Александр Орлов, адвокат Московской коллегии адвокатов.
Если интересы участника и общества расходятся, а доля первого не является значительной для принятия решений, то один из немногих оставшихся механизмов влияния на деятельность общества — инициирование аудиторской проверки. Итак, аудиторская проверка порой играет роль наступательного вооружения участника, предваряя последующие судебные споры.
Правовое регулирование
В свете корпоративных споров основное значение имеет ст. 48 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», которая предусматривает, что по требованию любого участника общества аудиторская проверка может быть проведена выбранным им профессиональным аудитором. В случае проведения такой проверки услуги аудитора оплачиваются за счет участника общества, по требованию которого она проводится. То есть если интересы участника и общества расходятся, первый имеет право провести аудиторскую проверку за собственный счет. Также указанная статья регулирует, что привлечение профессионального аудитора производится: — для проверки и подтверждения правильности годовых отчетов и бухгалтерских балансов общества; — проверки состояния текущих дел общества. Немало споров вызывало положение о том, что привлечение аудитора происходит по решению общего собрания участников общества (подп. 10 п. 2 ст. 33 Закона N 14-ФЗ). Долгое время судебная практика на основании этого положения ограничивала права участников и утверждала их право поставить вопрос об аудиторе на общем собрании, а не самостоятельное право заключать с аудитором договор. В соответствии с п. 2 ст. 11 Закона N 14-ФЗ аудитор может быть утвержден и при учреждении общества. Данный вопрос решается большинством — не менее 3/4 — от общего числа голосов учредителей. Вопросы о назначении аудиторской проверки, об утверждении аудитора и определении размера оплаты его услуг отнесены согласно п. 2 ст. 33 Закона N 14-ФЗ к компетенции общего собрания участников общества. Уставом общества данный вопрос может быть отнесен к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества (п. 2.1 ст. 32 Закона N 14-ФЗ). Закон предоставляет право аудитору на созыв внеочередного общего собрания участников общества и на открытие в этом случае общего собрания участников (п. 2 ст. 35 и п. 4 ст. 37 Закона N 14-ФЗ). Заключение аудитора в соответствии с п. 1 ст. 50 Закона N 14-ФЗ подлежит обязательному хранению в обществе. Статья 36 указанного Закона устанавливает, что заключение аудитора по результатам проверки годовых отчетов и годовых бухгалтерских балансов общества подлежит представлению участникам общества при подготовке общего собрания участников.
Инициация проверки участником
1. Негативная практика. Долгое время не могли решить, может ли участник самостоятельно требовать проведения аудиторской проверки или же только выносить данный вопрос на общее собрание. И почти по всем судебным округам практика отвечала на это однозначно — не может. Такая негативная судебная практика исходила из императивности подп. 10 п. 2 ст. 33 Закона N 14-ФЗ, согласно которому назначение аудиторской проверки, утверждение аудитора и определение размера оплаты его услуг относятся к исключительной компетенции общего собрания участников. И в случае отсутствия решения о проведении аудиторской проверки Закон N 14-ФЗ не возлагает на общество обязанности проводить такую проверку по требованию одного из его участников <1>. ——————————— <1> Постановление ФАС СЗО от 27.10.2004 N А56-33180/03.
Кроме того, суды указывали, что согласно данной норме договор о проведении аудиторской проверки заключается от имени общества его исполнительным органом, а не участником общества, если иное не предусмотрено уставом общества. Следовательно, право заключать договоры от имени общества участнику не предоставлено. 2. Позиция ВАС РФ. Это отношение судов в корне изменилось в связи с принятием Постановления Президиума ВАС РФ в 2008 году <2>. ВАС РФ указал на ошибочность указанной позиции и привел аргументацию, которая дословно заимствуется некоторыми федеральным судами. ——————————— <2> Постановление Президиума ВАС РФ от 13.05.2008 N 17869/07.
