(Крашенинников Е. А.) («Вестник ВАС РФ», 2012, N 5)
ПОНЯТИЕ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ <*>
Е. А. КРАШЕНИННИКОВ
——————————— <*> Статья публикуется в авторской редакции.
Крашенинников Евгений Алексеевич, доцент кафедры гражданского права и процесса Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова, кандидат юридических наук.
Исходя из основания гражданско-правовой ответственности, автор определяет ее как обладающую способностью быть исполненной под воздействием государственного принуждения охранительную гражданскую обязанность правонарушителя, реализация которой влечет для него лишения имущественного характера.
Категории надо вывести (а не произвольно или механически взять) (не «рассказывая», не «уверяя», а доказывая), исходя из простейших основных…
В. И.Ленин
Гражданско-правовая ответственность может быть понята только из того, из чего она проистекает, т. е. из ее основания <1>. Последнее включает в себя три условия, взаимодействие которых приводит к возникновению гражданско-правовой ответственности, а именно: 1) охранительную гражданско-правовую норму, гипотеза которой указывает на гражданское правонарушение, а санкция — на охранительные гражданские права и обязанности, возникающие при наличии указанного в гипотезе юридического факта <2>; 2) гражданскую правоспособность правонарушителя, заключающуюся в его способности иметь гражданские права и нести гражданские обязанности; 3) гражданское правонарушение, представляющее собой предусмотренное гипотезой охранительной гражданско-правовой нормы виновное неисполнение или ненадлежащее исполнение регулятивной (в исключительных случаях — охранительной) гражданской обязанности, с наличием которого санкция нормы связывает возникновение у участников регулируемого отношения охранительных гражданских прав и обязанностей. ——————————— <1> «Основание… есть то, из чего должно быть понято наличное бытие…» (Гегель. Наука логики // Гегель. Сочинения. М., 1937. Т. V. С. 545). <2> О структуре и содержании элементов регулятивных и охранительных гражданско-правовых норм см.: Крашенинников Е. А. Заметки о нормах права // Проблемы защиты субъективных гражданских прав. Ярославль, 2001. С. 3 — 7; Он же. Гражданско-правовые нормы // Вестник ВАС РФ. 2011. N 2. С. 6 — 13.
В момент соединения всех перечисленных условий, совпадающих с моментом совершения гражданского правонарушения, гражданско-правовая ответственность вступает в существование. При этом она наличествует на стороне правонарушителя. Но так как в результате взаимодействия входящих в основание условий у него не возникает ничего иного, кроме охранительной гражданской обязанности, то эта обязанность, стало быть, и полагается основанием как гражданско-правовая ответственность. Таким образом, опосредование гражданско-правовой ответственности через ее основание есть ее полагание как охранительной гражданской обязанности <3>. ——————————— <3> Являясь следствием правонарушения, ответственность вступает в существование в момент его совершения и, следовательно, ничем иным, как обязанностью правонарушителя, быть не может. Этого не учитывает С. Н. Братусь, который определяет гражданско-правовую ответственность как «состояние государственного… принуждения к реальному исполнению нарушенной обязанности» (Братусь С. Н. Материально-правовой аспект гражданской юридической ответственности // Уч. зап. Тарт. ун-та. Тарту, 1987. Вып. 765. С. 8). Оставляя в стороне ошибочное утверждение автора о возможности принудительной реализации нарушенной, т. е. регулятивной, гражданской обязанности — принудительному осуществлению могут подлежать только охранительные гражданские обязанности, — отметим, что указанное им состояние, будучи производным от правоприменительного акта, не вытекает из основания ответственности. Поэтому выставленное С. Н. Братусем определение гражданско-правовой ответственности является голым уверением и не обладает никакой необходимостью. Сказанное относится и к определению, сформулированному О. С. Иоффе, которое гласит: «Гражданско-правовая ответственность есть… мера принуждения к соблюдению норм права, применяемая органами государства к правонарушителю» (Иоффе О. С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л., 1955. С. 9).
