и зарубежном гражданском праве // Вестник ВАС. 2011. N 8.
Действительно, если речь идет об одном объекте интеллектуальной собственности, выступающем в качестве предмета договора, по общему правилу невозможно представить себе ситуацию, при которой он одновременно являлся бы предметом договора об отчуждении права и предметом лицензии. Однако смешанные договоры могут иметь место и в отношении нескольких взаимосвязанных объектов интеллектуальной собственности. Например, в рамках одного договора могут отчуждаться права на использование одной компьютерной программы одновременно с предоставлением лицензии на использование иной компьютерной программы, функционально связанной с первой. Очевидно, что все признаки смешанного договора налицо, однако категоричность утверждений В. С. Витко не позволяет учесть эти случаи. Можно еще более усложнить ситуацию и попробовать привести пример, при котором возможно совмещение элементов договоров на отчуждение исключительного права и лицензионного договора в отношении одного и того же объекта интеллектуальной собственности. Как известно, программа для ЭВМ (компьютерная программа) как объект авторского права существует в различных формах: исходного кода, объектного кода, подготовительных материалов и порождаемых ею аудиовизуальных отображений (ст. 1261 ГК РФ). Представим договор, в рамках которого правообладатель отчуждает исключительное право использования компьютерной программы в форме объектного кода, но при этом сохраняет за собой исключительное право на исходный код и предоставляет в отношении его право использования на условиях лицензии. Формально мы имеем дело с одной и той же компьютерной программой, однако правообладатель по-разному распоряжается ею применительно к относительно самостоятельным формам ее существования. Такой договор не противоречит российскому законодательству. Квалификация его в качестве смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ) является наиболее логичной и целесообразной, поскольку позволяет применять к такому договору комбинированный правовой режим, характерный для каждого их указанных договоров. И уж тем более достаточно сложно привести убедительные основания для отказа в такой квалификации. В связи с этим вывод В. С. Витко о невозможности существования смешанных договоров с элементами лицензионного договора и договора об отчуждении прав является, мягко говоря, поспешным и категоричным, а по большому счету — неверным. Что же касается допустимости существования второго вида лицензионных договоров (смешанный договор с элементами исключительной и неисключительной лицензии), то, по мнению В. С. Витко, в случае объединения элементов одного и того же вида договора (лицензионного) «ни о каком смешанном характере объекта обязательства говорить не приходится» и квалификация такого лицензионного договора в качестве смешанного «является ошибочной» (с. 9). Логика автора сводится к следующему. Сначала автор приводит толкование понятия «элементы различных договоров» применительно к п. 3 ст. 421 ГК РФ, ссылаясь на известную работу Д. В. Огородова и М. Ю. Челышева, посвященную смешанным договорам. По мнению указанных авторов, к различным договорам в контексте п. 3 ст. 421 ГК РФ «следует причислить разные типы договоров… либо разные виды договоров внутри одного договорного типа» <1>. Подобная логика является вполне понятной: если все элементы договора являются одинаковыми и представляют собой один и тот же тип (вид) договора, то правовой режим такого договора определяется исключительно нормами о таком типе (виде) договора, в связи с чем отпадает необходимость в применении подходов, характеризующих правовое регулирование смешанных договоров. ——————————— <1> Огородов Д. В., Челышев М. Ю. Конструкция смешанного договора в гражданском (частном) праве // Сделки: проблемы теории и практики: Сб. ст. / Рук. авт. кол. и отв. ред. М. А. Рожкова. М.: Статут, 2008. С. 312.
Однако сам В. С. Витко именует договоры исключительной и неисключительной лицензии подвидами (с. 11, 140) лицензионного договора, тем самым признавая, что они не сливаются в одно целое и между ними существуют некоторые различия. А раз так, то неизбежны и различия в их правовом регулировании. Ключевое различие заключается в наличии либо отсутствии у лицензиара права выдавать аналогичные лицензии третьим лицам, что определяется типом лицензии (неисключительная или исключительная соответственно). Если вспомнить смысл введения конструкции смешанного договора в гражданское право, то он как раз и состоит в том, чтобы закрепить общий подход к регулированию договоров, в которых встречается сочетание различных элементов, обладающих различным правовым регулированием <1>. Признание договоров, в которых сочетаются элементы исключительной и неисключительной лицензии, смешанными позволяет обеспечить их эффективное и предсказуемое правовое регулирование за счет применения в соответствующих частях положений об исключительной и неисключительной лицензии. Отказ в признании таких договоров смешанными оставляет вопрос об их применимости в подвешенном состоянии. Иными словами, вывод В. С. Витко о том, что такие договоры ошибочно квалифицируются как смешанные, не имеет особой ценности для правоприменительной практики, поскольку de facto к ним все равно будут применяться подходы, характерные для смешанных договоров. Судебная практика также подтверждает упрощенный характер подхода, при котором смешанные договоры могут иметь место лишь в ситуациях, когда смешиваются либо различные типы, либо различные виды договоров. Существуют и ситуации, когда суды квалифицируют в качестве смешанных договоры, в которых сочетаются элементы договоров, характеризующихся по отношению друг к другу как вид и подвид <2>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). —————————————————————— <1> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М., 2002. С. 331. <2> Например, судом был квалифицирован в качестве смешанного договор с элементами договора поставки и контрактации, по которому одна сторона обязалась вырастить сельскохозяйственную продукцию, передать ее на обработку другому предприятию, а затем уже передать ее покупателю (см.: Постановление ФАС Центрального округа от 13 мая 2009 г. по делу N А14-7249-2008/236/1).