Согласно ч. 1 ст. 48 Закона N 14-ФЗ для проверки и подтверждения правильности годовых отчетов и бухгалтерских балансов общества, а также для проверки состояния текущих дел общества оно вправе по решению общего собрания участников ООО привлекать профессионального аудитора, не связанного имущественными интересами с обществом, членами совета директоров (наблюдательного совета), лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа, членами коллегиального исполнительного органа и участниками ООО. Часть 2 ст. 48 Закона N 14-ФЗ предусматривает, что по требованию любого участника общества аудиторская проверка может быть проведена выбранным им профессиональным аудитором, который должен соответствовать требованиям, установленным ч. 1 этой статьи. Данная норма предусматривает два различных случая назначения аудиторской проверки: по инициативе и за счет общества и по инициативе и за счет его участника. В случае, предусмотренном ч. 2 ст. 48 Закона N 14-ФЗ, решение общего собрания участников общества о проведении аудиторской проверки и выборе аудитора не требуется. Общее собрание в этом случае решает лишь вопрос о возможности компенсации расходов участника на проведение проверки. Вывод, что при привлечении аудитора участником должен применяться подп. 10 п. 2 ст. 33 Закона N 14-ФЗ, не учитывает соотношения указанных норм и практически лишает участника общества возможности контролировать его хозяйственную деятельность, в частности при уклонении общества от проведения аудиторских проверок. В силу ст. 8 Закона N 14-ФЗ участник общества имеет право на получение информации о его деятельности и ознакомление с его бухгалтерскими книгами и иной документацией. С учетом приведенных положений Закона N 14-ФЗ общество по требованию его участника обязано предоставить аудитору, определенному в соответствии с условиями, содержащимися в ч. 2 ст. 48 указанного Закона, возможность ознакомиться с бухгалтерскими книгами и иной документацией, необходимой для проведения проверки, в порядке, установленном законодательством об аудиторской деятельности. 3. Подмена понятий. Указание ВАС РФ на право участника получать документацию о деятельности общества в данном случае не совсем корректно. Это указание породило судебную практику, когда суды аргументируют незаконность отказа общества в допуске аудиторов правом участника на информацию. Механизм проведения аудиторской проверки деятельности общества по требованию участника отличается по своему статусу от механизма получения участником документов и дальнейшего их использования, в том числе и дальнейшей их передачи на анализ аудиторам. То есть одно дело — провести аудиторскую проверку общества, другое — получить консультацию аудитора по имеющимся у участника документам. И данное различие должно приводить к определенным юридическим последствиям: различный статус аудитора по отношению к обществу, различные полномочия аудитора в данных случаях, различный «вес» аудиторского заключения и т. д. Само правовое основание для доступа к документам общества влечет определенные последствия для дальнейшего рассмотрения корпоративного спора: разный круг обстоятельств, подлежащих доказыванию, и диаметрально противоположный исход дел о проведении аудита и об истребовании информации при схожих обстоятельствах. Кроме того, ранее это имело смысл в плане ограничения участника на получение копий документов о деятельности общества. Согласно п. 3 ст. 12 Закона N 14-ФЗ участник имел право претендовать лишь на копию устава общества и учредительного договора. Однако изменения в ст. 50 данного Закона, вступившие в силу с 1 июля 2009 года, обеспечили участнику возможность получать копии всех документов, подлежащих хранению обществом. До этого участник мог с ними только ознакомиться в помещении исполнительного органа общества в порядке п. 1 ст. 8 Закона N 14-ФЗ. В настоящее же время данные проблемы отпали в связи с указанными изменениями. 4. Положительный «стандарт». Несмотря на легкую критику, данное Постановление Президиума ВАС РФ существенно улучшило положение участников и увеличило их инструментарий в борьбе за свои права. В настоящий момент судебная практика выработала следующий «стандарт» рассмотрения таких споров <3>. ——————————— <3> Постановления ФАС МО от 29.12.2009 N КГ-А41/12796-09, ФАС УО от 26.05.2009 N Ф09-3257/09-С4.