Гражданско-правовая ответственность есть охранительная гражданская обязанность. Однако не всякая охранительная обязанность представляет собой ответственность. Гражданско-правовой ответственностью является лишь такая обусловленная гражданским правонарушением и лежащая на правонарушителе охранительная гражданская обязанность, которая опирается на возможность государственного принуждения правонарушителя к ее исполнению и реализация которой влечет для него лишения имущественного порядка. Рассмотрим разные виды охранительных гражданских обязанностей с целью выявления того, какие из них могут, а какие не могут конституироваться в качестве гражданско-правовой ответственности. Деление охранительных гражданских обязанностей на виды производно от соответствующего деления охранительных субъективных гражданских прав. Как и другие субъективные гражданские права, эти права состоят из двух правомочий: правомочия на свое поведение и правомочия на чужое поведение (правомочия требования). Но в одних охранительных субъективных правах определяющим выступает первое, а в других — второе из этих правомочий. В зависимости от того, какое правомочие является главным в содержании отдельных охранительных субъективных гражданских прав, последние делятся на два вида: охранительные права на свое поведение и охранительные права на чужое поведение (охранительные права требования) <4>. ——————————— <4> Крашенинников Е. А. Основное разделение гражданских прав // Материалы Всероссийской научной конференции, посвященной 200-летию Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова, 30 — 31 окт. 2003 г. Ярославль, 2003. С. 4; Он же. Регулятивные и охранительные субъективные гражданские права // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2007. Вып. 14. С. 10 — 14.
Первый вид обнимает права — право удержания (абз. 1 п. 1 ст. 359, п. 4 ст. 790 ГК РФ), право отказаться от договора или, что одно и то же, от исполнения договора, нарушенного другой стороной (п. 2 ст. 896, п. 4 ст. 1237 ГК РФ), и т. д., содержание которых представлено прежде всего правомочием на свое поведение. Не обладая способностью быть принудительно осуществленными с помощью юрисдикционного органа, эти права реализуются помимо и против воли обязанного лица действием самого управомоченного, — действием, претерпевание которого обязанным лицом составляет материальное содержание корреспондирующих с ними охранительных гражданских обязанностей <5>. Отсутствие у этих прав указанной способности означает, что она не присуща и противостоящим им обязанностям. Поэтому ни одна из них не может быть гражданско-правовой ответственностью. ——————————— <5> Многие цивилисты считают, что претерпевание (pati, Dulden) есть подвид воздержания (non facere, Unterlassung) (см., напр.: Bierling E. R. Juristische Principienlehre. Freiburg und Leipzig, 1894. Bd. 1. S. 243; Lehmann H. Die Unterlassungspflicht im burgerlichen Recht. Munchen, 1906. S. 23 ff.; Gierke O. Deutsches Privatrecht. Munchen und Leipzig, 1917. Bd. 3. S. 65; Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Tubingen, 1924. Halbbd. 1. S. 43; Enneccerus L., Lehmann H. Recht der Schuldverhaltnisse. 14 Aufl. Tubingen, 1954. S. 16; Гурвич М. А. Право на иск. М.; Л., 1949. С. 165. Прим. 55). Гораздо удачнее рассуждает в данном вопросе Аристотель: воздержание и претерпевание, говорит великий исследователь, суть не одно и то же, ибо претерпевание в отличие от воздержания «имеет дело с огорчениями» (см.: Аристотель. Никомахова этика // Аристотель. Соч.: В 4 т. М., 1984. Т. 4. С. 348).
Ко второму виду относятся права — право на возмещение убытков (п. 1 ст. 15 ГК РФ), право на расторжение договора (п. 5 ст. 565, п. 3 ст. 959 ГК РФ), право на неустойку (п. 1 ст. 330 ГК РФ) и т. д., содержание которых представлено прежде всего правомочием требования. В отличие от охранительных прав на свое поведение эти права связаны не с обязанностями pati, а с обязанностями facere и обладают способностью подлежать принудительному осуществлению с помощью юрисдикционного органа. Охранительные права на чужое поведение, по которым могут быть предъявлены иски, делятся на установительные, преобразовательные и исполнительные притязания <6>. Присмотримся к этим притязаниям поближе. ——————————— <6> Крашенинников Е. А. К теории права на иск. Ярославль, 1995. С. 36 — 58.
