(Вавилин Е. В., Мухина М. В.) («Конкурентное право», 2012, N 2)
НОВЫЕ ПРАВООТНОШЕНИЯ МЕЖДУ БИЗНЕСОМ И ГОСУДАРСТВОМ В СВЯЗИ С ВСТУПЛЕНИЕМ В ДЕЙСТВИЕ ТРЕТЬЕГО АНТИМОНОПОЛЬНОГО ПАКЕТА
Е. В. ВАВИЛИН, М. В. МУХИНА
Вавилин Евгений Валерьевич, заведующий кафедрой гражданского и международного частного права Саратовской государственной юридической академии, доктор юридических наук.
Мухина Марина Владимировна, аспирантка кафедры гражданского и международного частного права Саратовской государственной юридической академии, начальник юридического отдела ГАУК «Саратовская областная филармония имени А. Шнитке».
Авторы в настоящей статье анализируют вопросы имущественных правоотношений между бизнесом и государством, сложившиеся в связи с вступлением в силу третьего антимонопольного пакета. Антимонопольные поправки коснулись не только прав и обязанностей участников правоотношений, но и ответственности (уголовной и административной). Выводы в статье основаны на анализе нормативно-правовых актов, существующей судебной практики и антимонопольного законодательства.
Ключевые слова: имущественные правоотношения, третий антимонопольный пакет, уголовная ответственность, административная ответственность, антимонопольное законодательство.
New legal relationship between business and the state in connection with the introduction into action of the third antimonopoly package E. V. Vavilin, M. V. Mukhina
The authors in article analyses issues concerning the property legal relationship between business and state in connection with the entry into force of the third antimonopoly package. Antimonopoly amendments affected not only the rights and duties of participants of legal relations, but the responsibility (criminal and administrative). The conclusions of the article are based on analysis of normative-law acts, existing judicial practice and antimonopoly legislation.
Key words: the property legal relationship, the third antimonopoly package, criminal responsibility, administrative responsibility, antimonopoly legislation.
Так как проведение государственных закупок и распоряжение государственной собственностью осуществляются в строгих рамках антимонопольного законодательства, и любые изменения, касающиеся антимонопольного регулирования, отражаются на деятельности получателей (распорядителей) бюджетных средств и лиц, участвующих в закупках, нам необходимо уже сейчас оценить всю важность принимаемых в рамках третьего антимонопольного пакета изменений. Эти изменения коснулись как Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» <1> (далее — Закон «О защите конкуренции»), так и Уголовного кодекса РФ, Кодекса об административных правонарушениях РФ и ряда других законодательных актов. ——————————— <1> Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ (ред. от 06.12.2011) «О защите конкуренции» // СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434.
Антимонопольные поправки, входящие в этот пакет, введены в действие Федеральным законом от 6 декабря 2011 г. N 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» <2> (далее по тексту — Закон) и вступают в силу с 6 января 2012 г. Основной целью принятия антимонопольных поправок является способствование минимализации правовых рисков бизнеса, регулирование дистрибьюторских и агентских договоров, дифференциация норм об административной и уголовной ответственности по вопросу недопущения, ограничения или устранения конкуренции. И безусловно, на наш взгляд, принятие такого закона позволит повысить эффективность антимонопольного регулирования в Российской Федерации. ——————————— <2> Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. N 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2011. N 50. Ст. 7343.