О новом виде лицензионного договора «на предоставление права распоряжения правом использования»
Не менее оригинальным является предложение В. С. Витко ввести новый вид лицензионного договора. По такому договору «одна сторона — обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право распоряжения правом использования результата интеллектуальной деятельности или такого средства в предусмотренных договором пределах» (с. 127). Обосновывается данное предложение тем, что, по мнению В. С. Витко, «законодатель проявил непоследовательность, когда разрешил сублицензирование — предоставление лицензиатом права использования результата интеллектуальной деятельности сублицензиату (ст. 1238 ГК РФ), т. е. по существу распоряжение лицензиатом правом использования охраняемого результата, но при этом в дефиниции лицензионного договора указал только на предоставление права использования, не указав на возможность передачи права распоряжения» (с. 124). При этом для автора является «бесспорным, что лицензиат, наделенный только правом использования охраняемого результата, передавая его другому лицу, т. е. распоряжаясь им, выходит за рамки своих правомочий» (с. 124). Как видно, основной причиной выделения «нового» вида лицензионного договора является чрезмерно буквальное толкование понятия «использование», которое, по мнению В. С. Витко, не позволяет говорить о том, что оно охватывает и действия, которые могут быть охарактеризованы как распоряжение. Возможно, причина такого подхода кроется в ассоциациях с известной триадой правомочий, характерных для права собственности, в которой правомочия пользования и распоряжения сосуществуют параллельно. Предшествующее данному выводу почти двадцатистраничное описание существующих в доктрине позиций о соотношении понятий «пользование» результатом интеллектуальной деятельности и «распоряжение» правом пользования таким результатом не только не вносит ясность в позицию автора, но и может быть использовано против нее. Ведь такое обилие подходов свидетельствует о том, что данный вопрос решается неоднозначно, а следовательно, данные понятия можно наполнять необходимым смыслом в зависимости от целей, стоящих перед исследователем, и потребностей практики. Те цели, которые участники оборота могут преследовать при предоставлении права распоряжения правом использования результата интеллектуальной деятельности, могут быть вполне реализованы (и успешно реализуются на практике!) в рамках предоставления лицензиату права заключения сублицензионных договоров с третьими лицами в обусловленных договором пределах. Ведь когда сублицензиат заключает с третьими лицами сублицензионные договоры, которыми таким третьим лицам предоставляется право использования объекта интеллектуальной собственности, вполне можно говорить о том, что сублицензиат осуществляет использование такого объекта. Это особенно очевидно на фоне неисчерпывающего перечня способов использования отдельных видов объектов интеллектуальной собственности, закрепленного в законе (см., например, ст. 1270 ГК РФ). В чем смысл введения нового вида лицензионного договора на предоставление права распоряжения правом использования результата интеллектуальной деятельности, не ясно — ясно только, что не следует умножать сущности сверх необходимого… К сожалению, неубедительность выведения нового вида лицензионного договора не спасает и цитирование Д. А. Медведева. Примечательно, что при цитировании В. С. Витко особо подчеркивает статус автора цитаты, который хотя и отсутствовал на момент высказывания, но, по мнению В. С. Витко, все равно должен придать неоспоримый вес его выводам: «…против ограничительного толкования правовых форм, в которые могут облекаться взаимоотношения субъектов в сфере интеллектуальной собственности, выступает, например, президент [выделено мной. — А. С.] Д. А. Медведев, подчеркивая, что лицензионный договор и договор об отчуждении интеллектуальных прав — это два основных [выделено мной. — А. С.] договора, при помощи которых предполагается структурировать оборот прав на объекты интеллектуальной собственности» (с. 21).
О возможности существования безвозмездных лицензионных договоров
Особенный отпечаток оставляют мысли В. С. Витко относительно возможности существования безвозмездного лицензионного договора. Он пишет, что, «по моему убеждению, лицензионный договор, построенный по консенсуальной модели, не должен быть безвозмездным, так как при такой конструкции получатель прав (лицензиат) будет иметь возможность требовать предоставления ему права использования без оплаты, что может противоречить воле лицензиара» (с. 66). Далее автор приводит просто убийственное обоснование этого оригинального тезиса: «Согласно норме-принципу лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе (ст. 1 ГК РФ), т. е. «лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права» (п. 1 ст. 9 ГК РФ). Таким образом, если воля субъекта несвободна, то договор может быть признан недействительным (ст. 179 ГК РФ). Исходя из этого, безвозмездным может быть только реальный договор, так как лишь в этом случае будет соблюдаться согласование воль, но, как будет показано в дальнейшем, лицензионный договор не может быть построен по модели реального» (с. 66). Итоговый вывод: лицензионный договор по своей сути может быть только возмездным. Вот так В. С. Витко перечеркнул возможность существования не только безвозмездного лицензионного соглашения, допускаемого, кстати, в силу положений п. 5 ст. 1235 ГК РФ, но и заодно иных консенсуальных безвозмездных договоров (например, дарения, ссуды, поручения и т. д.). Ведь, по логике В. С. Витко, в них тоже может иметь место отсутствие согласования воль, поскольку другая сторона может требовать исполнения обязательства без предоставления оплаты, на что вряд ли бы согласился обычный участник гражданского оборота, не будь его воля несвободной! Непонятно также, что делать с миллионами имеющих место на практике так называемых свободных лицензий (Creative Commons, GPL, MPL и пр.). Как показывает множество зарубежных работ по тематике свободных лицензий, а также немногочисленные, но имеющие место в России исследования по данной теме, данные лицензии являются лицензионными договорами, существо которых как раз и заключается в отсутствии лицензионного вознаграждения как такового. И правообладатели, которые принимают решение использовать свободную лицензию для распространения своего произведения, поступают так вполне осознанно, руководствуясь собственными интересами.
