Субсидиарная ответственность за доведение до банкротства — неудачный эквивалент западной доктрины снятия корпоративного покрова

(Егоров А. В., Усачева К. А.) («Вестник ВАС РФ», 2013, N 12)

СУБСИДИАРНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ДОВЕДЕНИЕ ДО БАНКРОТСТВА — НЕУДАЧНЫЙ ЭКВИВАЛЕНТ ЗАПАДНОЙ ДОКТРИНЫ СНЯТИЯ КОРПОРАТИВНОГО ПОКРОВА <1>

А. В. ЕГОРОВ, К. А. УСАЧЕВА

——————————— <1> Статья подготовлена в рамках научного проекта РАНХиГС, посвященного исследованию института снятия корпоративной вуали и возможности его имплементации в российское право.

Егоров Андрей Владимирович, руководитель аппарата — администратор ВАС РФ, доцент РАНХиГС, кандидат юридических наук.

Усачева Ксения Александровна, специалист 1-го разряда ВАС РФ, аспирант юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова.

Субсидиарная ответственность за доведение до банкротства в российском правопорядке призвана достигать тех целей, которые преследует доктрина снятия корпоративного покрова за рубежом. При этом возникает коллизия между субсидиарной и деликтной ответственностью контролирующих лиц. Поскольку субсидиарная ответственность демонстрирует ряд серьезных практических недостатков и может привести к фактической отмене принципа ограниченной ответственности участника по долгам юридического лица, институт деликтной ответственности заслуживает однозначного предпочтения.

Ключевые слова: снятие корпоративного покрова, ответственность контролирующих лиц, деликтная ответственность.

В настоящей работе предпринимается попытка сравнить правила доктрины снятия корпоративного покрова в англо-американском и германском праве с положениями о субсидиарной ответственности контролирующих лиц за доведение должника до банкротства по российскому праву. Во избежание недоразумений оговоримся, что параллель проводится именно с субсидиарной ответственностью, и многие иные институты отечественного права, которые могли бы претендовать на то, чтобы было проведено их сравнение с доктриной снятия корпоративной вуали, сознательно оставлены авторами за пределами исследования.

Краткое описание доктрины снятия корпоративного покрова в зарубежных правопорядках

Piercing the corporate veil в праве Великобритании и США

Поскольку принято считать, что родиной доктрины снятия корпоративного покрова является англо-американское право и что там она распространена в наибольших масштабах, рассмотрение основных положений названной доктрины и практики ее применения, думается, целесообразно начать с этого правопорядка. Исходным пунктом доктрины снятия корпоративного покрова в англо-американском праве является общий принцип, согласно которому юридическая конструкция не получает признания со стороны позитивного права при использовании ее со злоупотреблением или недопустимым осуществлением права <2>. Так, в деле Booth v. Bunch было указано: «Документы, обязанности, договоры, решения и сами корпорации (corporate bodies) могут являться инструментами, посредством которых стороны могут получать неоправданную выгоду. К этим инструментам прибегают для того, чтобы прикрыть мошенничество, но во всякий раз, когда происходит обращение к праву, оно объявляет эти инструменты ничтожными… право рассматривает их, как если бы они не были действительны… Правовая фигура корпорации и связанное с этим признание самостоятельности и ограниченной ответственности является инструментом, который способствует достижению обладателями вкладов общих экономических целей в рамках действующего права. Эта привилегия не действует при действиях со злоупотреблением права. Если корпорация используется с намерениями, не соответствующими целям правопорядка, самостоятельность корпорации игнорируется с последствием в виде непосредственной личной ответственности участника» <3>. ——————————— <2> См.: von Arnim C. U. S. Corporation und Aktiengesellschaft im Rechtsvergleich — Haftungsdurchgriff im deutschen Kapitalgesellschaftsrecht und Piercing the Corporate Veil im Recht der U. S.-amerikanischen Corporation. NZG. 2000. S. 1006; Bainbridge S. M. Abolishing LLC Veil Piercing // University of Illinois Law Review. 2005. N 1. P. 80; Bainbridge S. M. Abolishing Veil Piercing // Journal of Corporation Law. 2001. Vol. 26; Merkt H., Gothel S. R. US-amerikanisches Gesellschaftsrecht. Frankfurt am Main, 2006. S. 236. <3> Цит. по: von Arnim C. Op. cit. S. 1006.

В дальнейшем эта мысль была воспроизведена в решении по делу Laya v. Erin Homes, Inc. от 16.12.1986: «Несмотря на то, что, говоря легально, корпорация составляет самостоятельное образование и отделена от тех, кто ею владеет, все же она является правовой фикцией, введенной для целей удобства и содействия правосудию, и в настоящее время убедительно обосновано в качестве общего принципа, что фикцией можно пренебречь, если она используется с намерением, которое не отвечает цели введения правопорядком данной фикции, и таким образом, что ее сохранение влечет антиправовые или несправедливые последствия» <4>. Предпосылками для снятия покрова были особые обстоятельства, в соответствии с которыми в действительности отсутствует разделение между корпорацией и участником, оправдывающее разграничение ответственности, а также то, что сохранение принципа разделения (принципа самостоятельности юридического лица) привело бы к несправедливому результату. В решении по делу Platt v. Billingsley эти соображения были сформулированы следующим образом: «Должно иметься (1) такое единство интересов и собственности, при котором самостоятельные личности корпорации и индивидов больше не существуют, и (2) если действия рассматривались бы только как действия одной корпорации, то это привело бы к несправедливому результату» <5>. В то же время практика показывает, что юридическая личность корпорации игнорируется и в иных случаях. ——————————— <4> Цит. по: von Arnim C. Op. cit. S. 1006. <5> Там же.

Формирование доктрины снятия корпоративного покрова. В странах англо-американского права доктрина снятия корпоративного покрова первоначально появилась в США. Также она обсуждалась — как и в других государствах common law — в Великобритании. Но английские суды, скорее, не перенимали американскую судебную практику, а во многом формировали собственные критерии <6>. В итоге согласно сведениям, указанным в литературе, в частности в английской практике 1998 — 2006 гг., в целом было принято порядка 300 решений, в которых затрагивалась проблема снятия корпоративного покрова <7>. В американской практике таких казусов гораздо больше <8>. ——————————— <6> См.: Mulhens J. Der sogenannte Haftungsdurchgriff im deutschen und englischen Recht: Unterkapitalisierung und Vermogensentzug. Tubingen, 2006. S. 98. <7> См.: Mulhens J. Op. cit. S. 69. <8> Эмпирические данные см., напр.: Oh P. B. Veil-Piercing // Texas Law Review. 2010. Vol. 89:81; Vandekerckhove K. Piercing the Corporate Veil. Kluwer Law International, 2007. P. 77.

В американском праве можно выделить две группы казусов, в которых идет речь о снятии корпоративного покрова: случаи, когда это происходит на основе сложившейся судебной практики (under case law), и случаи, когда это происходит на основе законодательного регулирования (under express statutory provision). Такие же две группы можно выделить и в английском праве, хотя по большей части доктрина снятия корпоративного покрова применяется там на основе сложившейся судебной практики <9>. Согласно господствующему воззрению доктрина снятия корпоративного покрова получила распространение первоначально в «праве справедливости», в противоположность общим принципам «статутного права» <10> (в данном случае это принципы самостоятельности корпорации как субъекта права). В то же время доктрина снятия корпоративного покрова применяется именно как исключение из этих принципов в случаях, когда для этого имеются определенные предпосылки и когда иное решение казуса приводило бы к несправедливому результату <11>. ——————————— <9> См.: Mulhens J. Op. cit. S. 98. <10> Правда, впоследствии появились законы, в особенности в сфере охраны окружающей среды (например, американский Закон о всесторонней защите окружающей среды, компенсациях и ответственности при ее загрязнении), в которых эта доктрина получила непосредственное закрепление (см. об этом: Ломакин Д. В. Концепция снятия корпоративного покрова: реализация ее основных положений в действующем законодательстве и проекте Гражданского кодекса РФ // Вестник ВАС РФ. 2012. N 9. С. 23). Кроме того, принцип ограниченной ответственности участника по долгам компании ограничивается, в частности, Companies Act 1985 г. (s. 349 (4) — misdescription of the company; s. 24 — reduction of number of members; s. 117(8) — trading without trading certificate) и Insolvency Act 1986 г. (s. 213, 214 — fraudulent and wrongful trading) (см.: Mulhens J. Op. cit. S. 72, 110 — 114, а также см.: Vandekerckhove K. Op. cit. P. 67 — 68). <11> См. об этом: Bainbridge S. M. Abolishing LLC Veil Piercing. P. 79; Case Comment, Piercing the Corporate Veil in Ohio: The Need for a New Standard following Dombroski v. Wellpoint, Inc., 57 Clev. St. L. Rev. 951 (2009). P. 952 — 953; Griffin S. Company Law. Fundamental Principles. 4th ed. 2006. P. 13; Merkt H., Gothel S. R. Op. cit. S. 240; von Arnim C. Op. cit. S. 1006.

Когда и почему снимают корпоративный покров? Четкого универсального ответа на этот вопрос англо-американское право не дает. Не выделяет оно (в отличие от ряда немецких исследователей) и неких типичных групп случаев, формирующих наиболее часто встречающиеся самостоятельные основания для снятия покрова. При разрешении вопроса о допустимости снятия корпоративного покрова суды, как правило, используют в каждом конкретном случае целый набор различных критериев (тестов) <12>. Причем наборы эти настолько разнообразны, что некоторые исследователи <13> делают вывод: доктрина снятия корпоративного покрова является уже чем-то абстрактным, а судебные решения, затрагивающие ее, носят произвольный характер. Как указывал в свое время судья Б. Кардозо, эта доктрина «окутана туманом метафор» <14>. Кроме того, не существует единства и относительно содержания доктрины снятия корпоративного покрова (т. е. вопроса о том, какие конкретно случаи являются примерами применения доктрины снятия корпоративного покрова, а какие — примерами действия иных факторов) <15>. ——————————— <12> См.: Case Comment, Piercing the Corporate Veil in Ohio. P. 953 — 954; Merkt H., Gothel S. R. Op. cit. S. 238 — 241; Mulhens J. Op. cit. S. 56, 69; von Arnim C. Op. cit. S. 1006. <13> Подробнее см.: Bainbridge S. M. Abolishing Veil Piercing. P. 36 — 37; Case Comment, Piercing the Corporate Veil in Ohio. P. 954. <14> См.: Bainbridge S. M. Abolishing LLC Veil Piercing. P. 91; Bainbridge S. M. Abolishing Veil Piercing. P. 36. <15> Vandekerckhove K. Op. cit. P. 11 — 16.

Судья McHugh в деле Laya v. Erin Homes, Inc. привел перечень некоторых типичных критериев, которые обсуждаются в практике в тех случаях, когда речь идет о вопросе допустимости снятия корпоративного покрова: — смешано ли имущество компании с частным имуществом участника; использовалось ли имущество компании для частных целей участника; — соблюдены ли необходимые корпоративные формальности и процедуры; — нес ли отдельный участник личную ответственность по долгам и иным обязательствам корпорации, представляя ее во внешних отношениях; — протоколировались ли соответствующим образом собрания совета директоров и собрания участников, велась ли адекватно корпоративная документация; — имелась ли идентичная — по праву справедливости — собственность на одно и то же имущество у двух лиц; — были ли одни и те же directors and officers уполномочены к контролю и управлению в двух различных предприятиях; — была ли компания с учетом фактических коммерческих рисков недостаточно капитализирована; — отсутствовало ли имущество компании, отделенное от имущества участника; — использовалась ли компания лишь как оболочка (shell, conduct) для ведения дел (или части дел) отдельных (физических или юридических) лиц; — находятся ли все доли участия в руках одного лица или одной семьи; — используют ли компания и ее участники одни и те же офисы и места для ведения своих дел; — имеют ли участник и компания один и тот же штат сотрудников или лиц, уполномоченных действовать от имени компании; — происходило ли сокрытие или искажение идентичности собственности, управления и финансовой заинтересованности в корпорации и скрывалась ли личная коммерческая деятельность участников; — имелось ли пренебрежение правовыми принципами экономической самостоятельности и независимости связанных предприятий (пренебрежение юридическими формальностями и неспособность поддерживать отношения между связанными предприятиями); — использовалась ли компания исключительно как канал для приобретения работ, услуг и товаров для другого (физического или юридического) лица; — были ли активы корпорации выведены оттуда в пользу участника или иного физического или юридического лица в ущерб кредиторам или были ли активы и пассивы распределены между несколькими предприятиями таким образом, что все активы концентрировались на одной стороне, а все пассивы — на другой; — использовалась ли компания для того, чтобы, договариваясь с иным лицом, намеренно избежать риска неисполнения, или как инструмент для совершения незаконных сделок; — была ли компания образована для того, чтобы взять на себя существующие обязательства другого (физического или юридического) лица <16>. ——————————— <16> См.: von Arnim C. Op. cit. S. 1006; Merkt H., Gothel S. R. Op. cit. S. 239 — 240, а также см.: Bainbridge S. M. Abolishing Veil Piercing. P. 40 — 41 (там приводится цитата из иного решения, где также перечислены основные критерии).

Так или иначе, из этого перечня (как и из любого аналогичного <17>) сложно сделать точный вывод о том, какие обстоятельства чаще всего приводят к снятию корпоративного покрова. Поэтому мы попытаемся обозначить основные подходы к проблеме снятия корпоративного покрова в доктрине и практике. ——————————— <17> См., напр.: дело Associated Vendors, Inc. v. Oakland Meat Co., 26 Cal. Rptr. 806, 813 — 15 (Cal. App. 1962).

Теория экономического единства (Single economic unit). Эта концепция встречается исключительно в сфере отношений с участием групп компаний, занимающихся ведением общего бизнеса, «в связи с чем в экономическом смысле они образуют единое предприятие (enterprise entity)» <18>. В ее основе лежит идея о том, что правовая оценка группы компаний должна проводиться не по критериям формальной правовой самостоятельности отдельных компаний, а с учетом экономических факторов. В этом смысле группа компаний должна рассматриваться как правовое единство. Перенося подобные рассуждения в плоскость разговора о снятии корпоративного покрова, можно прийти к выводу о том, что правовая самостоятельность отдельных участников группы компаний является относительной, в связи с чем экономически единое образование несет ответственность за связанность отдельных компаний (enterprise liability) <19>. ——————————— <18> Bainbridge S. M. Abolishing Veil Piercing. P. 61 (также см.: Griffin S. Op. cit. P. 16; Ломакин Д. В. Концепция снятия корпоративного покрова… С. 21). <19> «Юридическое закрепление этих активов за различными корпорациями (компаниями) представляет собой формальность, не соответствующую экономическим реалиям. В этой связи ответственность по обязательствам одной корпорации (компании) может быть возложена на все корпорации (компании), образующие единое предприятие» (Ломакин Д. В. Концепция снятия корпоративного покрова… С. 21). При этом в отношении такого рода ответственности «предприятия» не сложилось единого понимания ее как одного из случаев снятия корпоративного покрова (см., напр.: Bainbridge S. M. Abolishing Veil Piercing. P. 61).

В то же время признано, что в группе компаний действует принцип разделения в отношениях между участниками и материнскими или сестринскими компаниями. Судья Роскилл в решении The Albasero исходил из того, что каждая компания в группе компаний является отдельной юридической личностью, обладающей независимыми правами и обязанностями <20>. Так же, по сути, аналогичный вопрос анализировался и в решении по ставшему классическим делу Walkovsky v. Carlton, где господину Вальковскому был причинен вред нью-йоркским такси, управляемым Seon Cab Corp. Это была одна из десяти компаний, контролируемых ответчиком Карлтоном. Каждая компания в группе обладала двумя автомобилями, и ответственность каждой из них была застрахована минимально (на 10 тыс. долл.). Активов Seon Cab Corp. явно было недостаточно для того, чтобы возместить вред господину Вальковскому (500 тыс. долл.), хотя даже и имущества всех десяти компаний не хватило бы для этого. В процессе Вальковский утверждал, что ни одна из компаний не обладает самостоятельной личностью, все они являются частью единого предприятия, посредством которого Карлтон осуществляет свой бизнес. Но суд отклонил доводы истца, указав, что одного лишь факта, что компания является частью более крупного предприятия, еще недостаточно для применения доктрины снятия корпоративного покрова. Кроме того, Вальковский ссылался на мошенничество, однако эти доводы судом были отклонены в связи с тем, что разделение единого предприятия на несколько компаний само по себе еще не говорит о совершении мошеннических действий <21>. ——————————— <20> См.: Mulhens J. Op. cit. S. 108. <21> См.: Bainbridge S. M. Abolishing Veil Piercing. P. 5 — 7.

При каких же обстоятельствах тогда применима теория экономического единства? Некоторые из них уже были сформулированы в решении по делу Walkovsky v. Carlton <22>. Авторы известного исследования по американскому корпоративному праву <23>, проанализировав сложившиеся в теории и практике подходы, называют наиболее типичные критерии, при которых можно говорить о single economic unit: дела обеих компаний недостаточно отделены друг от друга (смешаны имущество, трудовые отношения, счета, корпоративная документация, отношения представительства); в отношении внутреннего устройства обеих компаний (собраний участников, собраний членов совета директоров и т. д.) нет четкого разделения; доминирующая компания с точки зрения вида и масштаба ее деятельности недостаточно капитализирована. Прибыль направляется контролирующей компании, а убытки — подконтрольной; обе компании производят впечатление (когда они выступают вовне) единой компании, в которой подконтрольное общество является департаментом (local office или division), контролирующей компании; подконтрольная компания не преследует никаких собственных интересов — только интересы доминирующей компании. ——————————— <22> См. об этом: Bainbridge S. M. Abolishing LLC Veil Piercing. P. 91; Bainbridge S. M. Abolishing Veil Piercing. P. 5 — 7; Kahan D. R. Shareholder Liability for Corporate Torts: A Historical Perspective // Georgetown Law Journal. 2009. Vol. 97. N 4. P. 1101. <23> См.: Merkt H., Gothel S. R. Op. cit. S. 246.

Агентские отношения (Agency). В англо-американском праве признано, что компания может выступать в качестве агента иных лиц (принципалов), в том числе участников компании <24>, вследствие чего последние могут являться стороной обязательственных отношений и субъектом ответственности <25>. ——————————— <24> Но не по общему правилу, а, разумеется, как исключение (см.: Bainbridge S. M. Abolishing Veil Piercing. P. 7). <25> См.: Vandekerckhove K. Op. cit. P. 71 — 72.

Новая английская судебная практика трактует теорию агентских отношений ограничительно. Так, в частности, в решении по делу J. H. Rayner Ltd. v. Department of Trade & Industry судья Керр по вопросу о личной ответственности участника указал, что теория представительских отношений на основании контроля противостоит решению, принятому по делу Саломона. Решение по делу Smith, Stone and Knight Ltd. v. City of Birmingham вследствие особых фактических обстоятельств, установленных по делу, не может представлять собой общий принцип. Последнее утверждение нашло свое отражение также, в частности, в деле Yorking Line Ltd. of Korea v. Regensburg Investment Corp. <26>. ——————————— <26> См.: Mulhens J. Op. cit. S. 102, а также см. критику учета лишь этого фактора: Bainbridge S. M. Abolishing Veil Piercing. P. 37.