С другой стороны, можно отметить, что такое более детальное регулирование сферы распоряжения государственными средствами и государственным имуществом позволит в определенной степени гарантировать, что процесс закупки товаров (работ, услуг) и процесс продажи государственного имущества будут осуществляться в рамках правового поля, с соблюдением существующих нормативных правил, принципов добросовестности, разумности, справедливости, и будет достигнута цель реализации права. Хотелось бы сразу обратить внимание читателей, что приводимые здесь и далее понятия «государственные закупки» или «государственное имущество» будут рассматриваться не только как государственные, но и как муниципальные. В основном изменения коснулись положений Закона «О защите конкуренции». Закон уточняет определение таких понятий, как «хозяйствующий субъект», «координация экономической деятельности», «ограничение конкуренции», «вертикальное соглашение», «государственные или муниципальные преференции». Можно сказать, что указанные понятия являются отправными, базовыми понятиями, на которых строится вся экономическая система в России, в том числе система государственных закупок и распоряжения государственным имуществом. Теперь остановимся на основных моментах вносимых изменений. Так, по ныне действующему законодательству под хозяйствующим субъектом будет пониматься, помимо индивидуального предпринимателя, коммерческой и некоммерческой организации, также иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации. Из понятия «координация экономической деятельности» будут исключены «вертикальные соглашения». Еще одно важное изменение в отношении преференций. Так, к числу государственных и муниципальных преференций закон будет относить предоставление органами государственной власти или местного самоуправления государственных или муниципальных гарантий. В рамках новых антимонопольных поправок изменился и порядок распоряжения государственным имуществом, в том числе порядок проведения закупок. Новеллой закона стало распространение антимонопольных требований помимо торгов и на запрос котировок цен. На наш взгляд, указанное дополнение будет иметь большую практическую значимость, так как такая процедура закупок, как запрос котировок, наиболее распространена среди заказчиков и используется гораздо чаще, чем конкурс и аукцион. Огромное значение имеют поправки, касающиеся сроков размещения извещений о проведении торгов и запроса котировок, требований к порядку заключения договоров по результатам торгов и запроса котировок, а также продлению договоров при истечении сроков. Так, статья 17.1 Закона «О защите конкуренции» была дополнена частью 5.1, которая установила, что извещение о проведении конкурса размещается не менее чем за тридцать дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе, а извещение о проведении аукциона размещается не менее чем за двадцать дней до дня окончания подачи заявок на участие в аукционе. Однако, на наш взгляд, добавление этой нормы только излишне нагружает Закон, так как положение о сроках проведения торгов полностью дублирует положение статей 21 и 33 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о размещении заказов N 94) <3>, которые также содержат аналогичные сроки. ——————————— <3> Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ (ред. от 12.12.2011) «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105.
Относительно порядка заключения договоров в новой редакции Закона «О защите конкуренции» не допускается заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества в срок ранее чем через десять дней со дня размещения информации о результатах конкурса или аукциона на официальном сайте торгов. До введения в действие этого Закона указанное ограничение действовало только в отношении договоров, заключенных в рамках Закона о размещении заказов N 94. Необходимо обратить внимание на то, что третий антимонопольный пакет предоставил дополнительные полномочия Федеральной антимонопольной службе и ужесточил требования к действиям органов власти. Так, согласно пунктам 3.1 и 3.2 части 1 статьи 23 Закона «О защите конкуренции» Федеральная антимонопольная служба получила возможность отменять государственные закупки, проведенные с нарушением установленных правил. Раньше такими полномочиями обладал только суд. Более того, подготовленные поправки к Закону «О защите конкуренции» предоставили Федеральной антимонопольной службе право производить принудительные выемки документов, фактически превращая Федеральную антимонопольную службу в силовое ведомство. В соответствии с частью 1 статьи 25.4 Закона «О защите конкуренции» должностные лица антимонопольного органа, которые проводят проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проведения проверки документы и информацию. В установленном законодательством Российской Федерации порядке они в соответствии с пунктом 11 статьи 23 Закона «О защите конкуренции» также вправе обращаться в органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, с просьбой о проведении оперативно-розыскных мероприятий. Согласно третьему антимонопольному пакету еще больше ужесточится ответственность должностных лиц за ограничение конкуренции при проведении торгов. Так, в настоящее время при уклонении заказчика или участника (победителя) государственных