Лицензионный договор: реальный или консенсуальный?
Достаточно много места в работе В. С. Витко уделено анализу вопросов, связанных с заключением лицензионного договора по модели реального или консенсуального договора. Из данного анализа можно сделать вполне однозначный вывод о том, что отечественная наука гражданского права так и не выработала внятных критериев, используемых законодателем при конструировании того или иного договора в качестве реального или консенсуального. Это позволяет говорить о том, что у законодателя отсутствует четкое представление о критериях конструирования того или иного договора в качестве реального или консенсуального и это конструирование осуществлялось отчасти из соображений исторической преемственности <1>, а отчасти — произвольно <2>. Итоговый вывод автора о том, что лицензионный договор может существовать только в форме консенсуального, представляется верным, учитывая нематериальную природу объекта лицензионного договора <3>, невозможность его передачи в классическом понимании, а самое главное — нецелесообразность использования конструкции реального договора применительно к лицензионным договорам. Тем не менее некоторые обоснования и промежуточные выводы В. С. Витко все же снижают ценность проведенного анализа и убедительность достаточно бесспорного вывода. В частности, автор ссылается на некую «общеизвестную судебную практику», которая не связывает момент перехода права с составлением специального документа об этом (с. 216), тем самым подводя к выводу о том, что право использования переходит непосредственно в момент заключения лицензионного договора. К сожалению, подобная весьма категоричная формулировка не подкрепляется автором ссылками ни на конкретные дела, ни на иные параметры, с помощью которых можно было бы отыскать такую «общеизвестную» практику применительно к лицензионным договорам <4>. ——————————— <1> Принимая во внимание сложившиеся в римском праве подходы к квалификации договора, перешедшие из него в дореволюционное право. <2> Примечательно, что Принципы европейского договорного права отказались от выделения реальных договоров, закрепив в ст. 2:101, что договор считается заключенным, когда стороны: а) имеют намерение быть юридически связанными и б) они достигли достаточного согласия по его условиям. При этом подчеркивается, что никакие другие требования не являются необходимыми для заключения договора. В комментарии к данным Принципам особо отмечается, что для заключения договора не требуется выполнения каких-либо дополнительных формальностей, в том числе и передачи вещи (Principles of European Contract Law. Parts I — II / Ed. by O. Lando and H. Beale. The Hague: Kluwer Law International, 2000. P. 140). К тому же в зарубежных правопорядках, которые в той или иной степени признают конструкцию реального договора, наблюдается явно выраженная тенденция к ограничению сферы их применения. Так, например, во Франции, Бельгии и Люксембурге договоры, которые признаются реальными (например, заем, залог, ссуда) и не порождают обязательств без передачи соответствующей вещи, часто толкуются в качестве обещаний совершить соответствующее действие, которое, в свою очередь, обладает юридической силой и может быть принудительно исполнено. Как отмечается авторами комментария к Принципам европейского договорного права, «авторы Принципов не могли смириться с мыслью, что условия договора могут не обладать юридической силой и возможностью защиты в суде, несмотря на то что они отражают достигнутое между сторонами соглашение по всем существенным для них условиям» (Ibid. P. 141). <3> Гаврилов Э. П. Общие положения права интеллектуальной собственности: краткий комментарий к главе 69 ГК РФ // Хозяйство и право. 2007. N 9. С. 27. <4> Интересно, что двумя параграфами ранее В. С. Витко приводит примеры судебной практики, где суд, напротив, рассматривал акт сдачи-приемки права использования как доказательство исполнения лицензиаром обязательств по лицензионному договору (см. с. 186).
Другим аргументом против возможности существования лицензионного договора, заключенного по модели реального договора, отмеченным применительно к безвозмездным лицензионным договорам (возможность существования которых отрицалась автором чуть ранее!), является «тупиковость», по мнению В. С. Витко, ситуации, при которой, с одной стороны, лицензиар не обладает никакими обязанностями, поскольку право использования уже предоставлено в момент заключения договора, а с другой стороны, лицензиат «также не является обязанным лицом ввиду отсутствия обязанности оплатить полученное право» (с. 216). Здесь автор, видимо, забыл, что обязанности лицензиата и лицензиара не исчерпываются лишь перечисленными им — существуют и иные обязанности, которые присущи данному договору: например, обязанность лицензиата предоставлять отчеты об использовании произведения (ст. 1237 ГК РФ), а также хотя прямо в законе и не упомянутая, но логически вытекающая из природы договора обязанность лицензиара предоставить лицензиату экземпляр произведения или иной доступ к нему (о чем пишет и сам В. С. Витко на с. 136 — 138). Подобные аргументы, будучи противоречивыми не только по своей сути, но и в системном «единстве» с иными положениями рецензируемой работы, не только не добавляют дополнительную ценность итоговому выводу, но, к сожалению, дискредитируют его.