В практике американских судов также поддерживается такое направление. В частности, в решении по делу North v. Higbee Верховный суд штата Огайо указал, что для снятия корпоративного покрова необходимо установить не только то, что существовал чрезмерный контроль над дочерней компанией, но также и то, что потерпевший был обманут или введен в заблуждение; в связи с этим суд не признал материнскую компанию ответственной по долгам дочерней <27>. Такой же вывод о недостаточности одного лишь факта контроля был сделан более чем пятьдесят лет спустя в деле Belvedere Condominium Unit Owners’ Ass’n v. R. E. Roark Cos. Здесь суд истолковал позицию по делу North как требующую доказательства двух элементов — того, что корпорация была создана в целях осуществления мошенничества и что контроль участников над корпорацией осуществлялся с целью обмана стороны <28>. ——————————— <27> См.: Case Comment, Piercing the Corporate Veil in Ohio. P. 955. <28> Ibid. P. 955.

В решении по делу Bucyrus-Erie Co. v. General Products Co. Верховный суд штата Огайо также указал, что корпоративная форма может не учитываться и участники несут ответственность по долгам корпорации, когда: 1) контроль над корпорацией теми, кто привлечен к ответственности, был настолько полным, что корпорация не имела ни собственного разума, ни воли, ни собственности; 2) контроль над корпорацией, осуществляемый теми, кто привлечен к ответственности, осуществлялся как мошенничество или незаконный акт в отношении лица, ссылающегося на необходимость игнорирования юридической личности; 3) такой контроль или обман привел к возникновению у истца убытков и несправедливых потерь <29>. ——————————— <29> См.: Bainbridge S. M. Abolishing Veil Piercing. P. 38; Case Comment, Piercing the Corporate Veil in Ohio. P. 957. Этот же тест был применен и в деле Lowendahl v. Baltimore & Ohio Railroad Co.

То есть и здесь сам по себе факт контроля не являлся единственным фактором при принятии решения о снятии корпоративного покрова. Аналогичный подход применяется и в иных штатах (например, Калифорнии, Иллинойсе, Нью-Йорке) <30>. ——————————— <30> См.: Bainbridge S. M. Abolishing LLC Veil Piercing. P. 87 — 88; Bainbridge S. M. Abolishing Veil Piercing. P. 38 — 40; Figueroa D. Comparative Aspects of Piercing the Corporate Veil in the United States and Latin America // Duquesne Law Review. 2012. Vol. 50. Iss. 4. P. 716; Vandekerckhove K. Op. cit. P. 81; Watt K. Comment: Piercing the Corporate Veil: A Need for Clarification of Oklahoma’s Approach, 28 Tulsa LJ 869 (1993). P. 881 — 882.

В то же время встречаются и исключения. К примеру, в деле Zaist v. Olson ответчик контролировал две корпорации — East Haven и Olson, Inc. Представляя интересы East Haven, Олсон нанял истца на выполнение строительных работ. Прежде чем работы были полностью оплачены, East Haven обанкротилась, в связи с чем истец потребовал взыскать соответствующую сумму с Олсона лично. Суд согласился с позицией истца, хотя два других критерия (помимо факта контроля), входящих в тест, не нашли своего подтверждения по обстоятельствам этого дела <31>. ——————————— <31> См.: Bainbridge S. M. Abolishing Veil Piercing. P. 38 — 39.

Идентичность (подтверждение отсутствия компании). Существенное и даже, пожалуй, решающее значение для подтверждения снятия корпоративного покрова имеет соблюдение компанией корпоративных формальностей. Речь здесь идет о том, что создание компании не было полностью завершено, доли в капитале не были либо были только частично оплачены, акции не были эмитированы, учредительное собрание или выборы совета директоров не состоялись, участник корпорации ведет дела как участник полного товарищества или его частные дела смешаны с делами компании (предоставление кредита без соблюдения формы, использование капитала компании в личных целях и пр.) <32>. ——————————— <32> См.: Bainbridge S. M. Abolishing LLC Veil Piercing. P. 94; Merkt H., Gothel S. R. Op. cit. S. 243 — 244.

В каких случаях несоблюдение формальностей учитывается при снятии корпоративного покрова, неясно («кого волнует то, что формальности компанией не соблюдены» <33>). В большинстве случаев вопрос о несоблюдении формальностей возникает не в связи с подачей исков в отношении участника или компании. Кроме того, часто существует большой промежуток времени между несоблюдением формальностей и событием, на котором основано притязание. Если снятие покрова тем не менее происходит, то кредитор зачастую получает неожиданный бонус (профит). По этим основаниям суды отклоняют снятие корпоративного покрова из-за несоблюдения компанией формальностей. Если снятие корпоративного покрова все же допускается, то тогда оно опирается на идею о том, что для участника компании недопустимо извлекать выгоду из корпоративного права, не неся связанные с этим обязанности. Однако это малоубедительно, если несоблюдение формальностей не привело к ощутимому вреду <34>. ——————————— <33> Bainbridge S. M. Abolishing LLC Veil Piercing. P. 88 — 90. <34> См.: von Arnim C. Op. cit. S. 1007; Merkt H., Gothel S. R. Op. cit. S. 243 — 244.

Фасадное общество и обман. Известным основанием для того, чтобы снять покров, выступает наличие особых обстоятельств, свидетельствующих о том, что компания, несмотря на ее кажущуюся самостоятельность, является только фасадом, который скрывает действительные факты <35>. ——————————— <35> См.: Spellenberg U. Lifting the Corporate Veil in England // Gedachtnisschrift fur Jurgen Sonnenschein. Hrsg. von J. Jickeli, P. Kreutz, D. Reuter. Berlin, 2003. S. 730; Vandekerckhove K. Op. cit. P. 71.

Иногда эта теория обозначается как corporate-veil-аргумент. Такое обозначение восходит к решению по делу Adams and others v. Cape Industries plc, где со ссылкой на решение по делу Woolfson v. Strathclyde Regional Council было указано, что корпоративный покров может быть снят, если имеется «mere fagade concealing the true facts» (там было указано, что само по себе стремление ограничить ответственность не свидетельствует о наличии этого обстоятельства). Но применяется оно неединообразно, и вопрос о том, в каких случаях практика может считать указанное обстоятельство предпосылкой для снятия покрова, является спорным <36>. ——————————— <36> См.: Mulhens J. Op. cit. S. 103; Vandekerckhove K. Op. cit. P. 71.

В английской литературе этот аргумент в пользу снятия корпоративного покрова в преобладающем объеме признан. В целом существует единство в вопросе о том, что недопустимо использование компании в противоправных целях. И корпоративный покров в этом случае снимается, чтобы препятствовать мошенническому поведению или предотвращать незаконную и несоответствующую коммерческую практику. Под противоправной целью здесь понимается использование компании для того, чтобы обойти существующие обязанности участника. Эта цель, по мнению некоторых авторов, должна быть центральным пунктом. Иногда эту доктрину именуют alter ego <37>. Теперь обратимся к практике. ——————————— <37> Merkt H., Gothel S. R. Op. cit. S. 244; Mulhens J. Op. cit. S. 107 — 108; Vandekerckhove K. Op. cit. P. 71.

В решении по делу Woolfson v. Strathclyde Regional Council не было признано существование «mere fagade concealing the true facts». Основной вопрос здесь состоял в том, могут ли несколько обществ, участниками которых были исключительно Woolfson и его супруга, рассматриваться как единый субъект. Только лишь наличие такого рода структуры было признано недостаточным; общество, в отношении которого возник вопрос о снятии корпоративного покрова, должно выглядеть как фасад именно с точки зрения предпринимательской деятельности <38>. ——————————— <38> См.: Griffin S. Op. at. P. 19; Mulhens J. Op. cit. S. 104.

В решении по делу Jones v. Lipman компания (первый ответчик) была признана фасадом ее участника (второго ответчика). По обстоятельствам дела участник дал согласие на продажу своего земельного участка, но прежде, чем сделка была завершена, передал земельный участок компании, чтобы таким образом избежать принуждения к исполнению в натуре обязанности, вытекающей из заключенного с истцом договора об этом участке. Ко времени передачи компании права собственности она представляла собой только запасное общество адвокатского бюро с зарегистрированным там местом нахождения. Номинальный капитал составлял 100 фунтов, руководитель отсутствовал. Компания была полностью подконтрольна названному участнику, он имел реальную возможность заставить ее передать собственность (исполнить обязательство в натуре). При этом судом было установлено, что передача участка компании была совершена лишь с целью избежать понуждения к исполнению договора в натуре. Суд присудил обоих ответчиков к исполнению в натуре договора, заключенного между истцом и участником компании. Было применено правило из решения Gilford Motor Co. Ltd. v. Horne <39> (здесь общество было создано только с целью обойти запрет конкуренции <40>). Этот казус особо интересен тем, что суд не придал большого значения вопросу, была ли компания чем-то единым с участником или с иным лицом, но сделал акцент на использовании участником того, что не является с точки зрения права и экономики самостоятельным лицом, для прикрытия своих целей. ——————————— <39> См.: Griffin S. Op. cit. P. 15. <40> Ibid.; Mulhens J. Op. cit. S. 105.

Несколько иное обоснование было предложено в решении 1993 г. по делу Creasey v. Beachwood Motors Ltd. Два участника образовали два автомобильных торговых общества со схожими наименованиями. Одно из них должно было возместить вред служащим из-за неправомерного увольнения работника. Однако оно перевело активы на другое лицо, наладило производство и вне формальной процедуры ликвидировалось. «Правопреемник» оплатил публичные требования, но не требования работника, который при таких обстоятельствах подал иск в суд. Высший суд удовлетворил иск против общества-правопреемника. «Lifting the corporate veil» было здесь допустимо в целях достижения справедливости, потому что оба идентичных участника осознанно пренебрегли отдельными правовыми личностями обществ и не смогли оправдать выведения активов одного общества в другое с пренебрежением к правам соответствующего лица как участника и руководителя по отношению ко всем кредиторам общества. Связанная с этим возможность вступить в конкурсный процесс не имела для истцов никакой экономической альтернативы. В то время как в деле Jones v. Lipman первоначальный должник отвечал наряду с новым обществом, в деле Creasey ответчиком был только правопреемник. Но в данном случае речь шла уже о распространении ответственности не на участника (как в Jones v. Lipman), а на другое общество, которое первоначально не являлось должником. То, что такого рода расширение ответственности понимается как снятие корпоративного покрова, по мнению некоторых авторов, удивительно: в решении по делу Саломона основное внимание уделялось решению проблемы о правовой самостоятельности юридического лица. Эти два новых решения поставили вопрос о том, по отношению к кому может идти речь о самостоятельности юридического лица (к его участникам или другому обществу). По сути, главным аргументом при ответе на этот вопрос был довод о справедливости: «Чтобы достичь справедливого результата, правовая действительность не обращает внимания на корпоративную структуру» <41>. ——————————— <41> Spellenberg U. Op. cit. S. 734.

Вопрос о так называемом corporate-veil-аргументе встречается также и в иных, более поздних, решениях английских судов. В практике американских судов этот критерий учитывается не всегда, хотя также зачастую имеет существенное значение. Так, Верховный суд штата Огайо в деле Bucyrus-Erie Co. v. General Products Co. указал, что для снятия корпоративного покрова необходимо совершение мошеннических или обманных действий посредством использования корпоративной структуры. В то же время практика в штате не была единообразной и некоторые суды там, где это условие не соблюдалось, все равно игнорировали юридическую личность (но при этом учитывался тот факт, что иное решение приводило бы к несправедливому результату) <42>. ——————————— <42> См.: Case Comment, Piercing the Corporate Veil in Ohio. P. 957 и далее.

Недозволенные действия. Английский Высший суд относительно недавно подробно исследовал (и ответил на него отрицательно) вопрос о том, является ли перемещение имущества должника, за счет которого обеспечивалась его ответственность, основанием для притязания кредиторов на возмещение вреда в отношении господствующего участника, когда он передал банковские активы обязанного общества сестринской компании, чтобы избежать изъятия его кредиторами. Одним из аргументов было то, что речь шла о поведении после образования общества и заключения соответствующего договора, который изменил не имеющуюся связанность, а только ее исполнимость. Договорные и противоправные действия имелись в данном случае только по отношению к обществу, а не кредиторам. Признано, что директора общества несут обязанность добросовестного поведения только по отношению к их обществам и кредиторам в целом (как к группе), но не по отношению к каждому из них. Как отмечает J. Toulson (который здесь видит возможным лишь притязание управляющего на дополнение конкурсной массы), из конкурсного права также следует, что в рассматриваемой ситуации никакое деликтное притязание не может удовлетворяться <43>. ——————————— <43> См.: Spellenberg U. Op. cit. S. 738 — 739 (см. также: Mulhens J. Op. cit. S. 45 — 47).

Интересы справедливости (The justice of the case). В решении Re A Company со ссылкой на позицию судьи Денинга в решении по делу Wallersteiner v. Moir (N 2) был снят корпоративный покров, чтобы в конкретном случае воплотить интересы справедливости. Общество и его участник были рассмотрены как единый субъект <44>. ——————————— <44> См.: Mulhens J. Op. cit. S. 110.

В то же время это значительное дополнение было отклонено в решении по делу Adams and others v. Cape Industries plc, в котором было указано: «…за исключением случаев, в которых происходит обращение к формулировке конкретных уставов и договоров, суд не может беспрепятственно игнорировать принцип, сформулированный в решении по делу Salomon v. A. Salomon & Co. Ltd. [1897] A. C. 22, просто потому, что он считает, что этого требует справедливость. Ни в этой группе казусов, ни в любой другой для суда не была открыта возможность пренебрегать принципом Salomon v. A. Salomon & Co. Ltd. [1897] A. C. 22 просто потому, что он полагает возможным просто сделать это» <45>. ——————————— <45> Там же.

В решении по делу Creasey v. Breachwood Motors Ltd. критерий справедливого результата по отношению к кредиторам появился вновь, но в решениях Ord v. Belhavens Pubs Ltd. и Yorking Line Ltd. of Korea v. Rendsburg Investment Corp. опять был отклонен <46>. Однако в деле Creasey v. Breachwood Motors Ltd. покров снят не только с целью достижения справедливого результата, но еще и потому, что «активы были умышленно выведены. С полным осознанием того факта, что это подорвет иск (или потенциальный иск) кредитора, пусть даже не было доказано, что именно это было целью [вывода активов]» <47>. В деле Ord v. Belhavens Pubs Ltd. покров был не снят в связи с тем, что «здесь реструктуризация могла быть оправдана ухудшением ситуации на рынке недвижимости, пусть даже объективное последствие реструктуризации — критическое уменьшение активов компании — было чревато несправедливостью по отношению к ее кредиторам» <48>, т. е. речь шла больше о соблюдении принципа добросовестности, который в этих делах, похоже, имел большее значение, чем избежание несправедливого результата по отношению к кредиторам. ——————————— <46> См.: Там же. <47> Цит. по: Верещагин А. Н. Фактор недостаточной капитализации в корпоративном праве Англии и США // Закон. 2010. N 4. С. 3. <48> Там же. С. 3 — 4.

Вопрос о том, достаточно ли того, что отказ в снятии корпоративного покрова имел бы результатом несправедливость, или же дополнительно нужно учитывать вопрос добросовестности, широко обсуждается и в американском праве (там, как отмечают, он составляет главное различие между тестами разных штатов <49>, а также между практиками внутри конкретных штатов <50>). В то же время, на наш взгляд, сама по себе конкуренция между этими критериями применимости снятия корпоративного покрова немыслима, поскольку цель достижения справедливого результата в любом случае должна предполагать и учет принципа добросовестности. ——————————— <49> См.: Верещагин А. Н. Указ. соч. С. 5. <50> См.: Case Comment, Piercing the Corporate Veil in Ohio. P. 954, 957.

Недостаточная капитализация. Под недостаточной капитализацией, или неадекватной капитализацией, или недостаточностью активов корпорации понимается нехватка собственного имущества корпорации для удовлетворения всех требований кредиторов. Но «основное назначение данного фактора — выявление несоответствия стоимости активов корпорации природе рисков, сопровождающих деятельность, которую она ведет. Разумеется, невозможно предусмотреть все риски, но речь должна идти о тех из них, которые мог бы разумно предвидеть обычный человек, обладающий уровнем знаний, необходимым для осуществления соответствующего вида деятельности» <51>. ——————————— <51> Ломакин Д. В. Концепция снятия корпоративного покрова… С. 19.

Недостаточная капитализация является важнейшим фактором, когда речь идет о разрешении вопроса снятия корпоративного покрова. В решении по делу Laya v. Erin Homes, Inc. по этому поводу было указано: «One fact which all the authorities consider significant <…> is whether the corporation was grossly undercapitalized for the purpose of the corporate undertaking» <52>. Существенная недостаточная капитализация представляет собой типичный сигнал (повод) для пренебрежения самостоятельностью корпорации. Но одного лишь факта недостаточной капитализации мало для снятия корпоративного покрова. Это связано с тем, что во многом просто сложно установить, что считать соответствующей, нормальной обеспеченностью капиталом <53>. ——————————— <52> «Факт, который все органы считают значительным, — была ли корпорация существенно недокапитализирована для целей ее деятельности». <53> См.: von Arnim C. Op. cit. S. 1007; Smith D. G. Piercing the Corporate Veil in Regulated Industries // Brigham Young University Law Review. 2008. Iss. 4. P. 1176.

В практике американских судов, пожалуй, первым знаковым решением в этом направлении является решение по уже упоминавшемуся классическому делу Walkovsky v. Carlton, где требования истца были напрямую связаны с вопросом о недостаточной капитализации. В удовлетворении требований было отказано. В то же время в доктрине, в частности Г. Баллантайном, высказывалась позиция о том, что «попытка вести корпоративный бизнес, не обеспечивая достаточной основы для финансовой ответственности перед кредиторами, является злоупотреблением корпоративной формой и освобождение акционеров от долгов корпорации было бы неэффективным решением. Правовая политика все настоятельнее требует, чтобы акционеры добросовестно подвергали бизнес-риску необремененный [иными обязательствами] капитал [в размере], который был бы разумно адекватен их возможной ответственности. Если капитал является эфемерным или пустяковым в сравнении с предполагаемым бизнесом и рисками потерь, то это является основанием для отказа в предоставлении привилегии корпоративной формы» <54>. ——————————— <54> Цит. по: Верещагин А. Н. Указ. соч. С. 5 — 6. Такие же идеи высказывались и иными авторами (см., напр.: Oh P. B. Op. cit. P. 98).

Однако практика вывод о том, что для снятия корпоративного покрова хватит лишь одного факта недостаточной капитализации, полностью не поддержала (если не считать нескольких единичных решений — например, Slottow v. American Cas. Co., Sands v. Reimers, в которых, по сути, была воспроизведена позиция Г. Баллантайна). Там, где корпоративный покров при недостаточной капитализации снимался, все равно учитывались иные критерии, в частности несоблюдение некоторых корпоративных формальностей, учет добросовестности (например, Automotriz Del Golfo De California S. A. De C. V. v. Resnick, Minton v. Cavaney, Associated Vendors, Inc. v. Oakland Meat Co.) <55>. Критика учета одного факта недостаточной капитализации первоначально сводилась к тому, что снятие корпоративного покрова на основании только этого фактора «оставит право на существование лишь немногим хорошо финансируемым бизнесам, а все прочие будут лишены тех преимуществ, которые дает принцип ограниченной ответственности акционеров» <56>. Кроме того, существуют довольно серьезные трудности в определении размера достаточного капитала <57>. ——————————— <55> См.: Верещагин А. Н. Указ. соч. С. 6 — 7. <56> Такую позицию высказал судья Картер в Особом мнении к решению по делу Automotriz Del Golfo De California S. A. De C. V. v. Resnick (цит. по: Верещагин А. Н. Указ. соч. С. 5 — 6). <57> См.: Oh P. B. Op. cit. P. 98.