закупок от заключения контракта (или договора) ответственность в виде внесения в реестр недобросовестных заказчиков предусмотрена только для участников закупок. Согласно подпункту «а» пункта 8 части 1 статьи 23 Закона «О защите конкуренции» такой реестр будет вестись Федеральной антимонопольной службой и в отношении недобросовестных заказчиков, т. е. в отношении должностных лиц, привлеченных к административной ответственности за ограничение конкуренции. В отличие от реестра недобросовестных поставщиков реестр недобросовестных заказчиков не будет размещаться в сети Интернет и к нему не будет открытого доступа. На наш взгляд, это положение не совсем соответствует общим принципам гражданского законодательства, так как ставит в неравное положение участников гражданского оборота. И представляется целесообразным размещение такого реестра в открытом доступе на сайте Федеральной антимонопольной службы: http://fas. gov. ru. Что касается государственных чиновников, то они помимо вышеуказанного могут получить дисквалификацию по судебному решению и на срок до 3 лет лишиться права занимать посты государственной службы, если нарушат принципы свободного предпринимательства или ограничат конкуренцию. Даже то обстоятельство, что к моменту постановления приговора чиновник уже не будет занимать эту должность или не будет заниматься деятельностью, с которыми было связано совершенное преступление, не будет являться препятствием для применения наказания дисквалификации, если суд посчитает невозможным сохранение за чиновником указанного права. Таким образом, законодатель поэтапно осуществляет реализацию принципа юридического равенства сторон и обеспечивает защиту интересов слабой стороны. В данном случае очевидно, что слабой стороной выступают участники торгов и запросов цен. Так как под слабой стороной понимается условное обозначение участника договорных обязательств, обладающего значительно меньшим запасом тех или иных организационных, материальных, профессиональных, информационных и других конкурентных, имеющих значение для формирования, осуществления и защиты субъективного права ресурсов в сравнении со своим контрагентом. У заказчика, безусловно, гораздо больше организационных, материальных, профессиональных и других ресурсов. Именно заказчики, выступая сильной стороной данных правоотношений, могут объективно обусловленным образом (путем разработки документации, проекта контракта) диктовать, навязывать свои условия любым контрагентам по любому предмету соглашения. Кроме того, антимонопольным пакетом был уточнен порядок предоставления государственного и муниципального имущества. Так, Закон «О защите конкуренции» предусматривает новые случаи, на которые не распространяется требование о проведении торгов на право заключения договоров, предусматривающих переход права владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества. Такими случаями являются: 1) передача такого имущества для размещения сооружений связи и средств связи, предназначенных для оказания услуг общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи; 2) передача части (не превышающей двадцати метров) помещения, если передаваемая часть не превышает десяти процентов площади соответствующего помещения; 3) передача имущества в субаренду или безвозмездное пользование лицом, которому права владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества предоставлены по результатам проведения торгов или в случае, если такие торги признаны несостоявшимися; 4) передача имущества лицу, подавшему единственную заявку на участие в конкурсе или аукционе, в случае, если указанная заявка соответствует требованиям и условиям, предусмотренным конкурсной документацией или документацией об аукционе, а также лицу, признанному единственным участником конкурса или аукциона. Также в Закон «О защите конкуренции» было добавлено уточнение, касающееся перечня финансовых услуг, в отношении которых необходимо будет проводить торги по отбору финансовых организаций. К ним согласно ч. 1 ст. 18 Закона «О защите конкуренции» отнесли: 1) привлечение денежных средств во вклады (депозиты); 2) открытие и ведение банковских счетов, осуществление расчетов по этим счетам; 3) услуги по ведению реестра владельцев ценных бумаг; 4) доверительное управление ценными бумагами; 5) негосударственное пенсионное обеспечение. Одновременно Закон «О защите конкуренции» был дополнен новыми положениями, касающимися порядка рассмотрения жалоб за нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров. При этом в статье 18.1 сделано исключение в отношении закупок, осуществляемых в рамках Закона о размещении заказов N 94-ФЗ, следовательно, на заказчиков и участников государственных закупок, закупающих товары (работы, услуги) в рамках Закона о размещении заказов N 94-ФЗ, порядок обжалования, предусмотренный Законом «О защите конкуренции», не распространяется. А все юридические и физические лица, участвующие в закупках в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» <4> или иными нормативными актами, обязаны руководствоваться новым порядком обжалования. ——————————— <4> Федеральный закон от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ (ред. от 06.12.2011) «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» // СЗ РФ. 2011. N 30 (ч. 1). Ст. 4571.