О действительности click-wrap соглашений
Как известно, под click-wrap соглашением понимается договор, заключаемый в электронном виде посредством щелчка мышью одной из сторон по клавише «я согласен», сопровождающей текст такого договора. Данные соглашения впервые возникли в сфере лицензирования программного обеспечения, придя на смену так называемым оберточным лицензиям, при которых условия договора излагались на упаковке материального носителя компьютерной программы. В настоящее время они широко используются и в иных сферах, не связанных с лицензированием компьютерных программ, например при предоставлении доступа к контенту или сервисам в сети Интернет. Учитывая достаточно необычный способ заключения договора с точки зрения классической доктрины договорного права и ряд сопряженных с этим правовых проблем, не вызывает удивления тот факт, что с момента появления подобных соглашений ведутся споры об их юридической силе <1>. В одной из своих статей, посвященных вопросам, связанным с действием доктрины исчерпания прав <2>, я со ссылками на п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 1286 ГК РФ обосновывал легитимность подобного рода соглашений в условиях действующего российского законодательства с точки зрения формы. ——————————— <1> В частности, впервые вопросы о юридической силе click-wrap соглашений и «оберточных» лицензий, выступающих в качестве их предшественника, были предметом рассмотрения американских судов. Изначально суды отказывались признавать действительность подобных соглашений по причине отсутствия достаточно выраженного согласия с их условиями со стороны лицензиата и игнорировали положения, содержащиеся в них при рассмотрении споров (см.: Step-saver Data Systems, Inc. v. Wyse Technology, 939 F.2d 91 (3rd Cir. 1991)). Ситуация кардинально изменилась после вынесения Седьмым окружным судом США решения ProCD, Inc. v. Zeidenberg, 908 F. Supp. 640, 644 (W. D. Wis. 1996). Ключевую роль в аргументации суда сыграл тот факт, что у ответчика имелась возможность ознакомиться с условиями лицензионного соглашения до начала использования продукта, а также право вернуть его в случае несогласия с такими условиями. Поскольку ответчик этого не сделал, по мнению суда, это можно рассматривать как согласие с выставленными условиями. Указанная логика легла в основу дальнейшей судебной практики, в которой признавались действительными click-wrap соглашения. Как указал один из судов, если суды признают действительными условия «оберточных» лицензий, то условия click-wrap соглашений тем более должны быть признаны таковыми, поскольку согласие пользователя с ними является более явно выраженным (i. LAN Systems, Inc. v. NetScout Service Level Corp., 183 F. Supp. 2d 328 (D. Mass. 2002)). Суды признают их действительными при условии, что: 1) пользователь был разумным образом извещен о том, что загрузка и (или) использование компьютерной программы подчиняется условиям лицензионного соглашения, и у него имелась возможность ознакомиться с текстом таких условий; 2) такое согласие было недвусмысленным и обеспечивалось возможностью отказа от принятия соответствующих условий (см.: Dickens R. L. Finding Common Ground in the World of Electronic Contracts: The Consistency of Legal Reasoning in Clickwrap Cases // Marquette Intellectual Property Law Review. 2007. Vol. 11. P. 391, 411). <2> Савельев А. И. Отдельные вопросы применения норм об исчерпании прав в отношении программ для ЭВМ.
В. С. Витко выражает свое несогласие с данным выводом и в буквальном смысле «ничтожит» такие договоры. В первую очередь он указывает на невозможность применения к указанным отношениям п. 3 ст. 1286 ГК РФ <1>, поскольку жесткий диск, по его мнению, нельзя отнести к материальным носителям в контексте данной статьи. Он пишет, что «во-первых, если и можно теоретически условия договора изложить на жестком диске (или на его упаковке), то что в таком случае будет представлять собой конклюдентное действие пользователя? Ведь жесткий диск является необходимой составной частью компьютера и не может в рабочем состоянии быть в упаковке. Во-вторых, — отмечает он, — при отчуждении экземпляра программы ее материальный носитель — жесткий диск, имеющий самостоятельную потребительскую стоимость, должен также продаваться, что будет приводить к чрезмерному повышению стоимости экземпляра программы» (с. 230). Имеет смысл остановиться подробнее на первом аргументе, поскольку второй аргумент вряд ли представляет какую-нибудь ценность при решении вопроса о действительности или недействительности соглашения <2>. ——————————— <1> В соответствии с данным пунктом «заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора». <2> Примечательно, что впоследствии тезис о невозможности выступления жесткого диска компьютера в качестве материального носителя уже рассматривается в качестве неоспоримого: «…возможно ли компьютер или хотя бы жесткий диск, являющийся неотъемлемой его частью, рассматривать в качестве материального носителя [выделено автором. — А. С.]? Представляется, что ответ может быть только отрицательным» (с. 290). При этом на сей раз В. С. Витко не приводит вообще никаких аргументов в пользу своего тезиса.
