Вячеслав Оробинский, частнопрактикующий юрист, г. Ростов-на-Дону.
Представляем вашему вниманию полный сборник обычаев делового оборота РФ. Впрочем, с учетом изменений в ГК РФ теперь это просто обычаи. Зная обычаи, можно, например, доказать, что подпись прораба на КС-2 по договору подряда — подпись надлежащего лица, или на стадии заключения договора обезопасить себя от обычая, который может навредить, либо исключить неугодный обычай с помощью договора.
История вопроса
Статья 5 «Обычаи делового оборота» была в ГК РФ с 1995 года. Но в данном Кодексе есть и другая норма про обычаи: «если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон» (п. 5 ст. 421 ГК РФ). После реформы ст. 5 ГК РФ стала называться проще — «Обычаи», и сами обычаи стали не обычаями делового оборота, а просто обычаями:
«1. Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».
За время существования ГК РФ про обычаи написано множество статей и монографий, в основном на тему, что такое обычай и как его применять. Разумеется, есть и судебная практика. И теоретики, и практики едины во мнении: «Для определения обычая делового оборота необходимо наличие названных в ст. 5 ГК РФ признаков:
а) сложившегося, то есть устойчивого и достаточно определенного в своем содержании;
б) широко применяемого;
в) не предусмотренного законодательством правила поведения;
г) в какой-либо области предпринимательства.
Названные признаки, в особенности критерий широкого применения, могут вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае спора должны разрешаться судом» (Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2011 N 17АП-1167/2011-АК по делу N А60-34201/2010).
И еще очень хорошо высказался суд, определяя место обычая в системе права: «По очередности применения обычаи делового оборота стоят после законодательства и договоров. Из анализа статей 5 и 6 Кодекса следует, что обычаи делового оборота применяются при обнаружении в гражданском законодательстве пробела, который не восполняется соглашением сторон» (Постановление ФАС ВВО от 18.08.2006 по делу N А82-9693/2005-36).
Практическая польза обычая
До сих пор не было и нет попыток систематизировать обычаи, разложить их «по полочкам». А сделать это, на наш взгляд, надо, потому что обычаи — дополнительный инструмент разрешения того или иного спора. Или если при заключении договора вам известно, что по потенциально спорному вопросу есть обычай, который выгоден не вам, а второй стороне договора, то вы можете исключить применение обычая, прописав в договоре иное условие.
Так, есть обычай поставлять товар, НЕ бывший в употреблении. И есть судебная практика, к примеру Постановление ФАС УО от 21.09.2011 N Ф09-5649/11 по делу N А76-14066/2010, которая показывает: поставка б/у товара равна поставке товара ненадлежащего качества.
Поэтому, если вы знаете о таком обычае и практике, вы можете исключить неудобный обычай с помощью договора. В частности, дописать в договоре: «Покупателю известно, что товар был в употреблении, но товар тем не менее работоспособный, подходит для нужд покупателя» или иную подобную формулировку.
Для чего мы исследуем и систематизируем обычаи? Чтобы вы смогли доказать существование обычая в суде со ссылками на конкретные судебные решения. Более того, ВАС и ВС РФ прямо говорят о возможности и правильности такого подхода: «Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т. п.)» (Постановление Пленума ВС РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996).
Обычаи для всех
Итак, по состоянию на дату выхода статьи в РФ есть следующие общие обычаи:
1. Проверять получателя денег. Из практики: «…осуществление многочисленных безналичных расчетов в течение трехлетнего периода (457 операций по передаче наличных денежных средств) без проверки лиц, которые получают эти денежные средства, без проверки реальности существования самих поставщиков является неоправданным предпринимательским риском и противоречит обычаям делового оборота (ст. 5 ГК РФ)». Указанные лица «в том числе определяют, что передающая наличные денежные средства сторона получает документальное подтверждение личности принимающего денежные средства и его полномочия на эту операцию, при этом такие документы или их копии остаются у передающей стороны как доказательства надлежащего исполнения денежного обязательства надлежащему представителю кредитора» (Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2011 N 16АП-1843/09(3) по делу N А63-13818/08).
2. Ставить печать на договоре. Если в договоре есть надлежащая подпись, но нет печати, договор действителен.
Пример из практики: «Как правильно указали суды первой и апелляционной инстанций, согласно ст. 5 ГК РФ и обычаям делового оборота юридические лица в подтверждение подписи лица, подписавшего документ, скрепляют подпись своей печатью.