«Пронизывающая ответственность» по долгам корпорации (Durchgriffshaftung) в праве Германии

В Германии концепция «пронизывающей ответственности» выступает в качестве эквивалента англо-американской доктрины снятия корпоративного покрова. «Пронизывающая ответственность» предполагает пренебрежение признаком самостоятельной ответственности корпорации по своим долгам, вместо этого самостоятельного субъекта права ответственность несет иное самостоятельное с правовой точки зрения лицо, участник объединения (Verbandsmitglied) <58>. ——————————— <58> См.: Beck’scher Online-Kommentar. BGB. Herausgegeben von H. G. Bamberger, H. Roth. 26ed. Stand: 01.02.2013 // Beck-online. Rn. 17 — 18; von Arnim C. Op. cit. S. 1003.

От «пронизывающей ответственности» следует отличать ситуации, когда участник несет перед кредиторами юридического лица ответственность из самостоятельного основания (а не из того же основания, что и само юридическое лицо) наряду с корпорацией или вместо нее, например на основании § 826 Германского гражданского уложения (ГГУ) (недозволенные действия, деликт), § 765 ГГУ (поручительство), принятия на себя чужого обязательства совместно с первоначальным должником или вступления в долг (Schuldbeitritt), поручения предоставить кредит (Kreditauftrag), договора о предоставлении гарантии (Garantievertrag), неисполнения обязанностей (Pflichtverletzung), ответственности за создание правовой видимости (Rechtsscheinhaftung) и пр. <59>. Кроме того, не относится к случаям «пронизывающей ответственности» рассмотрение замещающего уставный капитал займа, предоставленного участником (kapitalersetzenden Darlehen), в качестве собственного капитала юридического лица (haftendes Eigenkapital). В этом плане «пронизывающая ответственность» является субсидиарной по отношению к общепризнанным институтам и используется тогда, когда те уже не могут быть применены <60>. ——————————— <59> См.: Beck’scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 17; von Arnim C. Op. cit. S. 1003. <60> См.: Beck’scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 17.

Согласно практике немецких судов «пронизывающая ответственность» возможна, когда: 1) общество не обеспечено участниками достаточным капиталом (недостаточная капитализация, Unterkapitalisierung); 2) общество не является самостоятельным и полностью зависит от своих участников (Abhangigkeits — und Konzernverhaltnisse); 3) единственный участник смешал свое частное имущество с имуществом общества так, что определение капитала, за счет которого общество несло бы ответственность по своим долгам, стало невозможным (Vermogensvermischung) <61>. ——————————— <61> См.: Baumbach A., Hopt K. J. Handelsgesetzbuch. 35. Aufl. 2012. Rn. 51b // Beck-online; Beck’scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 19 — 24; Mulhens J. Op. cit. S. 65; Munchener Kommentar zum Aktiengesetz. 3. Aufl. 2012. Rn. 416 — 428 // Beck-online; Heinz V., Hartung W. Die englische Limited. 3. Aufl. 2011 // Ibid. Rn. 58; von Arnim C. Op. cit. S. 1004. По существу, те же группы случаев охватываются и другими классификациями (см.: Gottwald P. Insolvenzrechts-Handbuch. 4. Aufl. 2010 // Beck-online. Rn. 487; Munchener Kommentar zum BGB. 6. Aufl. 2012 // Ibid. Rn. 23; Roth G. H., Altmeppen H. GmbHG. 7. Aufl. 2012 // Ibid. Rn. 132 — 148; Spahinger A., Wegen G. Internationales Gesellschaftsrecht. 1. Aufl. 2005. Rn. 336 — 350 // Ibid.

Недостаточная капитализация <62>. При недостаточной капитализации юридическое лицо недостаточно обеспечено собственным капиталом (Eigenkapital) для целей осуществляемой им деятельности. В противоположность объединениям лиц или союзам (Verein), которые не должны иметь собственного капитала, для обществ капитала (Kapitalgesellschaften) предписан определенный «гарантийный капитал» (Garantiekapital). Согласно § 7 Закона об акционерных обществах Германии «минимальная сумма уставного капитала составляет 50 тысяч евро» <63>. Закон об обществах с ограниченной ответственностью Германии (§ 5) гласит: «(1) Уставный капитал общества должен составлять не менее 25 тысяч евро, уставный вклад каждого участника — не менее 10 евро. (2) Ни один из участников при создании общества не может принять на себя обязательства по нескольким уставным вкладам. (3) Сумма уставного капитала для отдельных участников может определяться по-разному. Она должна выражаться в евро и быть делимой на 50. Общая сумма уставных вкладов должна равняться уставному капиталу. (4) Если должны быть внесены имущественные вклады, то предмет имущественного вклада и сумму уставного вклада, к которому относится имущественный вклад, необходимо определить в учредительном договоре. Участники обязаны изложить в обоснование имущественных вкладов обстоятельства, имеющие существенное значение для оценки предоставленного по имущественным вкладам, и, если обществу передается предприятие, — указать годовые результаты за два последних финансовых года» <64>. Но гарантийный капитал не всегда обеспечивает соответствующее конкретной цели предприятия покрытие капиталом <65>. Это лишь минимально установленный законодателем размер, рассчитанный на некий усредненный вариант ведения бизнеса. Помимо него участники должны (если, к примеру, у них бизнес рисковый и большой) поддерживать такое обеспечение капиталом (вероятно, превышающее минимально установленные размеры), которое соответствовало бы деятельности юридического лица; и если они этого не делают, то возникают вопросы о добросовестности их поведения, проблема «пронизывания» и т. п. ——————————— <62> Иногда эта группа случаев рассматривается как пример смешения имущественных; сфер общества и участника (т. е. как то, что мы вслед за господствующим в немецкой доктрине мнением выделили в самостоятельную группу и будем рассматривать далее) (см., напр.: MuKo. BGB. Op. cit. Rn. 37). <63> Цит. по: Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах: Пер. с нем. / Под ред. Т. Ф. Яковлева. М., 2009. С. 291. <64> Цит. по: Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах… С. 483 — 484. <65> См.: Beck’scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 20; MuKo. Aktiengesetz. Op. cit. Rn. 421.

Следует различать номинальную и материальную недостаточную капитализацию. Номинальная недостаточная капитализация (nominelle Unterkapitalisierung) представляет собой привлечение чужого капитала (заем у участников общества, Gesellschafterdarlehen) вместо собственного. Для важнейших с практической точки зрения случаев с обществами с ограниченной ответственностью действует решение, содержащееся в § 39, 44a, 135, 143 Положения ФРГ о несостоятельности, что исключает необходимость применения «пронизывающей ответственности» <66>. ——————————— <66> Aukhatov A. Durchgriffs — und Existenzvernichtungshaftung im deutschen und russischen Sach — und Kollisionsrecht. Tubingen, 2009. S. 31; Beck’scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 21; MuKo. BGB. Op. cit. Rn. 37.

Остановимся на этих нормах, имея в виду, что перспектива их заимствования в российское право могла бы привести к интересным практическим последствиям. Согласно § 39 Положения о несостоятельности среди всех кредиторов, очередность удовлетворения требований которых понижена по сравнению с обычными кредиторами, законодатель ставит требования о возврате займов, которые предоставлены участниками (хозяйственного общества), или о платежах по сделкам, экономически равноценным таким займам, в пятую подочередь (п. 5 абзаца первого § 39), т. е. после требований о процентах, начисленных на требования конкурсных кредиторов (первая подочередь), о возмещении процессуальных расходов отдельного кредитора от участия в процедуре банкротства (вторая подочередь), об уплате денежных штрафов гражданско-правового и публично-правового характера (третья подочередь), о понуждении должника к совершению безвозмездного предоставления в пользу кредитора (четвертая подочередь). Согласно абзацу пятому § 39 Положения указанное жесткое решение не применяется в отношении участника общества, который не являлся в нем управляющим (директором) и участвовал в капитале общества в размере не более 10%. Объяснение подобного ограничения прав участников в Германии трансформировалось в связи с изменениями законодательства. Изначально в основу были положены соображения об ответственности участников за последствия недофинансирования собственного общества. Тем самым участнику ставилось в упрек, что он в момент кризиса, в котором находилось общество, — т. е. когда участник должен был либо способствовать выводу общества с рынка (посредством, например, ликвидации), либо вложить собственный капитал, — не сделал ни того, ни другого, а финансировал общество чужим капиталом и поставил под угрозу интересы кредиторов общества. Поэтому средства, предоставленные участником, могли рассматриваться как собственный капитал общества. Такое объяснение было распространено, когда германский закон связывал ответственность участника с «кризисом общества». Однако после реформы германского корпоративного права знаменитым Законом MoMiG от 01.11.2008, устранившим упоминание о «кризисе общества», упомянутое выше правило Положения о несостоятельности объясняется сугубо как специфически банкротное правило о распределении рисков, не связанное более ни с каким упреком, адресованным участнику. Существенное понижение требований участника в очередности рассматривается как плата за то, что участник может пользоваться привилегией ограничения собственной ответственности по долгам общества <67>. ——————————— <67> См.: Luedtke M. Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht / Hrsg. von A. Schmidt. 3. Aufl., ZAP-Verlag. 2009. S. 541. Rn. 19.

Упомянутые выше нормы германского Положения о несостоятельности сформулированы таким образом, что в них прямо не закрепляется обязательная принадлежность требований, подпадающих под понижение очередности до пятой подочереди, именно участнику общества. Это позволяет практике подводить под них всякого рода посредников, предоставлявших займы за счет участника (Mittelperson), а также связанные предприятия и опосредованных участников, если между ними и несостоятельным должником не проведено должного обособления имущества и все вместе они представляют экономическое единство, в частности на основании соглашения о контроле или о передаче прибыли <68>. ——————————— <68> Ibid. S. 544 — 545. Rn. 34 — 39.

Нормы § 39 Положения о несостоятельности дополняются не менее интересными положениями § 44a, введенными Законом MoMiG. В последнем содержится правило, которое фактически уравнивает заем, предоставляемый участником обществу, и обеспечение, предоставляемое участником третьему лицу, которое, в свою очередь, финансирует общество. Как следствие, если кто-то выдал заем обществу под поручительство или под залог участника общества, кредитор обязан, как говорит Закон, сначала попытаться получить исполнение от участника (поручителя или залогодателя). Если такое исполнение будет получено, то требование кредитора перейдет к участнику и на него будут распространяться правила, установленные § 39 Положения. И только если кредитор не получит компенсации от участника, он сможет быть полноценным кредитором этого общества <69>. ——————————— <69> См.: Luedtke M. Op. cit. S. 568 — 571.

О правилах, направленных на преодоление недокапитализации в законодательстве Германии о банкротстве, можно говорить бесконечно долго. Для наших целей мы только обозначили контуры соответствующих конструкций и считаем возможным более глубоко эти вопросы не рассматривать. О материальной недостаточной капитализации (materielle Unterkapitalisierung) речь идет, когда участник не полностью обеспечил общество достаточными для его деятельности средствами, так что при нормальном ведении дел имеется высокий риск банкротства, который явно превышает обычные деловые риски <70>. Что касается возможности «пронизывающей ответственности» участников общества в случае материальной недостаточной капитализации, отмечается, что такая недостаточная капитализация не ведет в каждом случае к возникновению ответственности (ее может повлечь только «квалифицированная недостаточная капитализация», которая будет описываться далее) <71>. Обосновывается это тем, что законодатель здесь намеренно не ввел «пронизывающую ответственность» и что такого рода ответственность не вписывалась бы в имеющуюся систему, поскольку для обществ с ограниченной ответственностью необходим лишь минимальный основной капитал (Mindeststammkapital). Причем его обеспечение гарантируется исключительно правилами о привлечении и сохранении капитала (Kapitalaufbringungs — und — erhaltungsregeln) и ответственностью участника в соответствии с § 826 ГГУ за вмешательства, подрывающие жизнеспособность общества (existenzvernichtende Eingriffe), при том что такая ответственность допускается в единичных случаях <72>. ——————————— <70> См.: Baumbach A., Hopt K. J. Op. cit. Rn. 51h; Beck’scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 21; Beck’scher Online-Kommentar. GmbHG. Herausgegeben von H. Ziemons, C. Jaeger. 14ed. Stand: 01.03.2013 // Beck-online. Rn. 151; Kindler P. Kapitalgesellschaftliche Durchgriffshaftung und EU-Recht // Festschrift fur Franz Junger Sacker: zum 70. Geburtstag / Hrsg. von D. Joost, H. Oetker, M. Paschke. Munchen, 2011. S. 397; Munchener Kommentar zum Aktiengesetz. 3. Aufl. 2012 // Beck-online. Rn. 421; MuKo. BGB. Op. cit. Rn. 39; Roth G. H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 139. <71> См.: Baumbach A. Hopt K. J. Op. cit. Rn. 51b, 51g; Beck’scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 21; Beck’scher Online-Kommentar. GmbHG. Rn. 151 — 153; MuKo. BGB. Op. cit. Rn. 39; Roth G. H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 139; von Arnim C. Op. cit. S. 1004. Подробное и систематизированное описание сложившихся подходов см., в частности: Aukhatov A. Op. cit. S. 31. <72> См.: Beck’scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 21.

Между тем в отдельных исключительных ситуациях «пронизывающая ответственность» при недостаточной капитализации все же возможна. В немецкоязычной литературе обсуждается, в частности, дело, по которому Верховным судом ФРГ было принято решение от 04.05.1977. По обстоятельствам этого дела для производства каркасных быстровозводимых домов было образовано общество с ограниченной ответственностью с установленным законом (того периода) минимальным размером капитала 20 тыс. марок, чего было недостаточно для производства. Необходимое оборудование было предоставлено обществу единственным участником, в руках которого также находилось и управление обществом. Верховный суд ФРГ в связи с этим отметил: «Недостаточной капитализации как таковой апелляционный суд не придал обосновывающего ответственность ответчика значения. Этот исходный пункт является правильным… При разрешении вопроса о том, имеется ли злоупотребление конструкцией юридического лица <…> учитывается то, в какой степени участник покрыл потребность общества с ограниченной ответственностью в денежных средствах посредством «займа», можно ли его упрекнуть в факте недостаточной капитализации. <…> В этом отношении следует придерживаться в каждом случае действующего корпоративного права, согласно которому установлен определенный минимальный капитал» <73>. ——————————— <73> von Arnim C. Op. cit. S. 1004. Цитата фрагмента решения приводится там же. Иную практику см., в частности: Beck’scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 21 — 22.

Таким образом, по сути, здесь было сказано, что по общему правилу действует принцип законодательного установления минимального размера капитала (о котором контрагентам по договорным требованиям к тому же известно из общедоступных источников). Но в случае, если участник использовал конструкцию юридического лица недобросовестно и неразумно (и при этом его специальной целью не было причинение вреда имущественным правам кредиторов), для удовлетворения требований кредиторов в зависимости от конкретных обстоятельств дела может быть использована дополнительная гарантия — личная ответственность участника по долгам юридического лица. Если же недостаточная капитализация целенаправленно использовалась для причинения вреда кредиторам общества (§ 826 ГГУ), то в литературе указывается (со ссылками на судебную практику), что речь идет уже не о «пронизывающей ответственности», а о собственной деликтной ответственности, которая имеет только ту особенность, что нарушитель при совершении нарушения использовал особенности «общества, основанного на объединении капиталов», в частности ограниченную ответственность его участников <74>. ——————————— <74> См.: Beck’scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 21; von Arnim C. Op. cit. S. 1004.

В то же время из вышеуказанного и цитируемого в качестве примера применения «пронизывающей ответственности» фрагмента решения не ясно, что, обосновывая свое решение, суд использовал именно конструкцию «пронизывающей ответственности». Вполне вероятно, что речь шла просто о правилах, применяемых при наличии злоупотребления правом. Более того, в литературе иногда указывается, что только доктрине свойственно видеть в подобных случаях применение «пронизывающей ответственности», тогда как практика отклоняет этот институт, считая достаточным здесь применение норм деликтного права (§ 823 и в особенности § 826 ГГУ) <75>. ——————————— <75> См.: Beck’scher Online-Kommentar. GmbHG. Rn. 152 — 153. Ту же идею см.: Beck’scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 21 (хотя прямо об этом там не сказано). Указание на то, что практика не восприняла такой состав ответственности и что с BGHZ 54, 222 Верховный суд ФРГ ответственность при «квалифицированной материальной недостаточной капитализации» подтверждал только тогда, когда мог быть обоснован состав § 826 ГГУ, см.: MuKo. Aktiengesetz. Op. cit. Rn. 422. Также высказываются и специальные предложения по поводу того, чтобы в случае материальной недостаточной капитализации допускать лишь возможность привлечения именно к деликтной ответственности (см., напр.: Spahinger A. Wegen G. Op. cit. Rn. 337).

Ответственность за подрыв жизнеспособности общества: разрушающая ответственность (Existenzvernichtungshaftung). К случаям возможного применения «пронизывающей ответственности» при недостаточной капитализации тесно примыкает так называемая ответственность за вмешательство, лишающее общество основного, твердого капитала (Stammkapital), ответственность за подрыв жизнеспособности общества (Existenzvernichtungshaftung). Традиционно ее не причисляют к «пронизывающей ответственности» (хотя с 2000 по 2006 г. Верховный суд ФРГ признавал ее таковой и считал возможным ее применение наряду с деликтной ответственностью — участник отвечал лично на основании того, что им совершалось злоупотребление правом <76>), а считают частным случаем применения деликтных норм (§ 826 ГГУ, с 2007 г.) <77>. ——————————— <76> См.: Aukhatov A. Op. cit. S. 48; Baumbach A., Hopt K. J. Op. cit. Rn. 51d; Beck’scher Online-Kommentar. GmbHG. Rn. 155; Roth G. H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 73; Spahinger A., Wegen G. Op. cit. Rn. 339. <77> См.: Aukhatov A. Op. cit. S. 47; Baumbach A., Hopt K. J. Op. cit. Rn. 51e; Beck’scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 24; Beck’scher Online-Kommentar. GmbHG. Rn. 155; MuKo. Aktiengesetz. Op. cit. Rn. 417. О точках зрения на правовую квалификацию данного требования и об истории развития вопроса см. также: MuKo. Aktiengesetz. Op. cit. Rn. 416 — 420; Roth G. H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 74; Spahinger A., Wegen G. Op. cit. Rn. 339 — 344; Wagner G. Op. cit. S. 473 — 505.

«Ответственность за подрыв жизнеспособности общества» подразумевает, что участник распорядился имуществом юридического лица таким способом, который не предполагает никакого адекватного учета собственных интересов юридического лица относительно способности следовать своим обязательствам и не ставить под угрозу свое существование <78>. Верховный суд ФРГ говорит здесь о злоупотребляющем, ведущем к банкротству или усиливающем его без соответствующей компенсации посягательстве на имущество общества, которое должно служить прежде всего целям приоритетного удовлетворения требований кредиторов общества. Однако само по себе бездействие в вопросах обеспечения требований общества, обращенных к нему, не представляет собой посягательство на имущество общества, служащее активом для удовлетворения требований кредиторов, в силу чего «ответственность за подрыв жизнеспособности общества» в соответствии с § 826 ГГУ здесь не применяется <79>. ——————————— <78> В качестве примеров такого вмешательства, встречающихся в практике, приводятся: изъятие финансовых средств (Abzug von Finanzmitteln) iR eines Cash-Pool-Systems, конфискация (Vereinnahmung) требований общества единственным участником, погашение частных (личных) обязательств участника из имущества общества, masselose ликвидация iR sog GmbH-Stafetten, вмешательство в деловые возможности (шансы) общества, обеспечение обязательств участника посредством имущества общества и пр. (см. об этом: Roth G. H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 81). <79> См.: Baumbach A., Hopt K. J. Op. cit. Rn. 51e; Beck’scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 24; MuKo. Aktiengesetz. Op. cit. Rn. 417; Roth G. H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 75, 80, 86 — 88; Schaefer F. Durchgriffshaftung wegen allgemeiner Unterkapitalisierung? NZG, 2007. S. 738.