Установительные притязания суть охранительные права требования, направленные на признание наличия или отсутствия определенных гражданских прав и обязанностей. Любое установительное притязание обязывает к совершению действия, призванного защитить охраняемый законом интерес управомоченного в определенности его материально-правового положения. Такое действие может совершить только суд. Признание права или обязанности, исходящее от другого субъекта, например от лица, названного в абз. 1 ст. 203 ГК РФ, не является актом защиты и не имеет ничего общего с тем «признанием права», о котором трактует ст. 12 ГК РФ. Следовательно, установительное притязание не может быть обращено к потенциальному ответчику по иску о признании. Обязанным лицом по этому притязанию выступает не потенциальный ответчик, а суд <7>, <8>. Однако фиксация в установительном притязании материально-правового способа защиты не оставляет никаких сомнений в том, что оно является субъективным гражданским правом и не подпадает под введенное A. Wach’ом <9> понятие публичного притязания на правовую защиту. ——————————— <7> Крашенинников Е. А. Гражданско-правовые притязания // Вопросы совершенствования правоприменительной практики гражданского и трудового законодательства: Тез. докл. респ. науч. конф. 24 — 25 нояб. 1989 г. Вильнюс, 1989. С. 130 — 131. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Статья В. М. Гордона «Иски о признании (часть первая)» включена в информационный банк согласно публикации — «Вестник гражданского права», 2013, N 6. —————————————————————— <8> Насколько плохо разбираются в обсуждаемом вопросе отечественные Ликурги, видно, например, из того, что в подп. 1 п. 1 ст. 1252 ГК РФ они наделяют правообладателя правом требовать от нарушителя признания своего права, в то время как все здравомыслящие процессуалисты указывают на невозможность существования притязания, которое бы обязывало к признанию противника, потому что необходимое управомоченному официальное признание наличия (или отсутствия) права производится не противником, а судом (см., напр.: Hellmann F. Klagerecht, Feststellungsklage und Anspruch // Jahrbucher fur die Dogmatik des heutigen romischen und deutschen Privatrechts. 1892. Bd. 31. S. 134 ff.; Гордон В. М. Иски о признании. Ярославль, 1906. С. 314 — 322; Васьковский Е. В. Курс гражданского процесса. М., 1913. Т. 1. С. 611. Прим. 1; Гурвич М. А. Право на иск. М., 1978. С. 40). <9> Wach A. Handbuch des deutschen Civilprozessrechts. Leipzig, 1885. Bd. 1. S. 19 ff.
Преобразовательные притязания суть охранительные права требования, направленные на прекращение или изменение определенных гражданских прав и обязанностей. Будучи средством защиты охраняемых законом интересов, эти притязания, так же как и установительные притязания, адресуются суду <10>, <11>, который только и может защитить охраняемый законом интерес управомоченного по преобразовательному притязанию (интерес управомоченного по притязанию на оспаривание сделки в аннулировании вызванного ею правового последствия, интерес управомоченного по притязанию из п. 3 ст. 250 ГК РФ в переводе на него прав и обязанностей покупателя и т. д.). Вместе с тем преобразовательные притязания имеют гражданско-правовой характер, о чем свидетельствует распространение на их отдельные виды давностных сроков (п. 2 ст. 181, п. 3 ст. 250 ГК РФ) <12>. ——————————— <10> Крашенинников Е. А. Гражданско-правовые притязания. С. 130 — 131. <11> А не правонарушителю, как говорится в п. 1 ст. 599 и п. 1 ст. 693 ГК РФ применительно к притязанию на расторжение договора. Тот, кто писал эти статьи, не понимает того, что, придавая притязанию на расторжение договора направленность против правонарушителя, он превращает преобразовательное по своей правовой природе притязание в исполнительное притязание. Такое насилие над правовой природой этого притязания оборачивается следующим. Если правонарушитель откажется удовлетворить заявляемое ему притязание, то управомоченный будет вынужден обратиться в суд с иском о присуждении, направленным на присуждение ответчика к должному исполнению. Однако удовлетворяющее иск судебное решение, поскольку оно присуждает к действию, совершение которого зависит только от ответчика, не может быть исполнено судебным приставом-исполнителем в принудительном порядке. Поэтому охраняемый притязанием на расторжение договора интерес управомоченного в прекращении вызванного договором правового последствия может остаться неудовлетворенным, несмотря на вынесенное судом в его пользу решение о присуждении. Удовлетворение этого интереса не будет связано умонастроением ответчика лишь в том случае, если законодатель признает, что притязание на расторжение договора, как и любое другое преобразовательное притязание, адресуется суду и осуществляется актом судебного решения. <12> Положение, что давности подлежат только материально-правовые притязания, не подвергается сомнению ни одним серьезным цивилистом (см., напр.: Oertmann P. Burgerliches Gesetzbuch. Buch. Allgemeiner Теп. Berlin, 1908. S. 598, 599; Enneccerus L., Kipp Th., Wolff M. Lehrbuch des burgerlichen Rechts. 25 — 29 Aufl. Marburg, 1926. Bd. 1. Abt. 1. S. 593, 594; Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Munchen, 1967. S. 261; Brox H. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuchs. 8 Aufl. Koln; Berlin; Bonn; Munchen, 1984. S. 262, 263; Kohler H. BGB. Allgemeiner Teil: ein Studienbuch. 23 Aufl. Munchen, 1996. S. 51; Гурвич М. А. Пресекательные сроки в советском гражданском праве. М., 1961. С. 61).