Договор купли-продажи от 04.07.2006 и иные документы от имени истца подписаны и скреплены его печатью. Доказательств утери своей печати истец не представил, а в силу ст. 402 ГК РФ действия работников должника по исполнению его обязательств считаются действиями должника, и должник отвечает за эти действия» (Постановления ФАС МО от 21.07.2009 N КГ-А40/6431-09 по делу N А40-68682/07-53-636, от 09.03.2004 N КГ-А40/945-04, Второго арбитражного апелляционного суда от 27.02.2010 по делу N А29-6146/2009).
3. Приоритет прописи. Если в документе, например договоре, сумма указана и цифрами, и прописью в скобках, в случае расхождений приоритет у прописи. Казалось бы, это очевидно. Но закон прямо устанавливает такую презумпцию только для векселей. Для иных документов (договора, накладной и т. д.) такой презумпции нет.
Между тем именно от векселей и пошел обычай — приоритет прописи во ВСЕХ документах. Практика, на которую можно сослаться в случае спора: «Написание в кредитном договоре размера и валюты кредита цифрами и прописью не совпадает, поэтому по аналогии закона (ст. 6 ГК РФ) и в соответствии с пунктом 6 Положения о переводном и простом векселе, утвержденного Постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. N 104/1341, противоречия между суммами, указанными прописью и цифрами, устраняются путем признания приоритета за суммой, указанной прописью» (Определение Московского городского суда от 30.11.2011 по делу N 33-36102).
4. Если вы уволили работника, вы обязаны отозвать выданную на него доверенность. Завершение трудовых отношений не влечет прекращения полномочий, на которые выдана доверенность (Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2011 по делу N А65-22424/2010).
5. Претензия может быть отправлена любым средством связи, которое позволяет обеспечить доказательство отправки, а не только по бумажной почте (Постановление ФАС СЗО от 17.06.2011 по делу N А56-40156/2010).
6. Если при исполнении договора или при причинении вреда вне договора сторона уклоняется от составления акта, вторая сторона вправе составить акт в одностороннем порядке с отметкой «от подписи отказался». И такой акт будет надлежащим (Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2011 по делу N А12-23509/2010).
7. Вывеска не является рекламой. В силу п. 5 ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» его действие не распространяется на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера. В судебной практике закреплен обычай — вывеска юрлица не является рекламой (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2008 N 09АП-10389/2008-ГК).
8. Сдача услуг возможна и по электронной почте путем направления акта, если такой порядок предусмотрен договором. При этом распечатка письма — надлежащее доказательство (Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2012 по делу N А45-15310/2012).
9. Подача устных заявок при исполнении длящегося (рамочного) договора может восполнять отсутствие письменных заявок. Из практики: «При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции делает вывод о том, что товарные накладные, содержащие ссылку на договор, являются следствием устных заявок истца в адрес ответчика, в связи с чем оснований полагать, что условия договора поставки не согласованы из-за отсутствия в материалах дела письменных заявок, не имеется… Суд апелляционной инстанции считает, что договор поставки является заключенным» (Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2011 по делу N А70-418/2011).
10. Если к письму приложен документ, он должен быть указан в приложении. Пример из практики: «Необходимость указания на наличие приложений к письму (в частности, проектов направляемых договоров), адресованному контрагенту, широко применяется в предпринимательской деятельности» (Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2010 по делу N А46-4525/2010).
11. Государственный или муниципальный орган, получив от заинтересованного лица предложение заключить договор, обязан составить проект будущего договора. Из практики: «При этом суд обоснованно принял во внимание то обстоятельство, что по сложившемуся правилу департамент заключает договоры аренды земельных участков на условиях разработанных им типовых договоров, иные проекты им, как правило, за основу не принимаются.
Эта общеизвестная сложившаяся практика, которая применительно к статье 5 ГК РФ квалифицируется как обычай делового оборота в сфере аренды муниципального имущества, дала предпринимателю основание полагать, что, заявив существенные условия сделки, он вправе рассчитывать на получение от департамента типового проекта договора» (Постановление ФАС СКО от 25.08.2011 по делу N А53-26378/2010).
12. Возможна переписка и подача заявлений по факсу. Пример из практики: «Суд также указал, что обычаями делового оборота предусмотрена возможность принятия факсимильных документов в случае невозможности своевременного представления их оригиналов, поэтому признал неправомерными действия судебного пристава-исполнителя по непринятию и нерассмотрению факсимильного заявления ООО «Иркутская водочная компания» об отзыве исполнительного листа» (Постановление ФАС ВСО от 17.12.2009 по делу N А19-12840/09).