Поскольку «ответственность за вмешательство, лишающее общество основного капитала», дополняет законодательную систему норм о поддержании достаточного капитала (gesetzliches Kapitalerhaltungssystem) и выступает барьером для противоречащего добрым нравам самоуправства участника, она должна быть компенсирована тем, что не распространяется на недостаточную капитализацию общества. В одном направлении с процитированными выше § 30, 31 Закона об обществах с ограниченной ответственностью Германии Верховный суд ФРГ обозначает «ответственность за подрыв жизнеспособности общества» как внутреннюю ответственность по отношению к пострадавшему обществу (Innenhaftung, т. е. ответственность перед обществом, но не перед кредиторами <80>), так что эта ответственность в нормальной ситуации приводится в действие конкурсным управляющим. Вне банкротного процесса кредиторы общества могут обратить взыскание на требование о возмещении вреда, принадлежащее обществу против его участника <81>. ——————————— <80> См.: Baumbach A., Hopt K. J. Op. cit. Rn. 51e; Roth G. H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 76, 95 (там также указано на развитие этих правил в дальнейшей практике Верховного суда ФРГ). <81> См.: Baumbach A., Hopt K. J. Op. cit. Rn. 51e; Beck’scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 24.

Основанная до сих пор на общих положениях § 826 ГГУ «ответственность за подрыв жизнеспособности общества» может быть распространена при условии соблюдения необходимой сдержанности на все виды юридических лиц. Верховный суд ФРГ прояснил, что § 826 ГГУ применяется в отношении «идеальных союзов» (Idealverein), если его участник посягает на имущество союза и тем самым обслуживает собственные интересы <82>. В то же время в отношении акционерных обществ отличием является то, что каждое изъятие участником балансовой прибыли — а не только обращение к необходимому для обеспечения основного капитала имуществу (Stammkapital) — противоправно и ведет к прямой обязанности возврата (Ruckzahlungsverpflichtung, § 57, 62 Закона об акционерных обществах Германии) <83>. ——————————— <82> См.: Beck’scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 24. <83> См.: von Arnim C. Op. cit. S. 1005.

Верховный суд ФРГ практику, обосновывающую такого рода ответственность (Existenzvernichtungshaftung), поддерживает только со ссылкой на § 826 ГГУ (ответственность за умышленное причинение вреда посредством нарушения добрых нравов) <84>. ——————————— <84> См.: Beck’scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 24.

Отношения зависимости и контроля (Abhangigkeits — und Konzernverhaltnisse). Правовую основу отношений, касающихся ответственности при наличии зависимости и контроля (Abhangigkeits — und Konzernverhaltnisse), составляют специальные законодательные предписания (§ 15 — 19, 300 Закона об акционерных обществах Германии <85>), т. е. здесь речь идет о случае законодательно регулируемой «пронизывающей ответственности». ——————————— <85> В перечисленных параграфах речь идет о связанных предприятиях, т. е. о предприятиях, находящихся во владении преобладающего участника, и предприятиях с преобладающем участием, зависимых и господствующих предприятиях, концернах и предприятиях концерна, взаимно участвующих предприятиях.

Конечно, самого по себе факта участия и господствующего положения (Beherrschung) общества в концерне или группе компаний (Unternehmensverband) еще недостаточно <86>. В этом отношении Верховный суд ФРГ в решении от 04.05.1977 указал: «Только в силу того, что кто-либо контролирует юридическое лицо, ответственность данного лица не может быть распространена на контролирующее лицо; сам по себе контроль еще не угрожает интересам кредиторов. В литературе… как и в судебной практике… существует единая позиция относительно того, что контроль одного предприятия над другим в рамках концерна <…> принципиально не затрагивает его правовой самостоятельности, даже тогда, когда наличествует включение одного предприятия в состав другого, соединенное с утратой статуса юридического лица (Organschaft), то есть полное, экономическое и организационное объединение» <87>. ——————————— <86> См.: Beck’scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 22; Kubler F. Haftungstrennung und Glaubigerschutz im Recht der Kapitalgesellschaften. Zur Kritik der «Autokran»-Doktrin des Bundesgerichtshofes // Festschrift fur Theodor Heinsius: zum 65. Geburtstag am 25. September 1991. Hrsg. von Kubler F., Mertens H.-J., Werner W. Berlin, 1991. S. 398 — 399; von Arnim C. Op. cit. S. 1004. <87> Baumbach A., Hopt K. J. Op. cit. Rn. 51b; Beck’scher Online-Kommentar. GmbHG. Rn. 154; Kubler F. Op. cit. S. 398 — 399 (там показано, как по этому вопросу формировалась практика Верховного суда ФРГ); von Arnim C. Op. cit. S. 1004. Практику по вопросу см. также: Bamberger H. G., Roth H., hrsg. Op. cit. Rn. 23.

Согласно позиции, высказанной в немецкоязычной литературе, ответственность контролирующего предприятия (eine Haftung des herrschenden Unternehmens, Konzernhaftung) может обсуждаться только тогда, когда оно не обеспечивает адекватного учета самостоятельных интересов зависимого предприятия <88>. ——————————— <88> См.: von Arnim C. Op. cit. S. 1004. В итоге, по сути, ответственность контролирующего участника наступает либо в случае смешения имущества (это третья группа случаев «пронизывающей ответственности», о ней речь пойдет далее), либо при наличии злоупотребления правом (см.: MuKo. BGB. Op. cit. Rn. 43).

По всей вероятности, в Германии ранее существовала практика, а также соответствующие теоретические воззрения, допускавшие применение «пронизывающей ответственности» контролирующего лица. Однако, как указывается в литературе, она была преодолена. Защита подконтрольного общества от вмешательства единственного участника теперь ограничивается обязанностью поддерживать достаточный основной капитал в смысле процитированных ранее § 30, 31 Закона об обществах с ограниченной ответственностью Германии, за что также несет ответственность руководитель общества в силу абзаца третьего <89> § 43 Закона об обществах с ограниченной ответственностью Германии <90>. ——————————— <89> «Управляющие, которые нарушают свои обязанности, несут солидарную ответственность перед обществом за причиненные убытки» (цит. по: Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах… С. 499). <90> См.: Beck’scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 23; Mulhens J. Op. cit. S. 66.

Смешение имущества <91>. Здесь имеется в виду такое смешение имущества общества и иного имущества участника, при котором отсутствует его разделение, а значит, правило об ограничении ответственности имуществом общества, установленное уже процитированным нами абзацем вторым § 13 Закона об обществах с ограниченной ответственностью Германии, не может применяться. Кроме того, не соблюдаются предписания об обеспечении капиталом, выполнение которых обязательно для ограничения ответственности <92>. ——————————— <91> Как справедливо указывается в литературе, такое основание неразрывно связано с вопросом о правоспособности юридического лица (см., напр.: Spahinger A., Wegen G. Op. cit. Rn. 338). То есть в рассматриваемом аспекте это не только (а возможно, даже и не столько) вопрос о «пронизывающей ответственности» как о самостоятельном правовом институте. <92> См.: Beck’scher Online-Kommentar. GmbHG. Rn. 144; MuKo. Aktiengesetz. Op. cit. Rn. 426.

При этом, как отмечается в литературе, для того, чтобы смешение имущества выступило основанием для «пронизывающей ответственности», недостаточно только того обстоятельства, что определенные объекты нельзя однозначно отнести к тому или иному имуществу, — необходимо, чтобы субъекты права не были понятным образом разграничены друг от друга. Таким может быть случай, когда разделение личного имущества участника и имущества общества затруднено из-за непрозрачного (undurchsichtige) ведения бухгалтерского учета <93>. ——————————— <93> О такой позиции в теории и практике см., напр.: Beck’scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 19; Beck’scher Online-Kommentar. GmbHG. Rn. 145; Kindler P. Op. cit. S. 398; MuKo. Aktiengesetz. Op. cit. Rn. 426; MuKo. BGB. Op. cit. Rn. 34; Roth G. H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 133.

Так, в решении Верховного суда ФРГ от 13.04.1994 описывался случай, когда иск был предъявлен к ведущему дела миноритарному участнику (банкротящегося) общества с ограниченной ответственностью лично. Общество с ограниченной ответственностью не вело никакого бухгалтерского учета, поэтому имущественные отношения общества не были прозрачны. Согласно позиции Верховного суда ФРГ в данном случае имелись предпосылки для «пронизывающей ответственности» вследствие смешения имущества: «Согласно практике Сената личная ответственность участников обществ с ограниченной ответственностью может приниматься во внимание (обсуждаться), если разграничение имущества общества и частного имущества скрыто посредством непрозрачного (undurchsichtige) ведения бухгалтерского учета или иным способом; в этом случае предписания об обеспечении капиталом, соблюдение которых непременно компенсирует ограничение ответственности принадлежащим обществу имуществом (второй абзац § 13 Закона об обществах с ограниченной ответственностью Германии), не функционируют» <94>. ——————————— <94> См.: von Arnim C. Op. cit. S. 1004, а также см.: Beck’scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 19; Beck’scher Online-Kommentar. GmbHG. Rn. 145; MuKo. BGB. Op. cit. Rn. 34.

При этом самого по себе отсутствия двойной записи еще недостаточно для применения «пронизывающей ответственности», если поступление и выбытие (Zu — und Abflusse) имущества общества и вместе с тем разграничение имущества компании и иного имущества участника может быть воспроизведено на основании иной имеющейся документации <95>. ——————————— <95> Baumbach A., Hopt K. J. Op. cit. Rn. 51b; Beck’scher Online-Kommentar. GmbHG. Rn. 145; Roth G. H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 133.

Кроме того, как отмечается в литературе, сказанное выше о возможности привлечения участника к ответственности по долгам общества в случае смешения имущества действует только в отношении тех участников, чье поведение повлекло смешение имущества или способствовало ему, либо по меньшей мере тех, кому было известно об этом; но не в отношении не имеющих никакого представления о смешении имущества миноритарных участников, которые не осуществляли никакого влияния и в силу этого не ответственны за смешение имущества. Как указывается в литературе, личная «пронизывающая ответственность» предполагает наряду с объективным составом смешения имущества то, что участник знал или должен был знать об обстоятельствах, вызвавших смешение имущества (die die Spharenvermischung begrundenen Tatsachen), и что именно он в силу своего влияния ответствен за это смешение <96>. ——————————— <96> См.: Aukhatov A. Op. cit. S. 39; Baumbach A., Hopt K. J. Op. cit. Rn. 51b; Beck’scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 19; Beck’scher Online-Kommentar. GmbHG. Rn. 147; Kindler P. Op. cit. S. 398; MuKo. Aktiengesetz. Op. cit. Rn. 426; MuKo. BGB. Op. cit. Rn. 34; Roth G. H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 133; von Arnim C. Op. cit. S. 1005. В немецкоязычной литературе и практике это выводится из того, что в данном случае не идет речи о так называемой ответственности за состояние (Zustandshaftung), говорится лишь об «ответственности за поведение» (Verhaltenshaftung). Такое деление ответственности широко распространено в немецкоязычных источниках, но практически не воспринято (в таком виде) отечественной доктриной. Под «ответственностью за состояние» господствующее мнение в немецкоязычной литературе (по поводу определения этого понятия там существует определенная дискуссия, раскрывать которую в рамках настоящей работы мы не видим необходимости) понимается ответственность вне зависимости от каких-либо субъективных предпосылок (объективное вменение по большому счету).

Наряду с участником общества ответственность несет также руководитель. Он возмещает вред на основании абзаца второго § 43 Закона об обществах с ограниченной ответственностью Германии, в частности вследствие невыполнения своей обязанности по ведению бухгалтерского учета <97>. ——————————— <97> См.: Beck’scher Online-Kommentar. GmbHG. Rn. 148.

Несмотря на то, что при применении «пронизывающей ответственности» в случае смешения имущества речь идет только о невозможности отграничения имущественной сферы общества от имущественной сферы участника, в своей основе эти рассуждения сводятся к идее идентичности компании и ее участника. В то же время зачастую в литературе обсуждается другое направление этой же идеи — возможность применения «пронизывающей ответственности» в случае «смешения сфер» (Spharenvermischung), когда не проводится достаточного разграничения сфер общества и участника в отношениях с третьими лицами, т. е. когда в организационном плане эти сферы не могут быть четко разделены, например при занятии схожим бизнесом, наличии схожего наименования, общих служебных помещений и (или) одного и того же персонала <98>. ——————————— <98> См.: Aukhatov A. Op. cit. S. 42; Beck’scher Online-Kommentar. GmbHG. Rn. 149; Mulhens J. Op. cit. S. 65.

При этом отмечается, что случаи такого организационного «смешения сфер» могут обсуждаться не только в контексте «пронизывающей ответственности», но еще и как вопрос «ответственности за созданную видимость права» (Rechtsscheinhaftung). Поскольку участники общества не позаботились о надлежащем разграничении имущества юридического лица и их личного имущества, хотя как разумные и добросовестные участники оборота они должны были это сделать, и тем самым создали для всех других участников оборота видимость того, что имущественная база, за счет которой в случае предъявления требования к юридическому лицу будут удовлетворяться требования кредиторов, — иная, то они несут ответственность, или негативные последствия того, что в действительности имущество юридического лица и входящих в него участников разграничено по-другому <99>. Кроме того, как справедливо указывается в литературе, такое основание для применения «пронизывающей ответственности» неразрывно связано с вопросом о правоспособности юридического лица <100> (если выделение самостоятельной имущественной базы юридического лица является предпосылкой для его существования, то при отсутствии этой предпосылки можно говорить о том, что юридического лица нет как такового, а значит, и ответственность может быть возложена на его участников). ——————————— <99> См.: Aukhatov A. Op. cit. S. 42; Beck’scher Online-Kommentar. GmbHG. Rn. 150. <100> См., напр.: Spahinger A., Wegen G. Op. cit. Rn. 338.

Таким образом, в соответствии с практикой немецких судов для «пронизывающей ответственности» недостаточно наличия самих по себе отношений контроля и зависимости и недостаточной капитализации, а смешение имущества или организационное смешение сфер согласно встречающимся иногда воззрениям напоминает (и на наш взгляд, это вполне обоснованно), в частности, так называемую ответственность за созданную видимость права (Rechtsscheinhaftung) или просто разрешение вопроса о правоспособности юридического лица. Игнорирование юридической личности в практике немецких судов показывает, что здесь по большому счету нет места самостоятельному институту снятия корпоративного покрова, но в то же время в тех фактических ситуациях, когда английские юристы рассуждают о снятии корпоративного покрова, немецкие юристы используют иные, более традиционные для них конструкции: деликтное право, доктрину злоупотребления правом, доктрину видимости права и пр.

Основания для сравнения зарубежной доктрины снятия корпоративного покрова и отечественной доктрины субсидиарной ответственности

В России имеет место и набирает популярность, если судить по судебной практике, институт субсидиарной ответственности контролирующих лиц за доведение юридического лица до банкротства. Исходя из определения контролирующего лица, содержащегося в ст. 2 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве), становится понятно, что под таким лицом понимаются не только участники юридического лица, но и фактически контролирующие его субъекты, а также его руководитель: «…контролирующее должника лицо — лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника)». Одним из последних наиболее громких дел стало дело N А60-1260/2009 Арбитражного суда Свердловской области о банкротстве общества с ограниченной ответственностью «УралСнабКомплект». Судебными актами (Определением Арбитражного суда Свердловской области от 23.12.2011, Постановлениями Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2012 и Федерального арбитражного суда Уральского округа от 12.05.2012; Определением ВАС РФ от 29.04.2013 N ВАС-11134/12 в передаче дела в Президиум было отказано) было удовлетворено заявление конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующего лица в размере 6 393 145 713 руб. 31 коп. По итогам исследования обстоятельств дела судом апелляционной инстанции было установлено: — все лица, являвшиеся в разное время участниками общества «УралСнабКомплект», так или иначе имели отношение к контролирующему лицу, общее собрание участников общества функционировало лишь формально, сами лица, числившиеся участниками, юридически значимые действия в своей воле и в своем интересе не совершали; фактически контроль осуществляло привлеченное к субсидиарной ответственности лицо, которое определяло действия органов управления должником через лиц, находившихся в зависимости от него; — анализ ряда крупных сделок должника свидетельствует о том, что они совершались при отсутствии какого-либо разумного экономического обоснования, в ущерб интересам должника, повлекли за собой утрату ликвидных активов в виде денежных средств, банковских векселей, направлены на вывод активов в подконтрольные лично привлекаемому к субсидиарной ответственности лицу организации; — использование привлекаемым к субсидиарной ответственности лицом своих возможностей в отношении должника, совершенные в связи с этим должником действия находятся в причинно-следственной связи с банкротством последнего; — размер непогашенных требований кредиторов составил 6 393 145 713 руб. 31 коп., при этом отсутствуют должные доказательства наличия имущества, которое могло бы пополнить конкурсную массу и за счет которого могли бы быть удовлетворены требования кредиторов. Для темы настоящей работы важным может показаться также следующий вывод суда апелляционной инстанции, с которым согласилась Коллегия судей ВАС РФ при вынесении Определения об отказе в передаче дела в Президиум: «Действующее законодательство не исключает возможность привлечения к субсидиарной ответственности фактически контролирующего должника лица, проводящего свою волю через иных подконтрольных фактическому руководителю физических и юридических лиц, которые в действительности не выступали в качестве самостоятельных субъектов гражданских отношений». Таким образом, мы видим, что фактические жизненные ситуации, которые имеют место в России, во многом напоминают те, с которыми за рубежом борются при помощи институтов снятия корпоративного покрова (Великобритания, США) или «пронизывающей ответственности» (Германия). В этом главная предпосылка для проведения сравнения.

Правовая природа, содержание и нормативное регулирование субсидиарной ответственности контролирующих лиц

Приступая к исследованию основной проблематики статьи, необходимо договориться о терминах. В отечественной доктрине наиболее распространено понимание гражданско-правовой ответственности как некоей дополнительной обязанности, которая возникает у лица, например у стороны обязательства (в частности, возмещение убытков, неустойка и пр.). Однако совершенно очевидно, что имеют место случаи, в которых законодатель использует термин «ответственность» в ином значении, но в определении этого значения нет единства. Нам представляется, что говорить нужно о понимании ответственности как состояния принудительной защиты права требования. С такой точкой зрения в отечественной литературе выступал С. Н. Братусь <101> (его позиция осталась в явном меньшинстве <102>). В Германии аналогичные предложения высказываются в отношении разграничения долга и ответственности (Schuld und Haftung). Под ответственностью в данном случае понимается особое состояние правовой защиты, в котором находится долг, когда кредитор прибегает к принудительной защите своего права <103>. ——————————— <101> См.: Братусь С. Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1976. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное). —————————————————————— <102> См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Т. 1. М., 2002. <103> См.: Esser J. Schuldrecht: ein Lehrbuch. Bd. I. Allgemeiner Teil / Fortgef. von Eike Schmidt. Teilband I. 7. Aufl., 1992. S. 116 — 117.