Важными представляются изменения, касающиеся порядка назначения и размера административной и уголовной ответственности. В частности, предлагается сделать фиксированными размеры штрафов за административные нарушения, отменить уголовную ответственность за согласованные действия и вертикальные соглашения. Так, за злоупотребление доминирующим положением, ущемляющим интересы других лиц, но не ограничивающим конкуренцию, согласно ст. 14.31 Кодекса об административных правонарушениях РФ предлагается установить штраф в размере до 1 млн. рублей. Помимо вышеперечисленного административная ответственность физических и юридических лиц за нарушение антимонопольного законодательства станет более дифференцируемой в зависимости от степени общественной опасности совершенных правонарушений. Так, при рассмотрении дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.31 — 14.33 Кодекса об административных правонарушениях РФ, будут предусмотрены смягчающие и отягчающие административную ответственность обстоятельства, что соответственно повлечет уменьшение или увеличение размера налагаемых штрафов. К смягчающим обстоятельствам будут относить: 1) добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение; 2) добровольное сообщение лицом, совершившим административное правонарушение, в орган, уполномоченный осуществлять производство по делу об административном правонарушении, о совершенном административном правонарушении; 3) оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении; 4) предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение, вредных последствий административного правонарушения; 5) добровольное возмещение лицом, совершившим административное правонарушение, причиненного ущерба или добровольное устранение причиненного вреда; 6) добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор); 7) случай, когда лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них; 8) случай, когда лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения. К отягчающим обстоятельствам будут относить: 1) продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц прекратить его; 2) повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный законом; 3) совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год; 4) причинение в результате совершения административного правонарушения ущерба гражданам, организациям или государству в размере более одного миллиона рублей либо извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей; 5) совершение административного правонарушения двумя и более лицами, входящими в группу лиц, определяемую в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации; 6) организация лицом, совершившим административное правонарушение, ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий; 7) принуждение лицом, совершившим административное правонарушение, иных лиц к совершению административного правонарушения либо к продолжению участия в ограничивающих конкуренцию соглашении или согласованных действиях. Кроме того, по административному законодательству вводится еще целый ряд дополнительных составов правонарушений. Например, была введена статья 14.31.2 Кодекса об административных правонарушениях РФ под названием «Манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности)». Таким образом, в Кодекс об административных правонарушениях РФ было внесено несколько очень важных юридических уточнений, которые устранили многие существовавшие ранее юридические коллизии в регулировании данных правоотношений. Относительно уголовного законодательства изменения коснулись статьи 178 Уголовного кодекса РФ. Статьей Закона из диспозиции части первой статьи 178 Уголовного кодекса РФ было исключено совершение ограничивающих конкуренцию согласованных действий, а также предусмотрено, что уголовная ответственность наступает только в случае заключения хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на одном и том же товарном рынке, ограничивающего конкуренцию соглашения. Напоминаем, что статья 178 Уголовного кодекса РФ имеет отсылочный характер, так как защищает общественные отношения, регулируемые другими отраслями права, в первую очередь гражданским и административным правом. В связи с этим особенность данного преступления заключается в том, что установление признаков его состава должно осуществляться с учетом законодательства о защите конкуренции. Тем важнее значимость анализа принятых антимонопольных поправок в рамках уголовно-правового регулирования. Остановимся на признаках вновь введенного в Уголовный кодекс РФ понятия «картель» в процессе закупок товаров (работ, услуг) для государственных нужд и привлечения к ответственности за нарушения такого рода. В словарях и общеизвестных энциклопедиях <5> слово «картель» раскрывается как форма монополистического объединения или соглашения. В отличие от других, более устойчивых форм монополистических структур (синдикаты, тресты, концерны), каждое предприятие, вошедшее в картель, сохраняет финансовую и производственную самостоятельность. Объектами соглашения могут быть: ценообразование, сферы влияния, условия продаж, использование патентов, регулирование объемов производства, согласование условий сбыта продукции, наем рабочих. Действует, как правило, в рамках одной отрасли. Затрудняет функционирование рыночных механизмов. В действующем Уголовном кодексе РФ под картелем понимается заключенное хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающее конкуренцию соглашение. Таким образом, уголовное законодательство несколько сужает общепринятое понятие картеля. ——————————— <5> URL: http://ru. wikipedia. org/wiki/; Словарь русского языка С. И. Ожегова, Большая советская энциклопедия и др.