13. Подписал протокол разногласий без возражений — принял редакцию партнера. Из практики: «По обычаям делового оборота подписание одной стороной протокола разногласий, предложенного другой стороной, означает принятие спорных пунктов договора в редакции второй стороны» (Постановление ФАС СЗО от 09.10.2001 N А52/2197/2001/1-В).
14. Указание в графе «назначение платежа» платежного поручения определенного договора обязывает получателя платежа отнести платеж именно на этот договор. Данный обычай первый раз выявили применительно к оплате коммунальных услуг, но, как нам представляется, выведенное правило применимо к любым договорам.
Пример из практики: «Ответчик вправе был в платежных документах указывать помимо периода, по которому производится плата за оказанные услуги, адреса объектов, куда производилась передача электроэнергии, а также наименование исполнителей коммунальных услуг, т. е. конкретизировать назначение платежа. Такие действия соответствуют обычаям делового оборота (статья 5 ГК РФ). В этом случае истец обязан был учитывать назначение платежа, указанное ответчиком» (Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 28.10.2011 по делу N А17-1010/2011).
15. Для подписания акта сверки с партнером достаточно только подписи главбуха. Отсутствие первой подписи не может служить пороком акта. Практика: «Учитывая, что все представленные акты сверки подписывались со стороны истца только главным бухгалтером, такое поведение сторон судом первой инстанции правомерно расценено как обычная практика и принималось в качестве взаимных расчетов (пункт 1 статьи 5 ГК РФ)» (Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2010 по делу N А81-4767/2009).
1. Применение отмененного подзаконного акта. Но не напрямую. Логика суда: а) акт сейчас отменен; б) новый не принят; в) отмененный акт действовал столь долго, что, даже когда акт отменили, участники оборота продолжают руководствоваться правилами отмененного акта, а значит, сложился обычай. Вот его-то мы и применим. То есть юридически применен обычай, а фактически — отмененный акт.
Пример из практики: «То обстоятельство, что Правила пользования электрической и тепловой энергией в настоящее время отменены, при разрешении настоящего спора существенного значения не имеют, поскольку правоотношения по снабжению электрической и тепловой энергией, ранее урегулированные названными Правилами, ввиду длительности и распространенности их применения следует расценивать как сложившееся и широко применяемое в данной отрасли предпринимательской деятельности правило поведения (ст. 5 ГК РФ)» (Постановление ФАС УО от 09.03.2004 N Ф09-506/2004-ГК по делу N А60-16649/2003. Примечание: Правила = Приказ Минэнерго СССР от 06.12.1981 N 310 «Об утверждении Правил пользования электрической и тепловой энергией». Еще пример применения акта, утратившего силу в качестве обычая, — Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2009 по делу N А56-33404/2007).
Есть и противоположная позиция: «Признанная недействующей правовая норма не может являться обычаем делового оборота» (Постановление ФАС СЗО от 23.03.2005 N А56-36543/04).
2. Применение теоретического источника или иного источника (методички, пособия и т. д.), который сам по себе не имеет юридической силы, в том числе и источника, составленного одной из сторон спора.
Из практики: «Суд первой инстанции правомерно оценил правовую природу Свода обычаев Морского торгового порта Туапсе как обычаи делового оборота, являющиеся по смыслу пункта 1 статьи 5 ГК РФ источником гражданского права, подлежащие применению к спорным правоотношениям. Данный вывод суда первой инстанции сторонами не оспаривается» (Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2011 N 15АП-14964/2010 по делу N А32-16827/2010).
Пример, когда «методика стала обычаем»: «Заявленные ко взысканию расходы истца… рассчитаны на основании Методики возмещения убытков от повреждения грузовых вагонов на железных дорогах РФ, признаны судом обоснованными.
Данная Методика подлежит применению при разрешении спора в силу статьи 5 ГК РФ как обычай делового оборота, поскольку учитывает специфику организации железнодорожных перевозок, обязательна для всех структурных подразделений железной дороги и получила распространение в судебной практике» (Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2009 N 05АП-5238/2009 по делу N А51-7238/2009, Определение ВАС РФ от 26.01.2007 N 16721/06 по делу N А10-923/06, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2005 по делу N А26-11253/2004 и отчасти Постановление ФАС ВСО от 09.10.2006 N А10-923/06-15-Ф02-4962/06-С2 по делу N А10-923/06-15). Противоположная позиция изложена в Постановлении ФАС СКО от 17.11.2008 N Ф08-6921/2008 по делу N А53-9173/2007-С3-17.