Анализируя п. 3 ст. 1286 ГК РФ, необходимо отметить, что для его применения условия должны быть изложены на приобретаемом экземпляре компьютерной программы либо на упаковке этого экземпляра. Из ст. 1268 ГК РФ следует, что под экземпляром произведения, в том числе и компьютерной программы, понимается «копия произведения в любой материальной форме». Такой же вывод следует и из подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, в соответствии с которым под воспроизведением произведения понимается изготовление произведения или его части в любой материальной форме. При этом в данном подпункте делается оговорка, что «запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением…», хотя слово «экземпляр» не упоминается. Тем не менее из систематического толкования вышеуказанных положений ГК РФ следует, что под экземпляром компьютерной программы понимается ее копия, выполненная на материальном носителе. Таким образом, под понятие «экземпляр» будет подпадать не только копия компьютерной программы, исполненная на материальных носителях, с которыми копия компьютерной программы неразрывно связана (например, CD-диски, DVD-диски и т. п.), но и копия, записанная в память компьютера. В качестве материального носителя в последнем случае будет выступать жесткий диск компьютера, ведь это не предмет потустороннего мира, а вполне осязаемый, материальный объект. Возвращаясь к анализу положений п. 3 ст. 1286 ГК РФ, можно сделать вывод, что она указывает две основные ситуации, в которых она применима: когда условия лицензионного договора изложены на упаковке экземпляра компьютерной программы и когда условия изложены на приобретаемом экземпляре такой программы. В первом случае нет никаких сомнений в том, что речь идет об «оберточных» лицензиях. Что же касается второго случая, то буквальное толкование текста закона на первый взгляд приводит к тому же выводу: речь опять идет об «оберточных» лицензиях, так как условия излагаются на экземпляре компьютерной программы, т. е. на копии компьютерной программы, выполненной на материальном носителе. Если таким носителем выступает, например, CD-диск, то изложение условий на таком носителе будет также не чем иным, как «оберточной» лицензией. Однако, вспоминая, что под экземпляром компьютерной программы может также пониматься записанная в память компьютера копия компьютерной программы, можно толковать данное положение следующим образом: условия могут излагаться в электронной форме в памяти компьютера, что может быть выполнено как в форме отдельного текстового файла, например, с названием «license» либо в форме всплывающих при загрузке (установке) условий, что и будет являться click-wrap соглашением. В противном случае, если обе ситуации расценивать как относящиеся исключительно к «оберточным» лицензиям, пришлось бы признать, что законодатель дважды сказал одно и то же, что не будет корректным при наличии возможности более разумного толкования соответствующих положений. Таким образом, можно сделать вывод, что российское законодательство признает легитимность лицензионных соглашений, заключаемых посредством щелчка мышью (click-wrap соглашений), в рамках которых предоставляется право использования компьютерной программы. Такой подход можно только приветствовать, учитывая, что «оберточные» лицензии уже практически не используются в современной практике и на смену им повсеместно пришли именно такие соглашения. Теперь следует остановиться на применимости п. 3 ст. 434 ГК РФ к данного рода отношениям. Согласно данной норме письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение о заключении договора принято путем акцепта конклюдентными действиями (совершения действий по выполнению условий, указанных в таком предложении). По мнению В. С. Витко, в данном случае данная норма неприменима, поскольку отсутствует письменное предложение заключить договор. В этой связи сразу возникает ряд вопросов: как тогда относиться к тому факту, что в подавляющем большинстве случаев всплывающий текст лицензионного соглашения содержит в себя прямое указание на то, что этот документ рассматривается правообладателем как юридически обязывающий (о чем прямо говорится в самом тексте)? А также если нельзя говорить о том, что в этом случае данное предложение имеет письменную форму, то какую же форму тогда оно имеет? устную? Как известно, устная форма предполагает выражение воли словами (при встрече, по телефону и т. п.), благодаря чему воля воспринимается непосредственно <1>. Думается, что, учитывая существование всего двух основных форм сделок (устной и письменной — ст. 158 ГК РФ), а также того факта, что к устной форме данные отношения никак не могут быть отнесены, не остается ничего иного, как признать в контексте п. 3 ст. 434 ГК РФ соответствующее предложение письменным. Так что обе нормы: и п. 3 ст. 434 ГК РФ, и п. 3 ст. 1286 ГК РФ — вполне могут быть применены к click-wrap соглашениям, причем последняя представляет собой не что иное, как конкретизацию общего правила, содержащегося в п. 3 ст. 434 ГК РФ. Таким образом, click-wrap соглашения вполне удовлетворяют требованиям российского права, предъявляемым к письменной форме договора. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Гражданское право: В 4 т. Общая часть» (том 1) (под ред. Е. А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— <1> Гражданское право: Учебник: В 4 т. Т. I. Общая часть / Под ред. Е. А. Суханова. М., 2005. С. 462.