К объективной стороне данного преступления можно отнести заключение соглашений между «будущим» победителем торгов (запроса котировок) и другими участниками торгов, приводящих к ограничению конкуренции, и заключение ограничивающих конкуренцию соглашений (осуществление согласованных действий) участниками торгов с представителями государственного (муниципального) заказчика. При этом ограничивающие конкуренцию действия участников картеля, осуществленные путем заключения соглашений между «будущим» победителем торгов (запроса котировок) и другими участниками торгов (запроса котировок) с позицией пассивного участия на торгах, следует квалифицировать по части 1 статьи 178 Уголовного кодекса РФ. А ограничивающие конкуренцию соглашения (согласованные действия), заключенные с представителями государственного (муниципального) заказчика, следует квалифицировать по пункту «а» части 2 статьи 178 Уголовного кодекса РФ как недопущение, ограничение или устранение конкуренции, совершенные должностным лицом с использованием своего служебного положения. Для наличия оконченного состава в любом случае необходимо, чтобы результатом этих действий явилось причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо извлечение дохода в крупном размере. Нельзя не отметить, что в рамках третьего антимонопольного пакета очень большое количество нововведений введено с целью обеспечения прозрачности, открытости использования государственных ресурсов. Изменения были внесены в Водный кодекс РФ, Лесной кодекс РФ, Жилищный кодекс РФ, Федеральный закон от 20 декабря 2004 г. N 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» <6> и ряд других нормативно-правовых актов. Прежде всего это коснулось природных ресурсов. Антимонопольными поправками был введен механизм открытой продажи государственного имущества. В настоящий момент государство продает лесные, водные ресурсы нашей страны, квоты на вылов биологических ресурсов, права на аренду, приватизирует имущество, реализует конфискованное имущество и др. Кроме того, существует такая форма больших имущественных блоков, как, например, вещественные доказательства правоохранительных органов с истекшим сроком хранения. Это не только дорогостоящие автомобили, но и квартиры, довольно крупные земельные участки. Таким образом, помимо ныне действующего сайта zakupki. gov. ru, на котором любые физические и юридические лица могут познакомиться со всеми офертами, выставляемыми государством, законодатель предусматривает создание еще одного сайта, на котором будет выставлено все, что государство продает или сдает в аренду. На этом сайте будут размещаться все объявления о торгах ресурсами, землей, конфискованном и залоговом имуществе и др. ——————————— <6> Федеральный закон от 20 декабря 2004 г. N 166-ФЗ (ред. от 06.12.2011) «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» // СЗ РФ. 2004. N 52 (ч. 1). Ст. 5270.
Резюмируя изложенное, можно сказать, что третий антимонопольный пакет вводит новую систему норм, на основании которой будет конструироваться совершенно новая система правоотношений между государством и бизнесом, уточняться новые права и обязанности как государства, так и бизнеса. На настоящий момент, на наш взгляд, законодатель все больше уходит от дозволительного регулирования сферы распоряжения государственным имуществом, в том числе осуществления закупок, к преимущественно обязывающему регулированию. Однако представляется целесообразным сохранение определенного баланса в применении к данным общественным отношениям различных правовых методов, как методов диспозитивности и равенства, так и методов власти и подчинения. При этом центром тяжести все-таки должно выступать дозволительное поведение участников данных правоотношений, поскольку запретительные и охранительные нормы уголовного и административного права выполняют лишь обслуживающую роль в обеспечении беспрепятственного осуществления дозволенного поведения субъектов правоотношений.
