Андрей Гончаров, аспирант РАНХиГС при Президенте РФ.
В свете обсуждения проекта изменений в ГК РФ следует отметить, что начало XXI столетия было ознаменовано волной реформ корпоративного законодательства во многих странах Европейского союза. Особенно примечательна реформа в Великобритании, которая привела к принятию Закона о корпорациях 2006 <1>. Более новыми являются изменения Закона о GmbH в Германии <2> и французская реформа <3>. В Скандинавском регионе законодательные акты о корпорациях в Финляндии <4> и Швеции <5> были значительно реформированы в 2006 году. Теперь настала очередь Дании. Рассмотрим изменения статуса и правового регулирования коммерческих организаций в этой стране. ——————————— <1> The Companies Act 2006′ (Legislative Comment). Statute Law Review (2008) // Oxford University Press. P. 11 — 25. <2> Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekampfung von Missbrauchen; вступил в силу 1 ноября 2008 года // http:// dipbt. bundestag. de/ dip21/ btd/ 16/ 061/ 1606140.pdf. <3> Loi de modernisation de l’economie; вступил в силу 6 августа 2008 года. <4> Act (624/2006) on Companies, вступил в силу 1 сентября 2006 года. <5> Act (2005:551) on Companies, вступил в силу 1 января 2006 года.
125 лет спустя
Произошедшие в законодательстве стран Старого света реформы демонстрируют существенное изменение в восприятии принципов корпоративного законодательства, в частности, с точки зрения снижения актуальности доктрины защиты капитала. Общество с ограниченной ответственностью — поистине неоднозначное правовое явление. Участники общества могут сделать личные инвестиции и без лишних препятствий выйти из числа участников компании, если она терпит крах, оставляя неоплаченные долги кредиторам. Но если компания получает прибыль, участники могут год за годом пожинать плоды в виде прибылей многократно выше их первоначальных инвестиций. Как участник лицо может даже получать дивиденды от прибылей корпорации много лет и затем, если для компании наступают трудные времена, позволить корпорации обанкротиться без личных обязательств, вернуть прибыли, выплаченные ранее в качестве дивидендов. Такова концепция ограниченной ответственности: участники имеют ограниченную нижним пределом в размере доли уставного капитала общества ответственность и не ограниченную верхним пределом возможность получать прибыль, тогда как у кредиторов довольно ограниченные средства возмещения своих потерь, связанных с деятельностью компании. Неудивительно, что появление такого правового института, как общество с ограниченной ответственностью, рассматривалось с подозрением. Британцы потратили десятилетия, чтобы преодолеть недоверие, произведенное «Южно-Морским Пузырем» <6> и другими так называемыми пирамидами в первой половине XVIII столетия, но успех такой организационно-правовой формы позволил преодолеть эти проблемы достаточно рано. ——————————— <6> Тарасов И. Т. Учение об акционерных компаниях. М., 2000.
Вопросы, возникавшие на первых этапах развития таких правовых институтов, как общества и корпорации, подробно были освещены И. Т. Тарасовым в его классической работе «Учение об акционерных компаниях». Одним из ответов на проблему, поставленную асимметричным распределением риска между акционерами и кредиторами, было изолировать управление от потенциально опасного влияния акционеров, предусмотрев такой орган, как правление, которое принимает на себя наблюдение за управлением от акционеров и таким образом уменьшает прямое влияние акционеров на управление. Другой способ — установить минимальный размер капитала корпорации при ее создании. Это были базовые тезисы корпоративного права в Германии после реформы 1884 года, которая все еще является краеугольным камнем ее современного законодательства. Сегодня, 125 лет спустя, подобные решения выглядят сомнительными. Одним из положений доктрины защиты капитала является следующее: у общества с ограниченной ответственностью должен быть начальный уставный капитал, минимальный размер которого должен быть определен в соответствии с законодательством и выплачен участниками с гарантией, что капитал фактически уплачен по истинной стоимости и нет способа его обратного получения участниками.