Что же касается «оберточных» лицензий, то на первый взгляд В. С. Витко вполне признает их действительность. Например, на с. 270 он пишет, что «оберточная лицензия» содержит все существенные условия лицензионного договора… т. е. договор, предусмотренный п. 3 ст. 1286 ГК РФ, должен быть квалифицирован именно в качестве лицензионного договора». Однако чуть далее эту идиллию портит следующий пассаж: «таким образом, можно сделать вывод, что при заключении, в частности, лицензионного договора способом присоединения («оберточной» лицензии), которым является «договор между отсутствующими», до оферента (правообладателя) извещение об акцепте не доходит, т. е. отсутствует уведомление акцептора о принятии им предложения оферента, и поэтому договор не может считаться заключенным» (с. 283). При этом делается ссылка на положения п. 1 ст. 433 ГК РФ, который устанавливает, что «договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта» и не содержит исключения, «если иное не вытекает из смысла предложения». Как мы видим, В. С. Витко опять исключительно формально применяет общие положения договорного права к отношениям по лицензированию программного обеспечения, игнорируя существо возникающих отношений и цели введения соответствующей нормы. Ведь положения п. 1 ст. 433 ГК РФ направлены на защиту интересов оферента, поэтому оферент может с учетом характера договора и способа его заключения указать конкретный способ акцепта договора, «отказавшись» тем самым от дополнительных гарантий, предоставляемых ему данной статьей. В противном случае, если отдавать приоритет п. 1 ст. 433 ГК РФ над положениями п. 3 ст. 1286 ГК РФ, предусматривающими специальный порядок заключения лицензионных договоров, складывается ситуация, при которой норма п. 3 ст. 1286 ГК РФ лишается смысла. Ведь ее основное назначение как раз и состоит в том, чтобы обеспечить наличие договорных отношений между правообладателем и конечным пользователем программного продукта наиболее эффективным и простым способом, что в первую очередь отвечает интересам правообладателя как лица, заинтересованного в определении условий использования результата своей интеллектуальной деятельности. Норма п. 3 ст. 1286 ГК РФ носит специальный характер по отношению к п. 1 ст. 433 ГК РФ, поэтому никаких специальных оговорок о возможности «отказаться» от гарантий, предоставляемых последней, не требуется для применения специального порядка заключения договора, предусмотренного п. 3 ст. 1286 ГК РФ.
О схемах распространения программ для ЭВМ и баз данных
Наибольший интерес представляют собой рассуждения и выводы В. С. Витко по вопросам распространения программ для ЭВМ и баз данных. Прежде чем перейти к их рассмотрению, хотелось бы сделать несколько замечаний вводного характера. Во-первых, как представляется, любая излишняя категоричность в данных вопросах будет являться некорректной. Существующее многообразие используемых правообладателями схем лицензирования и сопряженных с ними договоров обусловливает бесперспективность поиска ответов на многие вопросы, связанные с квалификацией соответствующих договоров, которые бы носили универсальный характер. Принцип «One size fits all» здесь не работает. И на то есть вполне понятные, объективные причины: рынок программного обеспечения является высококонкурентным, в связи с чем, если правообладатель хочет выделиться из общей массы и получить большую часть рынка, чем конкуренты, он порой должен делать что-то, что другие не делают. Это касается не только функционала собственно программного обеспечения, но и способов его распространения, что неизбежно сказывается и на юридических способах оформления соответствующих «схем» распространения. Во-вторых, на рынке программного обеспечения доминируют зарубежные продукты преимущественно американского происхождения. В связи с этим неудивительно, что подавляющее большинство лицензионных договоров, по которым передается право использования компьютерной программы, подчинены иностранному праву. А значит, они должны анализироваться и толковаться в первую очередь через призму применимого права (ст. 1215 ГК РФ). Это не означает, что в этой связи не имеет никакого смысла анализировать российское право. Это означает, что при проведении комплексного исследования данного вопроса, на которое претендует рассматриваемая работа, нельзя ограничиваться исключительно российским законодательством и доктриной. К сожалению, в работе В. С. Витко отсутствуют ссылки и анализ зарубежных источников и практики по данному вопросу, что значительно обедняет значение проведенной работы, а некоторые выводы, сделанные исключительно на основе российского права, — неприменимыми к лицензионным соглашениям с иностранным применимым правом. В свете вышеуказанных замечаний становится более очевидной некорректность категоричного вывода о том, что в заключении между дистрибьютором и реселлером сублицензионного договора на предоставление права реализации компьютерной программы «нет никакой необходимости, так как право на распространение экземпляров программ уже исчерпано и никакого разрешения от правообладателя (управомоченного лица) не требуется» (с. 249). Ведь принцип исчерпания прав «срабатывает» исключительно при распространении компьютерной программы на материальных носителях. Этот тезис подробно аргументируется в моей статье, и с ним соглашается и сам В. С. Витко. В условиях, когда значительная часть программного обеспечения сейчас распространяется в электронном виде и принцип исчерпания прав не работает, вопрос о приобретении субъектом прав на распространение (доведение до конечного