Мы не считаем целесообразным углубляться в эту проблему, полагая достаточным в рамках настоящей статьи одного ее обозначения, однако вместе с тем объясним, почему мы ее поставили. Субсидиарная ответственность какого-либо лица (равно как и солидарная его ответственность с основным должником) представляет собой разновидность гражданско-правового обязательства одного лица перед кредитором, и содержанием такого обязательства выступает повтор обязательства основного должника перед тем же кредитором. При этом повторяется любая обязанность: и та, которая является основным долгом в паре «кредитор — основной должник» (например, задолженность по возврату суммы займа), и та, которая является мерой ответственности в этой паре (проценты по ст. 395 ГК РФ за просрочку возврата займа, убытки в виде судебных расходов кредитора по взысканию долга и т. п.). По-видимому, эта общая идея не требует особых доказательств. В противном случае, если бы, например, субсидиарный должник отвечал только за убытки, причиненные основным должником кредитору, но не за основной долг перед ним, смысл субсидиарной ответственности в значительной степени утратился. М. И. Кулагин в своей самой известной работе отмечал: «Ссылка на то, что при помощи компании одного лица капиталист (индивидуальный или коллективный) ограничивает свой риск заранее определенной суммой, хотя и соответствует действительности, но заметно теряет свою ценность с развитием законодательства о несостоятельности. <…> Кредиторы общества, признаваемого несостоятельным, вправе обратить свои претензии на имущество того лица, которое под прикрытием обанкротившейся компании совершало сделки в своем интересе» <104>. ——————————— <104> Кулагин М. И. Избранные труды по акционерному и торговому праву. М., 2004. С. 29.

Соответствующие правила предусмотрены сегодня п. 3 ст. 56 ГК РФ: если банкротство юридического лица вызвано лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо имеют возможность определять его действия иным образом (учредителями, участниками, собственником имущества юридического лица или другими), то в случае недостаточности имущества юридического лица на таких лиц может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам. Это положение получило дальнейшее развитие также в рамках абзаца третьего п. 2 ст. 105, п. 7 ст. 114 ГК РФ, абзаца третьего п. 3 ст. 6 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об акционерных обществах), абзаца третьего п. 3 ст. 6 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», п. 2 ст. 7 Федерального закона от 14.11.2002 N 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» и ст. 10 Закона о банкротстве. Например, упомянутая норма Закона об акционерных обществах, повторяя общее правило, вводит уточнение, согласно которому несостоятельность (банкротство) дочернего общества считается происшедшей по вине основного общества (товарищества) только в случае, когда основное общество (товарищество) использовало указанные право и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого наступит несостоятельность (банкротство) дочернего общества. Таким образом, устанавливается более строгая форма вины — умысел (прямой или косвенный): только так можно расшифровать оборот «заведомо зная». Но наибольшее развитие это регулирование получает в Законе о банкротстве, на положениях которого нужно остановиться наиболее подробно. Согласно п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве, «если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам. Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств: причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона; документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы. Положения абзаца четвертого настоящего пункта применяются в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника. Если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, то такие лица отвечают солидарно. Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника. Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся непогашенными по причине недостаточности имущества должника. Размер ответственности контролирующего должника лица подлежит соответствующему уменьшению, если им будет доказано, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого лица». В п. 9 этой же статьи содержится еще одно относящееся к нашему исследованию правило: привлечение к субсидиарной ответственности по обязательствам должника контролирующих должника лиц не препятствует предъявлению требований учредителями (участниками) должника о возмещении убытков органами юридического лица по основаниям, предусмотренным п. 3 ст. 53 ГК РФ и принятыми в соответствии с ним федеральными законами, в части, не покрытой размером субсидиарной ответственности.

Прямая деликтная ответственность как лучшая альтернатива субсидиарной ответственности

Далее обсудим, какой должна быть идеальная, на наш взгляд, модель ответственности контролирующего лица в связи с банкротством юридического лица, и сравним ее с закрепленной законодательно моделью субсидиарной ответственности. Мы полагаем, что наиболее адекватной и балансирующей должным образом все встречные интересы участников конфликта (кредиторов юридического лица и контролирующих лиц) моделью является модель деликтной ответственности. Здесь уместно сделать одну оговорку. Довольно часто убытки юридическому лицу причиняет лицо, находящееся с ним в каких-либо отношениях: директор (в этих отношениях гражданско-правовая составляющая перевешивает трудовую), бухгалтер, исполнительный директор, заключающий невыгодную сделку по доверенности, или какое-либо материально ответственное лицо (это в чистом виде трудовые отношения), член совета директоров или участник юридического лица (у этих лиц имеются особые фидуциарные обязанности перед юридическим лицом, поэтому можно говорить о наличии особого обязательства корпоративной природы <105>). Во всех перечисленных случаях обязанность по возмещению убытков можно было бы встроить в канву имеющихся отношений в качестве санкции за допущенное нарушение обязанностей. Однако это потребовало бы от нас рассматривать каждую ситуацию в отдельности, разбирать особенности ответственности работников по трудовому праву и т. п. Наша задача в другом — показать преимущества классической ответственности в виде возмещения убытков перед ответственностью, названной законом субсидиарной. Поэтому все описанные выше разнородные случаи мы предлагаем объединить под общим знаменателем деликтной ответственности, понимая ее в данном случае широко (как обязанность по возмещению вреда) и учитывая, что вред, подлежащий возмещению по правилам о деликтной ответственности, причиняется при неисполнении названных обязанностей в любом случае. ——————————— <105> См.: Кузнецов А. А. Исключение участника из общества с ограниченной ответственностью. М.: Статут, 2014. С. 33 — 41 (в печати), а также см.: Бойко Т. С., Буркатовский А. А. Критерии ответственности членов органов управления хозяйственных обществ в свете готовящихся изменений в корпоративное законодательство и зарубежного опыта // Закон. 2011. N 5. С. 111; Шашков Ю. В. Фидуциарные обязанности директора: от англо-американской доктрины к российской корпоративной практике // Закон. 2009. N 12.

Даже для ответственности в качестве санкции за допущенное нарушение обязанностей здесь все равно остается место. Если директор, заключив явно невыгодную сделку, причиняет юридическому лицу убытки, мы можем говорить о двух основаниях для его ответственности — договоре и деликте. Отечественное право традиционно стремится к тому, чтобы отрицать возможность конкуренции этих требований. Однако, например, в германском праве ситуация является прямо противоположной: там истец вправе выбрать наиболее интересный для него способ защиты <106>. Если занимать такую позицию, то во всех описанных выше случаях тем более наблюдается деликтная ответственность и мы можем ее смело так и называть. ——————————— <106> См., напр.: Beck’scher Online-Kommentar. GmbHG. Rn. 148; Beck’scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 24.

Рассмотрим возможные варианты деликтной ответственности: ответственность контролирующего лица перед самим юридическим лицом, признанным несостоятельным, и ответственность контролирующего лица перед кредиторами этого юридического лица.

Деликт против юридического лица

Это наиболее адекватный вид деликта, на наш взгляд. Если директор юридического лица заключил невыгодную сделку, например продал вещь стоимостью 1 млн. за 100 тыс. или купил вещь стоимостью 100 тыс. за 1 млн., то он причинил юридическому лицу убытки на 900 тыс. Если директор от имени своего юридического лица дал поручительство за какое-либо лицо, не заключив с ним никакого соглашения о покрытии возможных потерь поручителя и полагаясь только на то, что к поручителю, исполнившему обязательство за должника, перейдут права требования кредитора (ст. 365 ГК РФ), то это классифицируется как неосторожные действия и директор должен по общему правилу возмещать убытки, которые он причинил своему юридическому лицу. Эти убытки будут составлять ту сумму, выплаченную кредитору, которую не удастся взыскать с основного должника по обязательству. Такие выводы применимы к любому лицу помимо директора, заключающему сделку от имени юридического лица (исполнительному, коммерческому директору, прочим работникам — представителям по доверенности). Наконец, если директор занимается рискованной хозяйственной деятельностью, недостаточно компетентен, принимает ошибочные управленческие решения, приводящие к невосполнимым финансовым потерям (например, решает в качестве эксперимента распахать тундру и засеять ее кукурузой), то и в этом случае он должен возместить юридическому лицу денежные средства, потерянные по его вине, т. е. вследствие его недобросовестного или неразумного поведения. Особенности привлечения к ответственности директоров хозяйственных обществ в настоящее время раскрыты в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица». Особенности гражданско-правовой ответственности хорошо разработаны, ее структура довольно понятна и включает в себя: вред (неблагоприятные имущественные последствия для юридического лица); противоправное виновное поведение (недобросовестное или неразумное поведение директора или иного субъекта, нарушающее его обязанности перед юридическим лицом) либо бездействие (незаявление о пропуске исковой давности по требованию, предъявленному к юридическому лицу, неоспаривание невыгодной оспоримой сделки, непредъявление требования к должнику юридического лица и т. п.); причинно-следственная связь между деянием и вредом. Конечно, каждый из перечисленных элементов скрывает в себе значительные трудности. Так, наличие убытков юридического лица (например, разница между реальной ценой вещи и ее ценой в договоре купли-продажи) подлежит доказыванию. Противоправность поведения также может быть поставлена под вопрос, особенно если речь заходит об ответственности не директора, а иного лица, в частности реального собственника компании, который раздавал указания о ключевых сделках. И тем не менее если сделка причинила убытки юридическому лицу и это было понятно в момент ее заключения, причем эти убытки не помогали предотвратить еще большие убытки и не были вызваны разумным предпринимательским риском, то сам факт причинения таких убытков обосновывает противоправность поведения. Пусть даже контролирующее лицо переложило активы из одного своего «кармана» в другой, т. е. перевело актив из одного своего юридического лица на другое. Вина причинителя в случаях, когда причиной убытков стала неудачная управленческая деятельность, близко подходит к противоправности его действий и передается теми же словами — не предпринял мер, требовавшихся от разумного и заботливого хозяина, т. е. действовал недобросовестно или неразумно. По-видимому, наиболее проблематичной является причинно-следственная связь. В простых случаях (продажа по заниженной цене или покупка по завышенной цене) она доказывается довольно просто, поскольку лежит на поверхности. В иных случаях ее бывает установить нелегко. Например, если директор заключил невыгодную сделку, но ему дано на нее указание контролирующего лица. Неблагоприятные последствия находятся в прямой взаимосвязи с действиями именно директора. Но у него может не быть достаточных средств для покрытия убытков (собственно, на это и рассчитано такое явление, как подставные директора <107>). И поэтому оправданно считать, что причиной убытков от конкретной сделки стали действия не только директора, но и контролирующего лица, давшего указание. Следовательно, оба должны отвечать солидарно. Причем самый простой способ установить, были ли указания, — показания директора. Но и в том случае, если директор отказывается раскрыть контролирующее лицо, вывод о нем может быть сделан аналитическим путем. Очевидно, что невыгодная сделка с огромной вероятностью осуществлялась с лицом, входящим в одну группу компаний, находящихся под общим контролем (в противном случае подставной директор фактически обокрал и своего «хозяина»). Как только такой контроль удалось выявить, надо презюмировать наличие указаний контролирующего лица, даже если директор в них не признается, и перелагать на контролирующее лицо бремя доказывания отсутствия оснований для привлечения его к ответственности. ——————————— <107> «Я — зицпредседатель Фунт. Я всегда сидел. Я сидел при Александре Втором «Освободителе», при Александре Третьем «Миротворце», при Николае Втором «Кровавом». <…> При Керенском я сидел тоже. При военном коммунизме я, правда, совсем не сидел, исчезла чистая коммерция, не было работы. Но зато как я сидел при нэпе! Как я сидел при нэпе! Это были лучшие дни моей жизни! <…> Я беру недорого: сто двадцать рублей в месяц на свободе и двести сорок — в тюрьме. Сто процентов прибавки на вредность» (Ильф И., Петров Е. Золотой теленок. Гл. XV).

Еще один пример, в котором судебной практике не помешала бы правильная презумпция, — отсутствие документов о деятельности юридического лица. Часто об этом явлении говорят как о непреодолимом препятствии для исчисления размера убытков, причиненных юридическому лицу директором, полагая, что без документов его нельзя правильно рассчитать. Это не всегда верная позиция. В том случае, если кредитор может доказать, что некоторое время назад у юридического лица были определенные активы (из бухгалтерского баланса, переданного в налоговую инспекцию, из данных банка о заложенном имуществе и т. п.), то уже директор должен при помощи документов оправдаться и показать, куда эти активы исчезли. Если он не сможет это сделать, то их пропажу следует признавать находящейся в причинной связи с действием/бездействием директора со всеми вытекающими нерадостными последствиями для него. На наш взгляд, как только судебная практика начнет так поступать, желание прятать отчетную документацию пропадет у многих директоров. Да и число внезапных пожаров или протечек канализации, приводящих к точечной гибели документов (не говоря уже о падении машин с документами в реку), по-видимому, начнет сокращаться. Итак, необходимо обосновывать деликт контролирующего лица перед юридическим лицом. Речь должна идти о любом фактически контролирующем лице, которое формально-юридически может не состоять ни в какой связи с юридическим лицом. Оно может иметь контроль не через формально аффилированных лиц (родственников, дочерние структуры и т. п.), а через школьных приятелей, друзей по спорту или бизнесу. Главное, чтобы у этого лица была возможность оказывать определяющее влияние на директора или органы управления должника (см. понятие контролирующего лица в ст. 2 Закона о банкротстве). В этом случае помогает правило о генеральном деликте, очень удачно закрепленное в отечественном гражданском праве в ст. 1064 ГК РФ. Германское право, не имея подобного правила, приходит к такому же результату посредством установления специальной нормы об ответственности за вред, причиненный юридическому лицу, и этот опыт следует учитывать <108>. ——————————— <108> См., напр.: Schmidt K. Konkursverschleppungshaftung, oder: Hat das Deliktrecht versagt? Uber System und Methode der Verschleppungshaftung und uber die jungere OGH-Rechtsprechung // Festschrift fur H. Koziol zum 70. Geburtstag. Hrsg. von P. Apathy, R. Bollenberger, P. Bydlinski, G. Iro, E. Karner und M. Karollus. Wien, 2010. S. 1314.

Из последней российской судебной практики показательно дело ФАС Уральского округа о привлечении к субсидиарной ответственности фактически контролирующего лица на более чем 6 млрд. руб. (о нем шла речь ранее). На наш взгляд, с тем же успехом можно было бы взыскать с него убытки в пользу подконтрольного юридического лица, руководствуясь правилом о генеральном деликте ст. 1064 ГК РФ. Право требования юридического лица к причинителю вреда образует актив этого юридического лица. Если дело не дошло до стадии банкротства, кредиторы юридического лица могут обратить взыскание на это требование в процессе исполнительного производства. Правопорядку следует обратить внимание на то, чтобы механизм обращения взыскания на права был отработан лучше, чем сейчас. В этом вопросе в очередной раз может оказаться полезным иностранный опыт. Например, в Германии это право не обязательно продается с торгов, оно может быть передано взыскателю в порядке отступного. Согласно § 835 ГПК Германии (Zivilprozessordnung, ZPO) денежное требование, на которое обращено взыскание по требованию кредитора, переводится на него по его выбору судебным актом двумя различными способами: либо в качестве отступного по номиналу (и тогда требование кредитора к должнику погашается в соответствующей части), либо в порядке создания у кредитора правомочия на получение исполнения по требованию с последующим зачетом поступивших сумм в счет долга перед ним <109>. Можно было бы подумать над тем, чтобы и в России такое право мог переводить на взыскателя суд, осуществляющий контроль за исполнительным производством. ——————————— <109> См.: Baumbach A., Lauterbach W., Albers J. et al. Kommentar zur Zivilprozessordnung. Munchen, 2009. S. 2210 ff.

При банкротстве это требование входит в конкурсную массу. Поскольку по нему чаще всего размер нельзя будет определить с надлежащей достоверностью, конкурсным управляющим рекомендуется предъявлять требование о возмещении вреда в деле о банкротстве с тем, чтобы наличие требования и его размер были определены судом. В этом случае будет устранена неясность по поводу того, имеется ли у конкурсной массы требование к контролирующему лицу и каков его размер, что может сыграть существенную роль. Неопределенным останется только то, сможет ли привлеченное к ответственности лицо фактически уплатить взысканную с него сумму. Однако такая неопределенность присуща любым правам требования, которые гипотетически могут входить в конкурсную массу. Отличаться будет только степень вероятности их надлежащего погашения в зависимости от качеств обязанных лиц. Требование о привлечении к ответственности лиц, входящих в органы юридического лица, рассматривается в деле о банкротстве независимо от того, имеют ли эти лица статус индивидуального предпринимателя. Такое разъяснение содержится в п. 53 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве». Конечно, интересующая нас тема показывает, что разъяснение это сформулировано довольно узко: при буквальном понимании оно касается только ответственности лиц, образующих органы юридического лица, — директоров, членов наблюдательных советов, акционеров (участников). Фактически контролирующие юридическое лицо субъекты не подпадают под букву этого разъяснения. Вместе с тем по его духу совершенно очевидно, что все случаи причинения убытков юридическому лицу в связи с корпоративными нарушениями (в том числе со стороны лиц, осуществлявших лишь опосредованный корпоративный контроль) должны относиться сюда же. Следующий прикладной вопрос деликтной ответственности заключается в том, как соотносится этот институт с институтом оспаривания сделок при банкротстве. Нередко получается так, что убытки причиняются юридическому лицу сделкой, которая в свою очередь может быть оспорена как сделка, совершенная во вред кредиторам (ст. 61.2 Закона о банкротстве). В случае результативного оспаривания в конкурсную массу может возвратиться актив. Тогда размер деликтной ответственности причинителя вреда, заключившего от имени юридического лица невыгодную сделку или указавшего на необходимость ее заключения, должен быть уменьшен ввиду устранения негативных последствий его поведения. Разумеется, расходы на оспаривание такой сделки, если они не компенсированы другой стороной, должны относиться на счет причинителя вреда (директора, контролирующее лицо и т. п.). Приведем пример. Если актив должника был продан накануне банкротства по заниженной цене (100 тыс. вместо 1 млн.) и после оспаривания сделки покупатель вещи возвратил в конкурсную массу 450 тыс. (вещь перепродана дальше и перспективы ее возврата в натуре, допустим, не имеется), то убытки, которые должен возместить директор, заключивший подобную сделку, снизятся с 900 тыс. до 450 тыс. плюс расходы на судебное оспаривание сделки. Полагаем, что в случае, если выплата в результате оспаривания сделки будет произведена стороной уже после того, как причинитель вреда возместил в конкурсную массу все потери (в примере — 900 тыс.), соответствующая часть этих денег должна быть ему возвращена в порядке поворота исполнения (ст. 325 АПК РФ).

