Наша организация — общество с ограниченной ответственностью находится на УСН. Мы собираемся открыть филиал, но боимся, что потеряем право на применение УСН.
А. Днепров, г. Москва
Ваши опасения небеспочвенны. Действительно, в соответствии с подп. 1 п. 3 ст. 346.12 НК РФ организации, имеющие обособленные подразделения, созданные в виде филиала и (или) представительства, не вправе применять упрощенную систему налогообложения.
Налоговое законодательство не содержит определения понятий «филиал» и «представительство» для целей налогообложения. В подобной ситуации на основании ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского и других отраслей законодательства РФ, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они употребляются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.
Так, из ст. 55 ГК РФ следует, что представительство — это обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, которое представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту. Филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства. Согласно ст. 55 ГК РФ представительство и филиал в обязательном порядке обладают определенными признаками, а именно:
— действуют на основании утвержденных юридическим лицом положений;
— указываются в учредительных документах создавшего их юридического лица;
— юридическое лицо наделяет представительства и филиалы имуществом;
— руководители представительств и филиалов назначаются юридическим лицом и действуют на основании его доверенности.
Таким образом, можно сделать следующий вывод. Если организация создала обособленное подразделение, которое не является филиалом или представительством, и не указала его в качестве такового в своих учредительных документах, она вправе применять УСН при условии соблюдения норм главы 26.2 НК РФ.
Позиция Минфина по этому вопросу представлена в письмах от 09.07.2010 N 03-11-06/3/99, от 02.07.2010 N 03-11-06/3/97, от 17.11.2009 N 03-11-06/2/243, от 12.11.2009 N 03-11-06/2/240, а также в письме ФНС России от 03.09.2010 N МН-37-6/10623@. Аналогичной позиции придерживаются судебные органы (Постановления ФАС ДВО от 19.02.2009 N Ф03-206/2009, ФАС СЗО от 18.11.2008 N А42-1739/2008 и от 08.08.2008 N А05-609/2008).
Итак, в целях сохранения права на применение специального налогового режима — УСН лучше открыть обособленное подразделение. В силу ст. 11 НК РФ обособленное подразделение организации — любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. Признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, отражено ли его создание в ее учредительных или иных организационно-распорядительных документах, и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более 1 месяца. Особое внимание надо уделить оформлению документов, связанных с образованием обособленного подразделения. Так, не следует разрабатывать положение об обособленном подразделении, а создание рабочих мест можно оформить приказом руководителя. Не надо вносить данные о подразделениях в учредительные документы.
Так как самостоятельные действия руководителя подразделения (на основании доверенности) являются одним из признаков филиала или представительства, не стоит выдавать руководителю подразделения доверенность. Все отношения подразделения с контрагентами, контролирующими органами и т. п. следует оформлять за подписью руководителя организации.
Необходимо помнить, что подп. 3 п. 2 ст. 23 НК РФ установлено, что налогоплательщики обязаны письменно сообщать в налоговый орган обо всех обособленных подразделениях, созданных на территории РФ, в течение 1 месяца со дня создания обособленного подразделения или прекращения деятельности организации через обособленное подразделение (закрытия обособленного подразделения).
Указанное сообщение представляется в налоговый орган по месту нахождения организации.
При этом согласно ст. 83 НК РФ организация, в состав которой входят обособленные подразделения, расположенные на территории РФ, обязана встать на учет в налоговом органе по месту нахождения каждого своего обособленного подразделения, если она не состоит на учете в налоговом органе по месту нахождения этого обособленного подразделения по основаниям, предусмотренным НК РФ.
При осуществлении организацией деятельности в РФ через обособленное подразделение заявление о постановке ее на учет подается в течение 1 месяца со дня создания обособленного подразделения в налоговый орган по месту нахождения этого обособленного подразделения, если указанная организация не состоит на учете по основаниям, предусмотренным НК РФ, в налоговых органах на территории муниципального образования, в котором создано это обособленное подразделение.
Поскольку в целях налогового учета создание обособленного подразделения связано с оборудованием стационарных рабочих мест, моментом его создания следует считать день завершения оборудования территориально обособленного стационарного места и начала деятельности подразделения. Такую точку зрения подтверждает многочисленная судебная практика (Постановление Президиума ВАС РФ от 08.07.2003 N 2235/03; постановления ФАС УО от 17.05.2005 N Ф09-1983/05-С7, ФАС ПО от 10.02.2005 N А55-3784/2004-43, ФАС ЗСО от 28.05.2003 N Ф04/2318-393/А70-2003, ФАС МО от 25.04.2002 N КА-А40/2525-02).