пользователя) программного продукта является открытым и подлежит урегулированию с правообладателем или уполномоченным им лицом (дистрибьютором) в договорном порядке. Другой пример. Как отмечает В. С. Витко, анализируя вопросы возмездности (безвозмездности) «оберточных» лицензий, «практика показывает, что в лицензионных соглашениях многих известных правообладателей с конечными пользователями… цена не определена и прямо не указано на безвозмездность договора. В таком случае одно из условий, являющееся, по моему мнению, существенным, оказывается несогласованным, и поэтому лицензионный договор правообладателя с конечным пользователем не может считаться заключенным» (выделено автором. — А. С.) (с. 271). Здесь следует отметить, что «известных правообладателей» российского происхождения в сфере программного обеспечения можно по пальцам пересчитать. Все остальные «известные правообладатели» являются иностранными компаниями, в связи с чем возмездность (безвозмездность) договора и ее влияние на заключенность (действительность) договора должны оцениваться в соответствии с применимым иностранным правом, которое в большинстве своем предъявляет гораздо более либеральные требования, чем российское право, применимое к лицензионным договорам. Так что сделанная В. С. Витко категоричная рекомендация о том, что правообладатели «должны внести изменения в лицензионные соглашения для конечного пользователя и прямо указать, что договор является безвозмездным» (с. 294), вряд ли найдет отклик у правообладателей. К тому же «известные правообладатели» стали таковыми благодаря многомиллионным инвестициям в разработку программного обеспечения и эффективным моделям его распространения, что свидетельствует о том, что вопрос о цене (лицензионном платеже) так или иначе будет решен при правомерном приобретении права пользования программным продуктом: либо в сопровождающих такое приобретение счетах, либо путем учета такого платежа в цене приобретаемого экземпляра программного обеспечения. Поэтому «ничтожить» заключаемую в качестве договора присоединения лицензию только на том основании, что в ней в явной форме отсутствуют положения о размере вознаграждения, вряд ли разумно, тем более если учесть рамочный характер текстов большинства таких лицензий, которые применяются либо в отношении всех компьютерных программ данного правообладателя, либо в отношении определенного их семейства. Наконец, сложно согласиться с категоричным выводом В. С. Витко о том, что лицензионные договоры, заключаемые в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ, должны содержать «все существенные условия, установленные законом (п. 1 — 6 ст. 1235 ГК РФ) для того, чтобы считаться заключенным» (с. 264). Здесь автор не учитывает специфики заключения подобного рода договоров, в частности их тесную и неразрывную взаимосвязь с конкретной компьютерной программой. В связи с этим наименование компьютерной программы является необязательным, поскольку и так понятно, к чему относится данный договор. Что же касается необходимости указания территории и срока действия договора для признания таких договоров заключенными, то здесь необходимо отметить следующее. Во-первых, данные условия не являются существенными условиями по российскому праву, отсутствие которых в договоре влечет его незаключенность, поскольку восполняются действием соответствующих диспозитивных норм. Во-вторых, условия подобных лицензионных соглашений, как правило, все же содержат в себе указания на срок и территорию (например, «perpetual» <1> или «worldwide» <2>). Может быть, данные условия отражены в договорах несколько не в том виде, как того бы хотел российский ГК, но в большинстве случаев они могут это себе позволить, ибо подчинены иностранному праву. Но самое интересное состоит в том, что вывод автора на с. 264 противоречит его же выводу, сделанному применительно к «оберточным лицензиям» на с. 270, где он утверждает, что все существенные условия такого договора имеют место. Видимо, данные параграфы писались в разное время (несмотря на то что они достаточно близко расположены), и научные взгляды автора успели претерпеть изменения в этой части. ——————————— <1> Буквально — «вечная» лицензия, т. е. предоставляемая на весь срок действия исключительного права. <2> Буквально — «всемирная» лицензия, т. е. распространяющая свое действие на все страны мира.
Наконец, сложно согласиться с приводимой В. С. Витко категоричной квалификацией договоров, заключаемых между правообладателями и дистрибьюторами, в качестве договоров поставки экземпляров программ с правом их использования конечными пользователями на условиях лицензионных соглашений правообладателей с конечными пользователями. При этом он делает указанный вывод, в частности, на основании «информационного письма, предоставленного одним из дистрибьюторов компании IBM». При этом остается непонятным, как можно было квалифицировать в качестве договора поставки соглашение, по которому дистрибьютору предоставляется право на воспроизведение (в виде права на копирование и конфигурирование компьютерной программы с правом дальнейшего сублицензирования) и право распространения компьютерных программ. Также неясно, как следует квалифицировать рассматриваемый договор, в случае если компьютерные программы распространяются в электронной форме и отсутствует материальный носитель как таковой. Наконец, следует отметить, что дистрибьюторские соглашения являются в подавляющем большинстве случаев смешанными договорами и охватывают целый комплекс отношений, возникающих в связи с приобретением и реализацией дистрибьюторского статуса.