Компромиссы корпоративного права
Вторая Директива о корпоративном законодательстве <7> могла бы быть рассмотрена как памятник этой доктрине. Хотя она и была принята в 1976 году, после вступления в ЕЭС Великобритании и Ирландии, предложение было выдвинуто в 1970-х годах, в то время, когда немецкая доктрина доминировала над законодательством о корпорациях ЕС. Заключительная Директива допускает только несколько компромиссов, отклоняющихся от доктрины. Основные условия Директивы включают такие положения: ——————————— <7> Second Council Directive 77/91/EEC от 13 декабря 1976 года.
— ст. 6 требует, чтобы акционерный капитал неизменно составлял по крайней мере 25000 евро; — ст. 7 дозволяет использовать только активы, подлежащие экономической оценке в качестве оплаты за акции; — ст. 9 требует предоплаты минимум за 25% долей; — ст. 10 обязывает к объективной оценке платежей; — ст. 11 требует схожей оценки после крупных приобретений компанией имущества ее владельцев; — ст. 15 позволяет выплачивать дивиденды только из прибыли (из свободных фондов); — ст. 17 обязывает проводить общее собрание акционеров в течение 6 месяцев, если компания потеряла половину ее акционерного капитала; — ст. 18 запрещает корпорации подписываться на покупку ее собственных акций; — ст. 19, едва не доходящая до запрета корпорации заключать сделки, предметом которых являются ее собственные акции, устанавливает, что государство — член ЕС может дозволить делать это лишь с соблюдением определенных условий, в частности с условием оплаты только из свободных средств в отношении полностью оплаченных акций и ниже произвольно установленного предела в 10% акционерного капитала; — ст. 23 запрещает корпорации обеспечить финансовую помощь субъекту, желающему приобрести ее акции; — ст. ст. 30 — 39 формируют строгие правила сокращения акционерного капитала, который не может быть понижен более юридически установленного минимума. Как первый ответ на очевидную проблему ограниченной ответственности это нисколько не плохо. Но разными способами требования Директивы заходят дальше необходимого. Как решение главной проблемы — защиты кредиторов против злоупотребления ограниченной ответственностью акционерами как окончательными выгодоприобретателями — требование наличия определенного уровня акционерного капитала вряд ли эффективно. Проблема состоит в том, что акционерный капитал может использоваться компанией. Это фактически не более чем элемент бухгалтерского учета — запись по счету, имеющая формальное значение. Деньги, уплаченные в качестве акционерного капитала, не хранятся отдельно, а находятся в общем бюджете с другими фондами корпорации и используются ею. Если намерение состояло в том, чтобы предоставить кредиторам корпорации фонд, позволяющий покрыть их требования к корпорации, понятие уставного акционерного капитала не будет очень полезно. Не только потому, что юридически установленный минимум довольно скромен по сравнению с требованиями, которые могут возникнуть даже к малому предприятию, но и потому, что фонды доступны для продолжающегося бизнеса корпорации. Единственная реальная защита — обязательство управленцев созвать общее собрание, когда половина акционерного капитала потеряна, что обычно бывает слишком поздно для обеспечения хоть какой-то реальной надежды кредиторов. Защита кредиторов не гарантирована в контексте ограниченной ответственности, что отмечено и в Концепции развития гражданского законодательства РФ <8>, в которой сделан категоричный вывод: «Современное правовое регулирование уставного капитала этой задачи не решает». Однако далее сформулирован способ разрешения рассматриваемой проблемы: «Следует повысить размер уставного капитала для хозяйственных обществ». Данный способ нельзя признать полностью нивелирующим данную проблему. Более того, реформы корпоративного законодательства многих стран Европы проходят в контексте поиска иных способов защиты прав кредиторов. ——————————— <8> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации подготовлена на основании Указа Президента РФ от 18.07.2008 N 1108.
Иллюзорная защита
Недавно Франция отменила требование к минимальному акционерному капиталу в корпорации SAS, и даже Германия, родоначальник доктрины защиты капитала, преобразовала свой закон о частных обществах с ограниченной ответственностью, смягчая требования капитала для GmbH и вводя новый вид частной корпорации — Unternehmergesellschaft, который освобожден от требования юридического установления минимального акционерного капитала, относившегося к GmbH. И французские, и немецкие реформы, таким образом, вводят форму корпорации, которая полностью свободна от требований к минимальному акционерному капиталу, что de facto констатирует: защита, данная кредиторам посредством уставного акционерного капитала, иллюзорна. Очевидно следующее: чтобы обеспечить реальную защиту третьих лиц, уставный капитал должен быть довольно существенным и адекватным размеру финансовых обязательств корпорации. Такая схема применима — нечто подобное известно в отношении банков <9>. ——————————— <9> Минимальный размер уставного капитала вновь регистрируемого банка на день подачи ходатайства о государственной регистрации и выдаче лицензии на осуществление банковских операций устанавливается в сумме 180 млн. руб. Федеральный закон от 02.12.1990 N 395-1.