Деликт против кредиторов юридического лица

Целый ряд выражений, использованных в Законе о банкротстве, показывает: разработчики ст. 10 могли полагать, что контролирующие должника лица, которые выводят из него активы, причиняют вред имущественным правам кредиторов. Сделано это, разумеется, непоследовательно. В противном случае кредиторы как потерпевшие должны были бы иметь право предъявить прямой иск о субсидиарной ответственности к контролирующему лицу — причинителю, но такого права закон им не предоставляет. Вместе с тем эта проблематика очень интересна. Уместно будет вкратце рассказать об опыте германской юриспруденции по вопросу о том, может ли третье лицо причинять вред имущественным правам кредитора в обязательстве. Обязательства имеют относительный характер, они связывают только двух лиц — должника и кредитора. С относительностью обязательственных прав требования часто связывается вывод о том, что права требования по общему правилу не могут получать защиту против третьих лиц посредством деликтных исков — они не связывают третьих лиц и не могут быть ими нарушены <110>. Так, Имперский суд Германии практически сразу после вступления в силу ГГУ в широко известном решении отклонил идею о возможности защиты прав требования при помощи деликтного иска по правилам § 823 ГГУ <111>. ——————————— <110> В то же время встречаются и иные воззрения (см., напр.: Michaels R. Sachzuordnung durch Kaufvertrag. Traditionsprinzip, Konsensprinzip, ius ad rem in Geschichte, Theorie und geltendem Recht. Berlin, 2002. S. 349 — 350, 361 и др.; Rehbein D. Die Verletzung von Forderungsrechten durch Dritte: eine rechtsvergleichende Untersuchung. Freiburg i. Br., Univ., Diss., 1968. S. 166 и далее (там же приведена схожая позиция французской науки); Wieacker F. Die Forderung als Mittel und Gegenstand der Vermogenszuordnung. S. 255 и др.). Одним из обоснований противоположной позиции является следующее: обязательство может рассматриваться не только как притязание на определенное поведение соответствующего субъекта (как в дихотомии вещное — обязательственное), но и как некий имущественный объект, актив (принадлежащий кредитору). В таком случае, если придерживаться второго варианта понимания обязательства, получается, что verletzten (нарушить, повредить) его можно. Нарушение обязательства при этом будет трактоваться как «повреждение» самого требования, воздействие на его содержание извне, которое, по всей видимости, должно квалифицироваться в качестве деликта. О дискуссии в странах общего права на предмет того, хорошо или нет допускать деликтную ответственность третьего лица, см., напр.: Aristides N. H. Rights and obligations of third parties. University of Chicago Law School, 1999. <111> См.: решение Имперского суда от 29.02.1904 (подробнее см.: Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB. 2/1. S. 81). О дальнейшей аналогичной практике см., в частности: Henke H.-E. Die sog. Relativitat des Schuldverhaltnisses. Wie relativ ist eigentlich das Band zwischen Glaubiger und Schuldner? Berlin, 1989. S. 64 — 67.

Деликтная защита прав требования представляет собой догматическую проблему, которая, по мнению Р. Михаэльса, охватывает собой как минимум три случая, которые следует различать <112>. ——————————— <112> Эта классификация не является единственной. Об иных имеется подробнейший материал в зарубежной литературе. К примеру, это деление всех случаев незаконного вмешательства в чужие обязательственные отношения на психическое воздействие (побуждение к нарушению первого договора в случае с двойной продажей (см. об этом: Rehbein D. Op. cit. S. 18 — 19), переманивание сотрудников и пр.) и физическое воздействие (например, это может быть физическое воздействие на субъект обязательства — убийство или причинение вреда контрагенту, уничтожение вещи и пр.) (см.: Zulliger F. Eingriffe Dritter in Forderungsrechte. Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom subjektiven Recht. Zurich, 1988. S. 10); на «прямое» вмешательство и «косвенное» (например, когда невозможность исполнения создает не само третье лицо, а лицо, побуждаемое этим третьим лицом) (см.: Andersson J. Interference with contractual relations. 1998. P. 8 — 9 и др.).

1. Третье лицо может юридически способствовать прекращению права требования кредитора тем, что оно получит исполнение по этому требованию, имеющее значение для третьих лиц. В таком случае у кредитора нет права требования в отношении должника (который освободился от обязательства посредством исполнения), но есть требования в отношении указанного третьего лица, основанные либо на неосновательном обогащении, либо на правилах ведения чужого дела без поручения. По-видимому, в дополнительном деликтном требовании он не нуждается. 2. Третье лицо может фактически обесценить право требования, сделав помимо или вопреки воле должника исполнение обязательства невозможным, например уничтожив вещь, являющуюся предметом обязательства. В этом случае у должника появляется деликтное требование в отношении третьего лица, которое при помощи ряда способов может быть отнесено фактически к требованиям кредитора без особого нарушения принципа относительности обязательственного отношения, например посредством уступки кредитору требования должника к третьему лицу о возмещении убытков. В любом случае расчеты происходят либо в структуре отношений «кредитор — должник», либо в рамках отношений «должник — третье лицо». 3. Третье лицо может подговорить должника к неисполнению обязательства или повлиять на него иным образом, например переманив сотрудников, вмешавшись в чужую сбытовую сеть, и т. п. Эти нарушения относятся, как правило, к обязательствам, предметом которых не являются вещи (для обязательств по поводу вещей применяются только правила о двойной продаже) <113>. ——————————— <113> См.: Michaels R. in: Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB. 2/1. S. 88.

Лишь в таких случаях в порядке исключения, как указывает Р. Михаэльс, в Германии признается возможность защиты посредством деликтного иска, притом не по общим правилам, а в силу специальной нормы § 826 ГГУ: «Тот, кто умышленно причиняет другому лицу ущерб таким образом, который нарушает добрые нравы, обязан возместить последнему указанный ущерб». Показательно, что Имперский суд Германии длительное время придерживался идеи о том, что само по себе переманивание сотрудников, если им предлагается более высокая оплата и т. п., не является противонравственным. Переманивание было таковым только в том случае, если добрым нравам противоречили преследуемая цель или используемые средства, а также если предприниматели (работодатели) конкурировали между собой. С экономической точки зрения в литературе высказывались доводы и в пользу, и против запрета переманивать сотрудников. Противники запрета ссылались на то, что переманивание оживляет рынок труда, сторонники указывали на то, что работодатель утрачивает стимулы к тому, чтобы инвестировать в собственных работников, если он боится, что их безнаказанно смогут переманить. Современные исследователи приходят к тому, что правильным должно быть следующее решение: даже при наличии конкуренции между работодателями само по себе привлечение на работу сотрудников конкурента не нарушает добрые нравы, если не имеется каких-либо особых обстоятельств, таких, как переговоры с работником конкурента прямо на его рабочем месте, переманивание работника преимущественно для победы в конкуренции. Конечно, классическим примером, показывающим границу между вещным и обязательственным правом, является ситуация, при которой продавец последовательно продает вещь дважды, но передает владение ею и право собственности на нее только второму покупателю. Поскольку право первого покупателя имеет только обязательственный характер, не распространяется собственно на проданную вещь и является относительным, т. е. не действует в отношении второго приобретателя (§ 137 ГГУ), то второй приобретатель получает от продавца собственность и в том случае, когда он знает о наличии предшествующего договора купли-продажи; только в качестве исключения он отвечает перед первым покупателем за деликт (§ 826 ГГУ). Подобное решение германского законодателя было исключением из общего правила как с исторической, так и со сравнительно-правовой точек зрения <114>. К примеру, в общем праве (ius commune), а потом и в Прусском земском уложении 1794 г. решение проблемы двойной продажи было таким: из двух кредиторов преимущество получал тот, который получил владение первым, если он не знал о позднейших титулах <115>. В ст. 1141 Французского гражданского кодекса и в следующих его примеру ст. 1473 ГК Испании, ст. 1454 ГК Квебека прямо закреплена защита первого покупателя движимой вещи. В отношении недвижимости во Франции, Италии и Японии хотя и действует принцип внесения, означающий, что право появляется с момента его регистрации, но только не в отношении недобросовестного последующего покупателя. В Шотландии аналогичного результата достигают, применяя rule against offside goals, в ЮАР — применяя doctrine of notice <116>. Однако и в Германии первый покупатель может получить защиту. Прежде всего это происходит благодаря институту предварительной отметки (Vormerkung). Позаботившись о внесении в реестр подобной отметки, первый покупатель получает гарантию того, что право второго покупателя уже не может возникнуть в общем порядке. Далее первый покупатель может наложить арест в свою пользу, вследствие которого отчуждение вещи второму покупателю не будет достигать своего эффекта (§ 135, 136 ГГУ). Напротив, второй покупатель не имеет на это права в тех случаях, если в момент заключения договора он знает о наличии первого договора купли-продажи (это обстоятельство также свидетельствует о фактическом предпочтении первого покупателя). Наконец, первый приобретатель может требовать, чтобы второй покупатель, знавший о наличии первого, передал ему вещь в собственность по правилам о деликтной ответственности (такова традиция, восходящая к постглоссаторам, например к работам Бальда 1599 г.). ——————————— <114> Очень подробно об этом вопросе см.: Michaels R. Sachzuordnung durch Kaufvertrag. <115> Ibid. S. 137, 145. <116> Ссылки на источники см.: Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB. 2/1. S. 84 — 85.

Интересна история развития исследуемого института в германском праве. Изначально в нем усматривали возвращение принципа вещной <117> защиты первого покупателя, от которого, казалось бы, очевидно отказался германский законодатель (§ 137 ГГУ), поэтому наука приняла его в штыки. Предлагалось либо вообще отказаться от этого способа защиты, либо ограничить его денежной компенсацией вместо передачи вещи в натуре, однако ни то, ни другое предложение не прижилось на практике. ——————————— <117> «Вещный эффект» (описываемый иногда через понятие «позитивного договорного запрета», отрицаемого § 137 ГГУ (см.: Michaels R. Sachzuordnung durch Kaufvertrag. S. 345 — 347)) немецкоязычная литература здесь видит в том, что обещание контрагента совершить в отношении другого контрагента распорядительную сделку создает некоторое вещное Zurechnung (причисление, упорядочение, вменение) в отношении последнего. И здесь возможны вариации обоснования. Иногда пишут, что у контрагента, в отношении которого другим контрагентом было обещано совершить распорядительную сделку, возникает ограниченное вещное право ожидания (Anwartschaftsrecht) (см.: Michaels R. Sachzuordnung durch Kaufvertrag. S. 290, Raiser L. Dingliche Anwartschaften. Tubingen, 1961; Wieacker F. Op. cit. S. 249). При этом пишут, что это относительно современный доктринальный подход. Возможен и другой вариант, имеющий более глубокие корни (см.: Michaels R. Sachzuordnung durch Kaufvertrag. S. 98 — 99), — связанность кредитора в отношении лица, которому он должен передать вещь, переходит на второго покупателя. Хотя, похоже, что оба подхода говорят об одном и том же и происходят от одного истока. Вероятнее всего, это не новый подход: сама теория прав ожидания выросла из ius ad rem, имеющего по большей части германское происхождение. Просто в XIX в. от ius ad rem целенаправленно отказывались из-за желания выстроить стройную догматическую систему с разделением вещного и обязательственного права, в которую ius ad rem не вписывалось (см.: Michaels R. Sachzuordnung durch Kaufvertrag. S. 159, 171). Но поскольку те экономические потребности, которые обеспечивало ius ad rem, с отказом от него не прекратились, потребовалось что-то, что заменило бы собой действие ius ad rem. Эту роль стало выполнять право ожидания.

Сегодня ответственность второго покупателя, основанная на § 826 ГГУ, отличается от вещной защиты первого покупателя благодаря тому, что требуется не просто знание второго покупателя о наличии предшествующего договора (так было сразу после принятия ГГУ, правда, со временем от этого отказались), но и соблюдение особых предпосылок, свидетельствующих о нарушении вторым покупателем добрых нравов. Но так обстоит дело только в теории. А на практике за редким исключением нет отказов в исках, предъявленных первым покупателем ко второму, если тот знал о наличии предшествующего договора. Особые критерии противонравственности поведения второго покупателя (уплата более высокой цены, планомерность его поведения), получается, присутствуют всегда (раз нет отказов в иске со ссылкой на отсутствие нарушения добрых нравов). Таким образом, фактически, как полагает Р. Михаэльс, для деликтной ответственности второго покупателя достаточно его знания о наличии первого договора <118>. ——————————— <118> См.: Michaels R. in: Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB. 2/1. S. 87.

Проблема прямого иска первого покупателя ко второму сводится не столько к выбору между знанием о наличии предшествующего договора и противонравственностью поведения, сколько к нарушению принципа относительности обязательства, тем более что может показаться незаслуженным освобождение первого покупателя от риска банкротства продавца. Хотя, с другой стороны, если выбирать из двоих покупателей, этот риск, возможно, целесообразнее возложить на недобросовестного второго приобретателя. Итак, как же обстоит ситуация в России? Мы отвлеклись на проблему относительного характера обязательства, дискутируемую в германской доктрине, совершенно сознательно, чтобы показать, насколько редкими могут быть исключения из общего правила, согласно которому третье лицо никак не может нарушить обязательственное право требования, существующее в отношениях между двумя другими лицами. Совершенно очевидно, что случаи вывода активов или иного доведения до банкротства, вследствие которого юридическое лицо становится неспособным к расчетам со своими кредиторами, относятся ко второй группе из указанных выше. Таким образом, германское право, если следовать позиции Р. Михаэльса, не допускает в этих ситуациях прямой ответственности третьего лица, по вине которого наступает банкротство должника, перед кредиторами последнего. Нам представляется, что этот опыт заслуживает внимания. Наделение кредитора правом требования к третьему лицу можно помыслить, если нет более никаких кредиторов и не надо задумываться о пропорциональности удовлетворения их требований. С этой точки зрения случай двойной продажи довольно простой, так как в конфликт вступают интересы первого (невладеющего) и второго (владеющего) покупателей и этот конфликт в определенных случаях может быть разрешен в пользу первого покупателя посредством присуждения второго покупателя к выдаче вещи. Когда же мы имеем дело со стечением кредиторов, это совершенно другая ситуация. Допустим, таких кредиторов десять и каждому принадлежит требование на 50 к должнику. Причинитель вреда в свою очередь вывел активы должника на сумму 100. Кто из кредиторов имеет требование к причинителю вреда? По-видимому, каждый. Но при этом только двое смогут получить реальное удовлетворение, а восемь останутся ни с чем. Гораздо справедливее забрать эти 100 в качестве убытков в конкурсную массу и выдать каждому из десяти кредиторов по 10, т. е. пропорционально. Собственно, именно об этом и говорит германское право, когда не допускает, чтобы во второй группе случаев кредитор мог напрямую обращаться к третьему лицу — причинителю вреда имуществу должника. Подводя итог, заметим, что говорить о деликте лица, выведшего активы или иным образом доведшего юридическое лицо до банкротства, в отношении кредиторов юридического лица преждевременно. Вместе с тем законодатель не всегда это учитывает. Так, в ст. 2 Закона о банкротстве даже раскрывается понятие «вред, причиненный имущественным правам кредиторов». Под ним понимается уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий либо бездействия, приводящие к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества. Решение дать такое понятие выглядит нелогичным, потому что оно вводит участников оборота в заблуждение, заставляя их полагать, что деликт совершен именно против кредиторов, хотя в действительности кредиторы подобными исками не наделены.

Трансформация деликта против должника в деликт против кредиторов

В п. 53 упомянутого Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 содержится следующее разъяснение: «После завершения конкурсного производства либо прекращения производства по делу о банкротстве требования о возмещении упомянутых убытков, если они не были предъявлены и рассмотрены в рамках дела о банкротстве, могут быть заявлены в общеисковом порядке в пределах оставшегося срока исковой давности». В этом судебном толковании объединены две разноплановые ситуации: с одной стороны, завершение конкурсного производства, которое приводит к прекращению существования юридического лица ввиду его исключения из ЕГРЮЛ; с другой — прекращение дела о банкротстве, последствием которого является снятие любых ограничений, наложенных на должника ввиду наличия этого дела, при том что должник сохраняет свое существование как юридическое лицо. Очевидно, что во втором случае с требованиями, принадлежащими юридическому лицу в отношении лиц, которые причинили ему вред, ничего особенного не происходит: они остались у юридического лица. Таким образом, разъяснение в этой части не имеет существенной нагрузки. В первом же случае — когда речь идет о завершении конкурсного производства — практический интерес вызывает вопрос о том, кто именно может потребовать возмещения указанных убытков и в чью пользу. Наилучший вариант, о котором мы уже писали, — возобновление дела о банкротстве с тем, чтобы это требование в общих интересах заявил конкурсный управляющий. Однако очевидно, что не он подразумевался в приведенном разъяснении: вне всяких сомнений, имеется в виду ситуация, когда дела о банкротстве более нет, именно поэтому идет речь о заявлении соответствующего требования в общеисковом порядке. Следовательно, остается единственный вариант, при котором кредиторы смогут заявить требование к причинителям вреда. И очевидно, что это требование будет заявлено в интересах самих кредиторов. Тем самым деликт, совершенный против юридического лица, после прекращения данного юридического лица трансформируется в деликт против его кредиторов. В этом случае можно говорить о происходящем снятии корпоративного покрова по российскому праву. Поскольку в разъяснении ВАС РФ не упоминаются лица, имеющие право заявить к причинителю вреда требование о возмещении убытков, к их числу следует относить любых лиц, имеющих в этом имущественный интерес. Таким образом, есть основания полагать, что иском должны быть наделены не только кредиторы (без разделения на текущих и конкурсных), но и участники юридического лица — должника, если исходя из организационно-правовой формы этого юридического лица они имели право на ликвидационную квоту.

Критика российской модели субсидиарной ответственности

Первый же недостаток субсидиарной ответственности контролирующих лиц заключается в том, что эта конструкция имеет мало общего с классической моделью субсидиарной ответственности, когда у кредитора наряду с основным должником появляется еще один должник, отвечающий дополнительно. В нашем же случае, если смотреть на положения ст. 10 Закона о банкротстве, взыскание с обязанного лица производится в конкурсную массу, т. е. обязанность и ответственность контролирующего лица встроены в правоотношение «должник — контролирующее лицо», а не «кредитор должника — контролирующее лицо». Очевидно удвоение терминов, которое ни к чему хорошему, как правило, не приводит. Серьезной проблемой субсидиарной ответственности в контексте проблематики снятия корпоративного покрова является, на наш взгляд, не вполне удачный выбор законодателем общей модели ответственности. Она конструируется как исключение из принципа, согласно которому юридическое лицо самостоятельно несет ответственность по своим долгам, т. е., по сути, как частный случай игнорирования юридической личности (говоря языком немецкого права) или снятия корпоративного покрова (по англо-американскому праву); это можно увидеть уже из самого построения п. 3 ст. 56 ГК РФ. В литературе это иногда объясняется через действие принципа, согласно которому субъект, принудивший другое лицо к принятию решения, также должен нести риск возможных негативных последствий <119>. ——————————— <119> См., в частности: Козлова Н. В. Сущность юридического лица и современный правопорядок // Проблемы развития частного права: Сб. ст. к юбилею В. С. Ема / Отв. ред. Е. А. Суханов, Н. В. Козлова. М., 2011 // СПС «КонсультантПлюс».