О льготах по НДС при реализации компьютерных программ
Как известно, в соответствии с подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, вступившим в силу с 1 января 2008 г., не подлежит налогообложению НДС реализация на территории РФ исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, в частности программ для ЭВМ, а также прав их использования на основании лицензионного договора. Данная норма «выпила немало крови» у правообладателей и дистрибьюторов (реселлеров), поскольку сразу поставила ребром вопрос о квалификации и правовой природе заключаемых ими договоров при распространении программных продуктов. Если в частноправовых аспектах данного вопроса можно было прикрыться иностранным применимым правом и не вдаваться в глубокий анализ квалификации подобного рода соглашений и их отдельных условий в контексте российского права, то как только вопрос приобрел явно выраженный денежный характер, сразу стало очевидно, что далеко не все договоры, заключаемые в данной связи, могут претендовать на звание лицензионных договоров по российскому праву. Сложно сказать, что конкретно сподвигло законодателя к принятию данной налоговой льготы. Как известно, поиски «воли законодателя» после того, как закон принят, являются делом неблагодарным. Рискну высказать свое мнение по этому вопросу, суть которого заключается в том, что данная льгота была призвана «приблизить» правообладателя к конечному пользователю и минимизировать цепочку посредников, каждый из которых при реализации программного продукта «добавлял стоимость», которая в конечном итоге ложилась финансовым бременем на конечного пользователя. В итоге схемы распространения программных продуктов должны были стать более прозрачными и простыми. Косвенно это должно было способствовать и сокращению расходов на программное обеспечение конечных пользователей, сокращению тем самым затрат на обслуживание информационной инфраструктуры и «инновациям» (необходимое и спасительное слово для большинства пояснительных записок к законопроектам последних лет) <1>. В. С. Витко также высказал свое мнение относительно цели введения рассматриваемой налоговой льготы: она заключается в «формировании благоприятных налоговых условий для финансирования инновационной деятельности, т. е. в целях снижения затрат при разработке новой продукции (инноваций)» (с. 276). В значительной степени эта установка будет определять дальнейшие рассуждения автора по данному вопросу. ——————————— <1> По крайней мере подобное объяснение может хоть как-то объяснить логику данной налоговой льготы. Хотя, как представляется, на самом деле все было гораздо проще. Была поставлена задача по оптимизации законодательства в целях создания благоприятной почвы для развития инноваций, что жизненно важно в условиях модернизации российской экономики. Ответственные лица при решении поставленной задачи «вспомнили», что одним из применяемых за рубежом средств поддержки государством инновационной деятельности является смягчение налогового режима, применимого к соответствующей деятельности. Впоследствии в качестве объекта налоговой льготы были взяты стандартные объекты интеллектуальной собственности, которые коммерциализируются в условиях развитой экономики, и соответствующие операции были освобождены от НДС. Какого-либо серьезного экономического анализа возможного влияния данной льготы на существующий рынок оборота прав на объекты интеллектуальной собственности при этом не проводилось.
Так, анализируя позицию Минфина России, высказанную им в письмах от 29 декабря 2007 г. N 03-07-11/648, 21 февраля 2008 г. N 03-07-08/36, 2 октября 2008 г. N 03-07-07/96, он выделяет три основных условия, при соблюдении которых операции по передаче прав при реализации программ в товарной упаковке, по мнению Минфина России, не облагаются НДС: 1) если имеет место лицензионный договор; 2) лицензионный договор заключен в письменной форме; 3) лицензионный договор заключен на момент реализации. Соответственно, если на момент реализации лицензионный договор в письменной форме не заключен, соответствующие операции облагаются НДС. По мнению В. С. Витко, выделяемое Минфином России требование о наличии лицензионного договора именно на момент реализации является необоснованным и представляет собой «попытку необоснованного дополнения законодательной нормы условием об определенном моменте заключения лицензионного договора относительно момента заключения договора купли-продажи, которое противоречит содержанию налоговой нормы» (с. 279). К тому же «подобная позиция Минфина России фактически блокирует доступ к налоговой льготе, установленной законодателем, для всех категорий налогоплательщиков при продаже ими экземпляров программ и является следствием понимания правовой природы договора поставки только как договора о передаче права собственности на экземпляры, а не о передаче права собственности на экземпляр программы и предоставлении права ее использования» (sic!) (выделено мной. — А. С.). И наконец, подобная позиция Минфина России «не основана на нормах части IV ГК РФ по той причине, что лицензионный договор с правообладателем должен быть заключен не на момент реализации экземпляров программ лицензиаром (реселлером), как утверждается в письме, а до момента начала использования программы лицензиатом (конечным пользователем). Ведь согласно ст. 1233 ГК РФ предоставление другому лицу права использования результата интеллектуальной деятельности производится на основании лицензионного договора, поэтому лицензионный договор должен быть заключен до начала использования программы» (с. 278). Как видно из приведенных аргументов, В. С. Витко является сторонником распространения налоговой льготы на любые договоры, по которым конечным пользователем приобретается программное обеспечение, что в конечном итоге является отражением его понимания цели, которую преследовал законодатель введением рассматриваемой налоговой льготы. Анализируя данный вопрос с точки зрения буквы закона, несложно убедиться в том, что В. С. Витко ушел от нее гораздо дальше, чем критикуемый им Минфин России. Ведь подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ прямо говорит о реализации прав использования компьютерной программы именно на основании лицензионного договора. Лицензионный договор и договор купли-продажи экземпляра компьютерной программы являются все же различными договорами, что признает и сам В. С. Витко. Поэтому их отождествление для целей применения подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ невозможно в его нынешней редакции. Момент заключения лицензионного договора и момент заключения договора купли-продажи экземпляра программного обеспечения в подавляющем большинстве случаев не будут совпадать во времени (о чем говорит и сам В. С. Витко на с. 285), следовательно, неизбежно встает вопрос о налоговых последствиях совершения сделки купли-продажи в отсутствие лицензионного договора. Допущение для целей налогообложения фикции того, что лицензионный договор имеет место, поскольку есть шанс, что через некоторое время он все же будет, абсолютно не укладывается в рамки действующего закона. К тому же в связи с тем, что, как отмечалось ранее, по мнению В. С. Витко, click-wrap соглашения являются недействительными по причине их несоответствия требованиям письменной формы, а «оберточные» лицензии — незаключенными по причине отсутствия у правообладателя извещения об акцепте, вообще неясно, как можно говорить о наличии лицензионного договора для целей применения рассматриваемой налоговой льготы.