Однако большинство правопорядков исходит из того, что наложить подобные обязательства на все компании означало бы ограничить доступ к ведению бизнеса для всех, кроме крупнейших предприятий. Особенно это важно для Европы, которой с учетом удручающе малого количества регистраций новых бизнесов в сравнении с США такой способ явно не подходит <10>. ——————————— <10> Опасения в связи с низким количеством регистраций новых компаний в ЕС в сравнении с США были отражены в Лиссабонской повестке дня, принятой Советом Европы в марте 2000 года.
Таким образом, одна из движущих сил реформы корпоративного законодательства Дании — это уход от доктрины защиты капитала к режиму адекватного финансирования. Способ обеспечения прав кредиторов должен состоять в том, чтобы ввести требование наличия обеспеченного фонда, который, возможно, близок к замыслам, скрытым за понятием минимального акционерного капитала. Суть этого механизма — требование к корпорации, а значит, к ее управленцам — иметь в наличии необходимые фонды для исполнения обязательств в любое время. Если компания взяла на себя больше финансовых обязательств, чем она разумно ожидала соблюсти, значит, члены органов управления злоупотребили «ограниченной ответственностью». Личная ответственность управленцев могла бы быть действенной альтернативой. Из этого положения нельзя сделать вывод, что управленцы всегда были бы ответственны за неплатежи корпорации. Разумно предусмотреть возникновение ответственности, только если доказано, что управленцы ошибались и к ним применимы критерии вины, выработанные в гражданском праве. У этого решения есть большое преимущество обеспечения защиты кредиторов — эффективность и гибкость, и это оптимальный выбор в большинстве правопорядков. Даже тот правопорядок, который применяет старую доктрину защиты капитала, также требует, чтобы управление сохраняло финансирование корпорации на должном уровне. Реформа Второй Директивы о корпоративном законодательстве, однако, только скромный шаг в этом направлении. Есть еще требование к минимальному акционерному капиталу в 25000 евро, по крайней мере 25% из которых должны быть выплачены заблаговременно. Более смелый шаг был сделан Комиссией в ее предложении об акте, регулирующем частные общества с ограниченной ответственностью. Это предложение намного более мягкое в отношении капитала и не устанавливающее минимума вообще. Рассматривается возможность замены требования к минимальному капиталу установлением требования к корпорации после учреждения сделать депозит или дать гарантию как условие для регистрации. Кредиторы могли бы тогда найти покрытие их требований в фонде в случае неплатежей корпорации. Другая составляющая доктрины состоит в том, что компания не вправе покупать свои собственные доли, поскольку это возвратило бы первоначальный капитал участникам, а фонды корпорации не могут напрямую использоваться в пользу участников (существующих или будущих, готовящихся купить компанию, приобретая доли имеющихся участников). Вторая Директива в этой связи запретила определенные сделки, как, например, предоставление помощи для приобретения долей в корпорации. Сделано исключение для использования свободных резервов корпорации, то есть фондов, которые компания, возможно, выплатила бы как дивиденды, поскольку эти фонды могли быть выведены из активов корпорации в любом случае. Также было отменено ввиду неэффективности ограничение в использовании не более 10% капитала на приобретение компанией ее собственных акций. Соответственно, главная защита кредиторов остается в том, что такое приобретение может быть сделано только с использованием свободных резервов. Итак, проблемы регулирования создания и деятельности корпораций в России и других странах мира общие, поэтому следует учесть современный опыт европейских стран. А все перечисленные тезисы являются предпосылками третьей главной движущей силы реформы корпоративного законодательства стран Европейского союза — снижению актуальности разграничения публичной и частной компаний.