В то же время, если исходить из целей, для которых был предназначен рассматриваемый институт (наказать тех, чье виновное поведение привело к банкротству должника <120>, непосредственно за доведение до банкротства либо за усугубление имущественного состояния должника, приведшее к банкротству), то это ответственность скорее деликтная, из самостоятельного основания, а не возникшая из того же основания, что и ответственность основного должника с возможностью предъявления в субсидиарном порядке требования к контролирующему лицу. Контролирующее лицо здесь отвечает именно в силу того, что в результате его поведения (совершенного им деликта) должник стал неплатежеспособным и не может удовлетворить требования кредиторов <121>. В этом и заключается основание его ответственности, а не в том, что основное (договорное) обязательство не исполнено либо основной должник совершил деликт и он как второй должник, привлекаемый в субсидиарном порядке, несет ответственность из соответствующего договора, заключенного основным должником, или совершенного им деликта. То есть контролирующее лицо несет ответственность скорее за свои действия, чем за действия должника. То, что здесь речь должна идти именно об ответственности из деликта, впрочем, косвенно следует даже и из самого текста закона (абзацев второго — седьмого п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве). В пояснительной записке к проекту Федерального закона N 125066-5 «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» и Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» говорится, что целью изменений, вносимых в рассматриваемые нами положения законодательства о несостоятельности, является «…повышение эффективности мер принуждения к исполнению обязательств перед кредиторами путем увеличения конкурсной массы должника» <122>. ——————————— <120> См. об этом: Кулагин М. И. Указ. соч. С. 200. «Прежде всего, для обеспечения охраны интересов контрагентов несостоятельного юридического лица законодатель «раскрывает скобки», иными словами, отказывается от раздельной ответственности юридического лица и тех лиц, которые действовали, используя это юридическое лицо. При этом законодатель преследует цель не столько даже компенсировать таким образом ущерб, причиненный кредиторам юридического лица, сколько наказать истинных виновников финансового краха. Превентивная функция норм закона об ответственности руководителей юридического лица при неплатежеспособности его читается отчетливо. Если же несостоятельность юридического лица явилась следствием политики, которую проводило материнское общество, то здесь отбрасывание автономии личности дочерней компании также служит интересам кредиторов этой последней. В условиях централизации капитала привлечение к ответственности по обязательствам дочернего общества компании материнской стало обычным явлением, несмотря на положения законов о недопустимости привлечения участников торговых товариществ — объединений капиталов к ответственности по долгам таких товариществ. Один из основополагающих признаков юридического лица — самостоятельная ответственность его по своим долгам — значительно ослаблен, и именно в той области, в которой на практике со всей остротой и встает вопрос об имущественной ответственности в случае неплатежеспособности юридического лица. Далеко не всегда данная тенденция открыто закрепляется в положениях законодательства, но, во всяком случае, она завоевала себе место в судебной практике». <121> См. также: п. 22 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». <122> Цит. по: Пирогова Е. С., Жукова Ю. Д. Обеспечение эффективности правового регулирования субсидиарной ответственности контролирующих лиц. Перспективы развития законодательства о банкротстве // Вестник арбитражной практики. 2012. N 5 // СПС «КонсультантПлюс».

Основной недостаток субсидиарной ответственности контролирующих лиц по долгам компании заключается в том, что эта ответственность задумана ее идеологами в качестве дублера деликтной ответственности, рассмотренной нами выше, но при этом в отличие от последней не имеет наработанных научных и практических критериев применения, из-за чего возможны многочисленные перекосы на практике, поскольку она не имеет возможности опереться на какие-либо исследования и предшествующий опыт. Наука и практика должны быть направлены на то, чтобы минимизировать неблагоприятные последствия такого дублирования, показать участникам оборота, что деликтная ответственность гораздо более выгодна для них со всех точек зрения. Там же, где не удастся обойтись без применения норм субсидиарной ответственности, судам следует стремиться к ее пониманию как разновидности деликтной ответственности. Наиболее неблагоприятный сценарий — тот, при котором через широкое применение субсидиарной ответственности (а предпосылок в законе для этого, увы, предостаточно) окажется выхолощен институт ограниченной ответственности участника по долгам юридического лица. Это, в свою очередь, будет означать гибель института юридического лица, о чем уже говорят ученые и судьи высшего уровня <123>. Очень не хотелось бы, чтобы эти пророчества сбылись. ——————————— <123> См.: выступление С. В. Сарбаша на Диалоге судей высших судов России и Германии 31.05.2012. URL: http://www. arbitr. ru/press-centr/smi/53589.html. Об этом выступлении см. также: Плешанова О. Псевдопрецеденты, мнимые добросовестные приобретатели и гибель юридического лица. Российские судьи назвали угрозы праву собственности. URL: http://zakon. ru/Discussions/psevdoprecedenty_mnimye_dobrosovestnye_priobretateli_i_gibel_yuridicheskogo_lica_rossijskie_sudi_na/3168.

Объем ответственности

Дополнительный характер субсидиарной ответственности приводит к тому, что размер ответственности субсидиарного должника не должен превышать размер ответственности основного должника, в связи с чем по общему правилу размер субсидиарной ответственности лиц, указанных в п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве, равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся непогашенными по причине недостаточности имущества должника (п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве; п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 15.12.2004 N 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» <124>). ——————————— <124> В этом разъяснении ВАС РФ содержится несколько иной критерий определения размера ответственности — исходя из разницы между размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника, и денежными средствами, вырученными от продажи имущества должника или замещения активов организации-должника (см. также: Научно-практический комментарий (постатейный) к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» / Под ред. В. В. Витрянского. М., 2003 // СПС «КонсультантПлюс»; Новоселова Л. А., Рожкова М. А. Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Вып. 11. М., 2011 // СПС «КонсультантПлюс»; Интервью с доктором юридических наук, профессором, руководителем магистерской программы «Корпоративное право» МГУ им. М. В. Ломоносова И. С. Шиткиной // Юрист. 2012. N 17. С. 3 — 12 и др.).

Для деликтного права такой ограничитель (даже в качестве общего правила) не работает, его наличие является скорее неоправданным и сугубо формалистским. Дело в том, что размер вреда, причиненного тем, что должник вследствие действий контролирующего лица стал несостоятельным, не сводится к разнице между имеющимися неудовлетворенными требованиями к должнику и суммой, вырученной от реализации его имущества. Субсидиарная ответственность привязывается не к оценке того вреда, который причинило виновное лицо, а к математическому подсчету разницы между активами и пассивами; причем эта разница совершенно необязательно будет равна размеру причиненного конкурсной массе вреда и отклонения возможны в обе стороны <125>. Казалось бы, подход субсидиарной ответственности более простой, чем подход деликтного права. Но на деле он приводит к несправедливым результатам и потому не может быть принят. ——————————— <125> См.: Егоров А. В. Арбитражная практика не смогла разрешить все проблемы действовавшего законодательства о банкротстве // Корпоративный юрист. 2009. N 4. С. 12.

Рассмотрим пример: у должника размер пассивов, превышающий размер активов, равен 100, но он, пользуясь тем, что кредиторам неизвестна его фактическая неплатежеспособность, и получая новые и новые кредиты, еще как-то функционирует. В этих обстоятельствах контролирующее лицо причиняет должнику убытки (выводит активы любым из известных способов) на 30; размер пассивов теперь составляет 130 и вследствие этого должник банкротится. Получается, что на самом деле контролирующее лицо причинило вред на 30 (под вредом понимается, по сути, доведение до банкротства), а к ответственности его привлекут на 130, если подходить к этому вопросу сугубо формально и считать, что размер субсидиарной ответственности контролирующего лица равен разнице между суммой непогашенных требований и суммой, вырученной от реализации имущества должника. Справедливо ли, чтобы в данном случае деликтная ответственность присуждала виновное лицо к уплате 30, а субсидиарная налагала на него выплату 130? Очевидно, что нет. Задачу сгладить подобные несправедливые ситуации выполняет абзац девятый п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве: «Размер ответственности контролирующего должника лица подлежит соответствующему уменьшению, если им будет доказано, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого лица». Мы видим, что законодатель сначала создает новую фигуру (субсидиарную ответственность), нетождественную деликтной ответственности, а потом тут же начинает сглаживать неприемлемые правовые последствия от ее применения. Более того, ранее судебная практика в описанной выше ситуации вообще блокировала применение субсидиарной ответственности, не усматривая причинно-следственной связи между действиями контролирующего лица (по выводу активов на 30) и банкротством должника (для которого достаточно было объективных долгов, в которых не было вины контролирующего лица, на 100). То есть «простая» конструкция не работала вовсе. Теперь же законодатель, не желая далеко уходить от справедливости, задал судам фактически двойную работу, поскольку сначала надо будет определить размер субсидиарной ответственности, затем посчитать размер деликтной ответственности, сравнить их между собой и вывести справедливую цифру. В связи с этим в очередной раз встает вопрос о том, зачем нужно было вводить субсидиарную ответственность контролирующих лиц за доведение должника до банкротства. Рассмотрим противоположный пример. У должника есть активы на 100 и пассивы на 30. Контролирующее лицо выводит все эти активы. В результате применения правил о субсидиарной ответственности мы должны привлечь контролирующее лицо к ответственности в размере 30. Но это опять несправедливо, если учитывать интересы не только его кредиторов, но и иных участников юридического лица (такие интересы субсидиарная ответственность при банкротстве не учитывает по определению). И этот пример говорит не в пользу субсидиарной ответственности по сравнению с деликтной. Могут возразить, что в этом случае участники не лишены возможности ставить вопрос об ответственности в виде возмещения убытков. Согласимся. Но сразу приведем контрдовод: зачем нагружать правосудие двойной работой? Ситуация одна и та же. Суд должен разрешить вопрос и определить итоговую сумму, которую должно возместить виновное лицо. Субсидиарная ответственность при банкротстве не демонстрирует никаких отличий от деликтной ответственности и в том случае, когда в конкурсную массу возвращается какое-либо имущество в результате оспаривания подозрительных сделок, совершенных контролирующим лицом или с его одобрения. Как мы писали выше, при деликтной ответственности возвращенные в массу средства уменьшают размер причиненного вреда. При субсидиарной ответственности, будучи активами, они участвуют в подсчете разницы между пассивами и активами. Результат одинаков. Таким образом, нельзя говорить о каком-либо преимуществе субсидиарной ответственности перед деликтной. Практика демонстрирует многочисленные затруднения, которые вызывает субсидиарная ответственность. По степени их распространенности можно полагать, что известные трудности применения деликтной ответственности никак не перевешивают в этом плане чашу весов, а, напротив, являются привычными и предсказуемыми, с которыми можно справляться, как показывает опыт иностранных правопорядков. Например, после определения размера активов (выручки от реализации конкурсной массы) в размере 100 и пассивов (требований кредиторов) в размере 400 суд присудит виновное контролирующее лицо к выплате 300 в качестве субсидиарной ответственности. Казалось бы, схема проще некуда. Однако потом может так получиться, что из числа требований отпадут требования на 40 (обнаружится, что сделка недействительна или долг кредитору погасит иное лицо и т. п.). И это не фантазийная, а жизненная ситуация <126>. Что делать в этом случае? По-видимому, определение суда о привлечении к субсидиарной ответственности надо пересматривать по новым обстоятельствам, сокращая ее размер до 260. ——————————— <126> См.: отказное Определение ВАС РФ от 11.09.2009 N 11090/08 и судебные акты нижестоящих судов, принятые по этому делу.

Недавняя эпопея с текущими платежами и требованиями так называемых опоздавших кредиторов, разрешенная, наконец, поправками к Закону о банкротстве летом 2013 г., — еще один хороший пример непродуманности института субсидиарной ответственности контролирующих лиц за доведение до банкротства. Ранее в Законе указывалось, что размер субсидиарной ответственности высчитывается как разница между требованиями кредиторов, включенными в реестр, и размером конкурсной массы. Задолженность по текущим обязательствам оказалась неучтенной. Некоторые суды не учитывали также требования кредиторов, поданные в суд с пропуском установленного срока в конкурсном производстве (п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве). Эти требования иногда, пользуясь неудачными выражениями Закона, считают «зареестровыми», т. е. не входящими в реестр требований кредиторов. Здесь наступал типичный конфликт между буквальным и телеологическим (целевым) толкованием закона. И конечно, буквальное толкование демонстрировало свою полную несостоятельность. Допустим, требования кредиторов зафиксированы в реестре в размере 100, текущая задолженность составляет 40, конкурсная масса равна 0. Если взыскать с контролирующего лица в массу только 300 (как требует буквальное прочтение старой редакции Закона о банкротстве), то дело о банкротстве все равно не закончится. Из этих средств сначала необходимо погасить задолженность по текущим платежам (это внеочередное требование). Оставшихся же 260 не хватит для покрытия требований, следовательно, часть из них окажется непогашенной. Что делать в этом случае? По-видимому, повторно ставить вопрос о субсидиарной ответственности, хотя это и выглядит как повторение ранее состоявшегося процесса. Если же отказать в возможности взыскания с контролирующего лица этой суммы, налицо будет необоснованное освобождение от обязанности возместить вред (мы исходим из того, что в порядке деликтной ответственности он должен был бы возместить гораздо больше, чем 340 в нашем примере). Некоторые суды, напротив, полагали, что все взысканные 300 должны направляться непосредственно кредиторам, а текущие платежи не должны погашаться. Но это нарушает основополагающую идею банкротства об очередности погашения требований кредиторов. Если субсидиарная ответственность начинает подталкивать нас к нарушению столь глобальных принципов банкротного права, это тем более сигнал к ее упразднению. Хорошо, что этот вопрос сегодня решен в Законе о банкротстве (см. ст. 10 новой редакции). Но сколько еще трудностей впереди и, главное, зачем судебная практика тратит время на решение частных проблем вместо того, чтобы заниматься деликтной ответственностью, налаживая применение этого классического института гражданского права?

Причинная связь

Между действиями (бездействием) контролирующих лиц и банкротством должника должна иметься причинно-следственная связь. В этом плане субсидиарная ответственность контролирующих лиц мало отличается от деликтной ответственности. Разница лишь в том, что вместо привычной причинной связи между деянием и неблагоприятными имущественными последствиями (вредом) приходится устанавливать связь между деянием и признанием должника банкротом. В одних случаях это может быть довольно просто, в других — гораздо сложнее. Например, как быть в случае так называемой недостаточной капитализации компании (один из случаев снятия корпоративного покрова в иностранном праве)? Если учредители (участники) не снабдили юридическое лицо достаточным капиталом и не поддерживали его на приемлемом уровне, то заключается ли причина банкротства компании именно в этих действиях, а не, предположим, в неблагоприятной конъюнктуре рынка? Если развивать эту идею, может получиться неплохой стимул для того, чтобы в будущем в России создавались юридические лица с реальным уставным капиталом. Как известно, идея поднять минимальный уставный капитал в АО и ООО до среднеевропейского уровня, которую отстаивали разработчики Концепции реформирования гражданского законодательства, потерпела поражение в ходе законопроектных работ по изменению корпоративного права ГК РФ. В настоящее время в проекте, готовящемся ко второму чтению, подобной нормы нет. Тем не менее судебная практика может провести в жизнь эту идею мягко, не как императивную норму, но как стимул. Предположим, если было создано акционерное общество с минимальным уставным капиталом в размере 10 тыс. руб., то впоследствии на участников можно возлагать субсидиарную ответственность по его долгам, имея в виду, что они нарушили свою корпоративную обязанность перед созданным обществом по наделению его достаточным капиталом. Если же будет создано акционерное общество с уставным капиталом 1 млн. руб., можно утверждать, что участники выполнили свою корпоративную обязанность надлежащим образом. И если впоследствии общество потерпит финансовый крах, то при отсутствии иных отягчающих причин его участники должны быть защищены от требований кредиторов. В последнем случае снятие корпоративного покрова противопоказано. Законодатель переворачивает бремя доказывания и презюмирует причинно-следственную связь между действиями контролирующих лиц должника и его банкротством в том случае, если с этими лицами или с их одобрения совершены невыгодные сделки. Надо полагать, что имеются в виду любые, в том числе объективно невыгодные сделки, а не только такие, в которых контролирующее лицо умышленно выводило активы должника. Просто в случаях, когда сделка оказалась объективно невыгодной, контролирующее лицо может освободиться от ответственности, доказав отсутствие своей вины, а именно что оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника и невыгодность сделки проистекает из неблагоприятной рыночной конъюнктуры и прочих случайных обстоятельств. Мы специально написали о том, что переложение бремени доказывания на контролирующее лицо должно происходить в случае заключения невыгодной сделки. На наш взгляд, так правильнее и понятнее. Тем не менее закон говорит о том, что в результате такой сделки должен быть причинен вред имущественным правам кредиторов (п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве). Попробуем разобраться с этим понятием. Согласно ст. 2 Закона о банкротстве «вред, причиненный имущественным правам кредиторов, — уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий либо бездействия, приводящие к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества». Приведенная норма допускает двоякое прочтение (и уже поэтому сформулирована неудачно, как, впрочем, и большинство иных норм о субсидиарной ответственности). Во-первых, можно считать, что слова «приводящие к <…> утрате возможности кредиторов получить удовлетворение» относятся только к «иным последствиям» совершенных должником сделок. В этом случае, если сделка объективно невыгодна (уменьшились стоимость или размер имущества, возросла кредиторская задолженность), то разбираться, привело ли это к утрате возможности кредиторов получить удовлетворение, уже не требуется. Пусть произойдет переворот бремени доказывания, и то, что невыгодность отдельной сделки не привела к банкротству, пусть доказывают контролирующие лица. Это вполне укладывается в цели законодательного регулирования в виде ужесточения ответственности контролирующих лиц и борьбы с невыгодными кредиторам сделками. Во-вторых, можно считать, что рассматриваемые слова относятся к любым неблагоприятным последствиям сделок. В этом случае придется производить очень сложные подсчеты. Например, если сначала бизнес попал в кризис и только потом контролирующие лица вывели активы, можно говорить о том, что эти действия привели к невозможности для кредиторов получить удовлетворение. А если все случилось с точностью до наоборот, т. е. сначала произошел вывод активов, а потом кризис, то к невозможности получить удовлетворение формально привел кризис. Неужели в последнем случае переложение бремени доказывания не должно иметь место? Это очень странная логика. Скорее, даже арифметика. Но не право. Поэтому, на наш взгляд, только первый вариант заслуживает предпочтения. Нельзя не обратить внимания на то, что институт субсидиарной ответственности контролирующих лиц сейчас — за редкими исключениями — практически не работает <127>. ——————————— <127> См.: Ломакин Д. В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М., 2008 // СПС «КонсультантПлюс».

Так, особенно остро этот вопрос встает применительно к попыткам привлечения к субсидиарной ответственности собственника имущества предприятия в случае изъятия им имущества у предприятия и последующего его банкротства <128>. И здесь «в подавляющем большинстве <…> требования [о привлечении к субсидиарной ответственности] оказывались отклоненными арбитражными судами со следующей мотивировкой: изъятие имущества не являлось причиной возникновения несостоятельности должника (унитарного предприятия), ее причиной являлись финансовые трудности, образовавшиеся ранее. Следовательно, собственник имущества, изъявший имущество унитарного предприятия, не был виновен в доведении его до банкротства и не мог нести специальную субсидиарную ответственность, пусть даже в результате его действий квота удовлетворения требований кредиторов уменьшилась, к примеру, с 60 копеек на рубль до 6 копеек или того меньше» <129>. Такая аргументация является довольно распространенной как в более ранней практике, так и сейчас; при этом подобные рассуждения встречаются не только в судебных актах, касающихся случаев предъявления требований о привлечении к субсидиарной ответственности при изъятии собственником имущества у предприятия, но также и в иных случаях, при банкротстве более типичных для рыночной экономической системы субъектов оборота (например, Определения ВАС РФ от 22.07.2013 N ВАС-9147/13, от 04.07.2013 N ВАС-8205/13, от 19.04.2013 N ВАС-5058/13, от 18.03.2013 N 16349/13, от 10.12.2012 N ВАС-16349/12, от 16.07.2012 N 9753/12 и соответствующие судебные акты нижестоящих судов). ——————————— <128> Вероятно, это обусловлено гипертрофированностью правовой конструкции, в несколько искаженном виде обеспечивающей принцип имущественной самостоятельности таких юридических лиц (см.: Егоров А. В. Комментарий к Постановлению Президиума ВАС РФ от 18.11.2008 N 10984/08 // Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: Избр. постановления за 2008 г. с комментариями / Под ред. А. А. Иванова. М., 2012 // СПС «КонсультантПлюс»). <129> Егоров А. В. Комментарий к Постановлению Президиума ВАС РФ от 18.11.2008 N 10984/08 // Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: Избр. постановления за 2008 г. с комментариями / Под ред. А. А. Иванова.