Аудитору для проведения аудиторской проверки общества должны быть представлены документы, которые указываются участником в письменном требовании, направленном обществу. В отсутствие ответа общества на это письмо участник повторно обращается с тем же требованием. Общество отвечает отказом либо не отвечает или уклоняется от получения корреспонденции. Согласно п. 1 ст. 8 Закона N 14-ФЗ участники общества вправе участвовать в управлении делами общества в порядке, установленном данным Законом. Обязанность общества привлекать профессионального аудитора, в том числе и по решению общего собрания, императивно не установлена, а потому указанное в ч. 2 ст. 48 Закона N 14-ФЗ право участника требовать аудиторской проверки не ограничено правом общества утверждать аудитора на собрании <4>. ——————————— <4> Определение ВАС РФ от 26.02.2008 N 1478/08; Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2010 N А62-8378/2009.
Поскольку отказ в аудиторской проверке и непредставление документов нарушают права участника общества, гарантированные ему Законом N 14-ФЗ, исковые требования об истребовании документов для проведения аудиторской проверки и обязании общества представить аудитору в установленном порядке документы для проведения аудиторской проверки либо их копии, надлежащим образом заверенные, подлежат удовлетворению <5>. ——————————— <5> Постановления ФАС ЗСО от 23.12.2010 N А75-882/2010, ФАС МО от 07.09.2010 N КГ-А41/9670-10, ФАС ПО от 10.12.2009 N А06-3067/2009.
Такая позиция по рассматриваемому вопросу (о применении положений ст. 48 Закона N 14-ФЗ) соответствует сложившейся судебно-арбитражной практике и была отражена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.05.2008 N 17869/07 <6>. ——————————— <6> Постановление ФАС МО от 03.09.2010 N КГ-А40/10029-10.
Перспективы споров
Хотелось бы обратить внимание и на возможные споры, которые на данный момент вообще не отмечены судебной практикой. В частности, обход п. 2 ст. 35 Закона N 14-ФЗ через применение процедуры аудита и фактическое предоставление возможности созыва внеочередных собраний участником, обладающим менее чем 1/10 от общего числа голосов участников общества. Суть схемы может быть такова: 1. Участник в порядке ст. 48 Закона N 14-ФЗ привлекает независимого аудитора. 2. Аудитор проводит проверку и, пользуясь полномочиями, предоставленными п. 2 ст. 35 Закона N 14-ФЗ, требует созыва общего собрания участников. В случае отказа от его проведения аудитор созывает его самостоятельно. 3. Если аудитор не поставил на повестку дня необходимые участнику вопросы или же они явно выходили за круг компетенции аудитора (хотя нигде не оговорено, какие вопросы может ставить аудитор на повестку дня), то участник может внести предложение о включении таких вопросов в повестку дня самостоятельно в порядке п. 2 ст. 36 Закона N 14-ФЗ. В данном случае ограничение по минимально необходимому размеру доли отсутствует. Причем если уже не раз обозначенное Постановление Президиума ВАС РФ от 2008 года установило, что при самостоятельном привлечении участником аудитора ст. 33 Закона N 14-ФЗ о компетенции общего собрания в отношении аудитора не применяется, то нигде не сказано, что к данному варианту привлечения аудитора не применяется и ст. 35 данного Закона о созыве внеочередного общего собрания участников и что односторонне привлеченный аудитор имеет какие-то изъятия из причитающихся ему по закону прав. И конечно, заранее можно сказать, что судебная практика по данному вопросу не могла бы быть однозначной. Кто-то из судей настаивал бы, что описанная выше схема не противоречит закону и полномочия аудитора не могут быть ограниченны. Кто-то же ссылался бы на системное толкование норм Закона N 14-ФЗ и на то, что иное толкование фактически предоставляет участнику, обладающему менее чем 1/10 от общего числа голосов, возможность созывать общие собрания и включать в повестку дня нужные ему вопросы. Но это споры завтрашнего дня.