На наш взгляд, достаточно редкое применение этого института вряд ли заключает в себе особую проблему. Он в принципе не рассчитан на то, чтобы к подобной ответственности привлекали часто, с какой бы точки зрения к нему ни подходить: — если его рассматривать в том виде, в котором он закреплен сейчас (как один из примеров снятия корпоративного покрова), то это исключение из принципа самостоятельности юридического лица, произвольное применение которого приводило бы к нивелированию одного из основных интересов участников юридического лица и главной правовой идеи конструкции юридического лица — идеи автономии; — если же этот институт рассматривать так, как если бы он был закреплен в виде инструмента деликтного права (что, как уже отмечалось, более соответствовало бы его сущности), то тогда неповсеместная его распространенность обусловливалась бы общими рамками деликтного права. Ведь в качестве деликта, влекущего ответственность для причинителя вреда, поведение контролирующего лица может быть рассмотрено лишь при соблюдении ряда условий, являющихся предпосылкой для справедливого распределения негативных последствий финансового краха должника. Собственно, эту роль и выполняют общие условия деликтной ответственности, специальное рассмотрение которых не относится к теме настоящего исследования. При этом отечественным правом предусмотрены иные средства защиты, более общего и широко распространенного характера, также способные удовлетворить интересы кредиторов должника, но без обращения к институту субсидиарной ответственности контролирующих лиц. К ним относятся возможность оспаривания действий, в частности сделок должника, по общим основаниям, предусмотренным действующим законодательством, а также по основаниям, предусмотренным главой III.1 Закона о банкротстве. Примечательно в этом отношении дело N А79-7776/2007 Арбитражного суда Чувашской Республики, дошедшее до Президиума ВАС РФ в 2008 г. (Постановление Президиума ВАС РФ от 18.11.2008 N 10984/08) и являвшееся первым и очень важным сигналом, который был послан ВАС РФ с целью обозначить негативное отношение к практике ведения бизнеса в государственном секторе экономики по схеме «создание МУП — набирание им долгов — угроза банкротства — изъятие имущества — создание нового МУП…» <130>. ——————————— <130> Егоров А. В. Комментарий к Постановлению Президиума ВАС РФ от 18.11.2008 N 10984/08 // Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: Избр. постановления за 2008 г. с комментариями / Под ред. А. А. Иванова. По обстоятельствам этого дела предприятие, как указано в Постановлении, «по сути, оспаривало сделку, направленную на прекращение права хозяйственного ведения предприятия спорным имуществом и на изъятие его у предприятия». Отказывая в удовлетворении обозначенного требования, суды трех инстанций исходили из того, что в соответствии со ст. 236 и 299 ГК РФ предприятие может отказаться от права хозяйственного ведения принадлежащим ему имуществом, при этом соответствующая сделка должна быть совершена руководителем предприятия. Имея в виду, что решение о признании предприятия банкротом принято спустя полтора года после изъятия спорного имущества и передачи его в состав имущества муниципальной казны, суды пришли к выводу о том, что отказ от имущества и его изъятие не повлекли прекращения уставной деятельности предприятия, и указали на соответствие оспариваемого акта действующему законодательству и отсутствие нарушения прав и законных интересов заявителя. Президиум установил, что законодательство не предоставляет собственнику имущества унитарного предприятия, образованного на праве хозяйственного ведения, права изымать у него имущество, а добровольный отказ предприятия от имущества, закрепленного за ним на праве хозяйственного ведения, не допускается в силу положений п. 3 ст. 18 Федерального закона «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях», который прямо обязывает предприятие распоряжаться своим имуществом только в пределах, не лишающих его возможности осуществлять деятельность, цели, предмет, виды которой определены уставом.

Таким образом, при банкротстве должника привлечение к ответственности контролирующих лиц, поведение которых привело к его несостоятельности, возможно не произвольно, а лишь в исключительных случаях, при доказанности совокупности требуемых для этого условий. По сути, эту роль выполняют общие условия деликтной ответственности, даже при действующей модели регулирования, отраженной в указанных выше нормах ГК РФ и Закона о банкротстве. Из этого же исходит и судебная практика, привлекающая контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности лишь при доказанности всех требуемых условий. Причинная связь имеет значение не только в вопросах выяснения оснований субсидиарной ответственности контролирующих лиц, но и в расчете размера субсидиарной ответственности. Так, по обстоятельствам одного из дел лица, привлеченные к субсидиарной ответственности, жаловались на то, что размер субсидиарной ответственности оказался нечестным. По их мнению, при продаже активов конкурсной массы конкурсный управляющий продал активы по существенно заниженной цене и поэтому размер субсидиарной ответственности получился столь высоким. На наш взгляд, эта позиция является довольно логичной, раз уж мы применяем конструкцию субсидиарной ответственности и высчитываем разницу между активами и пассивами. Все эти вопросы уйдут, если мы будем шире применять деликтную ответственность, ведь для нее подобные обстоятельства совершенно иррелевантны.

Вина

Ответственность контролирующего лица подпадает под действие общих принципов гражданско-правовой ответственности, поэтому абзацем седьмым п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве предусмотрено, что контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан банкротом, не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что в признании должника банкротом нет его вины. Это правило может быть объяснено тем, что вина для частноправовых отраслей права определяется не через психическое отношение лица к содеянному, как в публичном праве, а через сравнение поведения причинителя с поведением нормального, обычного добросовестного и разумного субъекта оборота <131>, и по общему правилу такое нормальное поведение предполагается (ст. 10 ГК РФ). Далее в том же пункте ст. 10 Закона о банкротстве указано: «Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника» <132>. ——————————— <131> См. ст. 401 ГК РФ: «…если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства». <132> Хотя ранее это вызывало вопросы. Так, А. Н. Верещагин отмечает, что не вполне ясно, является ли ответственность в таких случаях безвиновной или же требуются обязательно доказательства вины контролирующего лица. Далее он указывает на то, что неясно также, какова должна быть степень вины контролирующего участника: «В этом отношении можно было бы установить, что лишь вина в форме умысла (когда компания недофинансируется акционером намеренно и в очень большой степени) может повлечь ответственность в любом случае. Вина же в форме грубой неосторожности влечет ответственность лишь перед некоторыми категориями лиц — прежде всего недобровольными или «неискушенными» кредиторами (unsophisticated creditors — малый бизнес, потребители и т. п.). А вина в форме легкой небрежности приравнивалась бы к ошибкам в менеджменте и бизнес-планировании и никакой ответственности не влекла» (Верещагин А. Н. Указ. соч. С. 8).

Таким образом, в исследуемом аспекте состав субсидиарной ответственности не отличается от состава деликтной ответственности, и опять возникает вопрос: зачем законодателю требовалось удваивать правовые конструкции?

Стадия реализации требований

Первым следует рассмотреть вопрос о субъектах, управомоченных требовать привлечения контролирующего лица к субсидиарной ответственности. Согласно прежней редакции Закона о банкротстве (п. 6 ст. 10, п. 5 ст. 129) таким лицом по общему правилу является конкурсный управляющий — по своей инициативе либо по решению собрания или комитета кредиторов. Новая редакция Закона (п. 5 ст. 10) гласит: «Заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности может быть подано в ходе конкурсного производства конкурсным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, а по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, также может быть подано конкурсным кредитором или уполномоченным органом». Очевидно, приведенную норму следует толковать таким образом, что в этом случае конкурсный кредитор будет действовать не в своем интересе, а в интересе конкурсной массы и взыскание судом должно быть произведено с ответчика в ее пользу. Тем самым законодатель создал новую разновидность косвенных исков, характерная особенность которых заключается в том, что требование заявляется одним лицом, но присуждение производится в пользу иного лица; полагаем, наиболее адекватно правовую природу косвенных исков объясняет представительская теория, называющая истца представителем итогового взыскателя <133>. ——————————— <133> Подробнее см.: Ярков В. В. Особенности рассмотрения дел по косвенным искам // Юрист. 2000. N 11.

Модель деликтной ответственности предусматривает аналогичную возможность для подачи заявления о взыскании убытков с участников или органов юридического лица со стороны конкурсного кредитора (в процедуре конкурсного производства). Однако мы не считаем этот момент существенным. Оптимальный вариант, когда подобный иск может заявить какой-либо один представитель конкурсной массы. Наилучшим подобным представителем будет конкурсный управляющий. За ним имеется надзор саморегулируемой организации и регулирующего органа, его ответственность страхуется, определен порядок его отстранения и т. п. Как только в роли представителя выступает один из конкурсных кредиторов, сразу возникают дополнительные проблемы. Имея в виду, что жизнь поставит вопросов гораздо больше, чем мы можем заранее помыслить, сразу назовем некоторые из них. 1. Как быть, если один кредитор обратится с таким заявлением и ему будет отказано? Допустимо ли повторное требование иного кредитора или уполномоченного органа? 2. Если к процессу подключится несколько кредиторов, как вырабатывать их согласованную позицию по вопросам, требующим распорядительной власти на стороне истца, например по ходатайству о назначении экспертизы и ему подобным? 3. На кого возлагаются судебные расходы в таком споре, если в требовании будет отказано? Второй аспект касается момента, после которого можно предъявить требование к контролирующему лицу. Поскольку субсидиарная ответственность исчисляется по особым (довольно странным, на наш взгляд, и не всегда справедливым) правилам, то в отличие от деликтной ответственности здесь не получается заявить требование к контролирующему лицу сразу же после открытия конкурсного производства — необходимо дождаться, когда станут понятны размеры активов и пассивов. Иными словами, очередь субсидиарной ответственности настанет тогда, когда надо бы уже завершать конкурсное производство. Это неоправданно затягивает конкурсный процесс. Законодатель это понимает, но борется не с причиной «заболевания», а с его проявлениями. В п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве появились следующие нормы: «Если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному пунктом 4 настоящей статьи, невозможно определить размер ответственности, суд после установления всех иных имеющих значение фактов приостанавливает рассмотрение этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами». По-видимому, закрепив такую норму, законодатель стимулирует конкурсных управляющих заявлять требования сразу же после открытия конкурсного производства. Совершенно непонятно, будет ли от этого какой-либо практический смысл. Предположим, суд рассмотрит обстоятельства дела и установит, что основания для субсидиарной ответственности имеют место. Это будет означать, что контролирующие лица — ответчики будут жить в ожидании приговора, понимая, что приговор будет обвинительным. Задумаемся, что они будут делать в этом случае? По большей части, по-видимому, выводить свои активы из-под будущего обращения взыскания. Причем у конкурсного управляющего будут связаны руки даже в возможности применения обеспечительных мер против ответчиков, так как для обеспечительных мер необходима соразмерность <134>. Однако размер заявленных требований будет непонятен, потому что он поставлен под условие соотношения активов и пассивов в конце конкурсного производства (еще раз сыграет свою роль странный способ определения размера субсидиарной ответственности, о котором написано выше). ——————————— <134> См.: п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 55 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер».

Кроме того, чтобы не платить лишнее вознаграждение арбитражному управляющему в ходе затянувшегося из-за субсидиарной ответственности дела о банкротстве, законодатель ввел еще одну норму в п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве: «Производство по делу о банкротстве не может быть прекращено до вынесения арбитражным судом определения по требованиям о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности. В случае прекращения процессуальных действий по делу о банкротстве арбитражный суд по своей инициативе может приостановить производство по делу о банкротстве до вынесения определения по требованиям о привлечении указанных лиц к ответственности. Арбитражному управляющему не выплачивается фиксированная сумма вознаграждения за счет средств должника за период, в течение которого дело о банкротстве приостановлено в соответствии с настоящей статьей». Судебная практика тоже стремится по возможности сгладить неудачные практические проявления модели субсидиарной ответственности. Правда, в отличие от законодателя она не может устранить их причину (т. е. саму субсидиарную ответственность) и вынуждена рассматривать те требования, которые заявлены участниками дела, поэтому критики, аналогичной высказанной нами в адрес законодателя, не заслуживает. Общее правило сформулировано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 07.06.2012 N 219/12: «…необходимо учитывать, что размер ответственности невозможно определить с разумной достоверностью до момента реализации имущества должника, в связи с чем такой срок (речь шла о сроке исковой давности для предъявления требования о привлечении к субсидиарной ответственности. — А. Е., К. У.) может исчисляться не ранее даты завершения реализации имущества предприятия и окончательного формирования конкурсной массы». В то же время судебной практикой иногда (в частности, Определением ВАС РФ от 06.05.2013 N ВАС-4989/13 и принятыми по данному обособленному спору иными судебными актами) признается возможность отступлений от этого правила: «Исходя из фактических обстоятельств дела (в частности, отсутствие доказательств увеличения рыночной стоимости активов должника, взыскание дебиторской задолженности конкурсным управляющим должником), в том числе учитывая специфику деятельности должника как кредитной организации <…> суд апелляционной инстанции пришел к выводу о возможности определения размера субсидиарной задолженности на основании представленного конкурсным управляющим отчета об оценке имущества должника». Наконец, третий аспект касается предельного срока заявления рассматриваемого требования о субсидиарной ответственности. Ранее в судебной практике была представлена позиция о том, что если требование о субсидиарной ответственности не было заявлено, пока шла процедура банкротства, соответствующие требования могут быть предъявлены к контролирующим лицам каждым кредитором или уполномоченным органом в соответствии с п. 3 ст. 56 ГК РФ (п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 15.12.2004 N 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»). Теперь Закон содержит прямую норму о том, что требование к контролирующему должника лицу не может быть предъявлено после завершения конкурсного производства (п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве). Это регулирование говорит не в пользу субсидиарной ответственности по сравнению с деликтной, для которой сохраняется возможность предъявления в силу специальных правил п. 9 ст. 10 Закона о банкротстве, хотя, как мы отмечали выше, оптимальной видится конструкция возобновления производства по делу о банкротстве в обоих случаях, т. е. деликтная и субсидиарная ответственность в очередной раз не демонстрируют кардинальных отличий.

Субсидиарная ответственность за ненадлежащее ведение бухгалтерского учета

В отличие от более тонких зарубежных конструкций, таких, например, как снятие корпоративного покрова в случае смешения имущественных масс юридического лица и его участников или смешения сфер их деятельности, в российском праве сформирован институт субсидиарной ответственности, наступающей в случае ненадлежащего ведения документов бухгалтерского и иного учета. Она возлагается на лиц, за которыми закреплена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника. Таким образом, речь прежде всего идет о генеральных директорах юридических лиц. Участники юридического лица по общему правилу за подобное нарушение не отвечают. Начиная с 2009 г., когда в законодательстве о банкротстве появилось соответствующее основание субсидиарной ответственности (п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ), нормы о субсидиарной ответственности стали очень жесткими. Это хорошо иллюстрирует дело, о котором пойдет речь ниже. В Постановлении от 06.11.2012 N 9127/12 Президиум ВАС РФ рассмотрел следующую ситуацию. Директор должника не передал конкурсному управляющему бухгалтерскую документацию с 2006 по 2011 г. Конкурсный управляющий в ответ потребовал привлечения этого директора к субсидиарной ответственности. Суды трех инстанций указали на недоказанность конкурсным управляющим обстоятельств, свидетельствующих о том, что директор своими действиями довел общество до банкротства. При этом суды всех инстанций также сослались на разъяснения, содержащиеся в п. 22 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», согласно которым при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо могут иным образом определять его действия (абзац второй п. 3 ст. 56 ГК РФ), суд должен учитывать, что эти лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями. То есть суды оценили ответственность за неведение бухгалтерской отчетности как разновидность субсидиарной ответственности за доведение до банкротства. Президиум ВАС РФ с ними не согласился, указав на то, что п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве устанавливает самостоятельный вид субсидиарной ответственности по обязательствам должника при банкротстве последнего, отличный от состава, предусмотренного абзацем вторым п. 3 ст. 56 ГК РФ и п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве (речь идет о редакции, действовавшей до июня 2013 г.). В связи с этим субсидиарная ответственность лица, названного в п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве, наступает независимо от того, привели ли его действия или указания к несостоятельности (банкротству) должника по смыслу нормы, изложенной в абзаце втором п. 3 ст. 56 ГК РФ и п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве. Однако исходя из общих положений о гражданско-правовой ответственности для определения размера субсидиарной ответственности, предусмотренной п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве, также имеет значение и причинно-следственная связь между отсутствием документации (отсутствием в ней информации или ее искажением) и невозможностью удовлетворения требований кредиторов. Как видим, судебная практика предпочла никак не смягчать нормы, сформулированные очень жестко. Даже в уголовном праве санкция в виде штрафа или конфискации имеет заранее определенные пределы. С этой точки зрения наказание за неведение бухгалтерской документации в виде всех непогашенных требований кредиторов (а эти суммы могут исчисляться миллиардами) — нонсенс для отечественной практики. Не можем судить, что стало причиной, но законодатель, явно реагируя на подход Президиума ВАС РФ, поспешил существенно смягчить регулирование. Возможно, сыграла роль народная мудрость о том, что лучший способ отмены несправедливого закона — это его точное и неукоснительное применение судами. Ныне отсутствие документов бухгалтерского учета и (или) отчетности лишь перелагает на директора как контролирующее лицо бремя доказывания того, что банкротство возглавляемого им юридического лица не находится в причинной связи с его действиями (бездействием). И более эта ответственность не выделяется отдельно в п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве, а упоминается в п. 4 той же статьи, что позволяет сделать вывод об отказе законодателя от модели, предложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ N 9127/12. Мы полагаем, что вместо института субсидиарной ответственности при банкротстве гораздо целесообразнее было бы ввести какой-либо институт, устанавливающий неблагоприятные правовые последствия для лиц, допустивших смешение имущественных масс юридического лица и контролирующих его участников, подобный тому, который мы рассматривали на примере германского права.

Выводы и предложения

Субсидиарная ответственность контролирующих лиц при банкротстве в российском праве преследует среди прочих ту же цель, что и доктрина снятия корпоративного покрова в англо-американском праве, а именно защиту от злоупотреблений принципом ограниченной ответственности участников по долгам компании. Заслуживает внимания набор концепций, представленных в германском праве и неизвестных пока праву российскому, но при этом полезных для имплементации ввиду их лучшей встроенности в континентально-правовую систему. На фоне иностранных концепций субсидиарная ответственность по российскому праву представляет собой плохо отлаженный правовой институт, обладающий целым рядом серьезных недостатков. Главный его порок в том, что он отвлекает внимание от классического возмещения убытков в форме деликтной или договорной ответственности соответствующего лица, виновного в уменьшении активов юридического лица, признанного впоследствии банкротом. Одновременно субсидиарная ответственность несет в себе существенную угрозу для стабильности оборота, поскольку из-за недостатков правового регулирования велик риск ее применения во всех случаях неудачного ведения бизнеса юридическим лицом, вследствие чего конструкция юридического лица, в котором участники не несут ответственности по его долгам, окажется разрушенной. Несмотря на наличие в отечественном праве принципа генерального деликта (ст. 1064 ГК РФ), эта норма практически не применяется для того, чтобы выстроить ответственность контролирующих лиц перед юридическим лицом за причиненные ему убытки. Следовательно, для того чтобы изменить ситуацию, необходимо либо выработать соответствующую правовую позицию ВАС РФ, либо изменить законодательство, включив в него нужное положение. По-видимому, второй путь в современной ситуации более продуктивен.

——————————————————————