Таким образом, установительные и преобразовательные притязания сопрягают управомоченного с судом как субъектом корреспондирующих с ними охранительных гражданских обязанностей. При таком положении вещей противостоящие этим притязаниям обязанности не могут конституироваться в качестве гражданско-правовой ответственности, поскольку последняя представляет собой обязанность, лежащую на правонарушителе. Исполнительные притязания суть охранительные права требования, обязывающие к совершению действия, которое не является ни судебным признанием наличия или отсутствия, ни судебным преобразованием определенных гражданских прав и обязанностей. Подавляющее большинство исполнительных притязаний адресуется потенциальным ответчикам по искам о присуждении <13>. Хотя противостоящие этим притязаниям охранительные гражданские обязанности и опираются на возможность государственного принуждения обязанных лиц к их исполнению, многие из них остаются за пределами понятия гражданско-правовой ответственности: одни (например, обязанность выплатить страховое возмещение (п. 1 ст. 929 ГК РФ), обязанность, предусмотренная абз. 1 ст. 1067 ГК РФ) — ввиду того что обусловливаются иными, нежели правонарушение, юридическими фактами, другие (например, обязанность, корреспондирующая с виндикационным притязанием (ст. 301 ГК РФ), обязанность исполнить обязательство в натуре (п. 1 ст. 396 ГК РФ)) — вследствие их несопряженности с имущественными лишениями для правонарушителя. Понятием ответственности охватываются только те обязанности этого вида, которым присущи все свойственные ей признаки. К таким обязанностям относятся обязанность возместить убытки (п. 1 ст. 15 ГК РФ), обязанность уплатить неустойку (п. 1 ст. 330 ГК РФ) и аналогичные им охранительные обязанности. ——————————— <13> Некоторые исполнительные притязания связывают управомоченного не с потенциальным ответчиком, а с судом. Таковы, например, притязания на запрещение определенной деятельности (п. 1 ст. 1065 ГК РФ). При удовлетворении притязания, заявляемого иском о воспрещении, суд не присуждает ответчика к исполнению какой-либо обязанности, а запрещает ему совершать определенные действия и тем самым осуществляет в принудительном в отношении ответчика порядке охранительную гражданскую обязанность, корреспондирующую с притязанием истца (см.: Крашенинников Е. А. К теории права на иск. С. 37 — 39).
Конституирующиеся в качестве гражданско-правовой ответственности охранительные обязанности всегда являются обязанностями facere. Они не могут быть обязанностями pati, потому что претерпевание составляет материальное содержание только тех обязанностей, которые корреспондируют с охранительными правами на свое поведение. Следует отвергнуть как необоснованное утверждение будто при возмещении убытков и уплате неустойки должное поведение обязанного лица представляет собой сочетание facere и pati <14>. В действительности и в том, и в другом случае содержание обязанности правонарушителя исчерпывается необходимостью совершения соответствующего действия. Что же касается претерпевания, то оно не является здесь формой должного поведения обязанного лица, а служит характеристикой состояния правонарушителя, которое наступает в результате реализации лежащей на нем обязанности facere. ——————————— <14> Алексеев С. С. Общая теория социалистического права. Свердловск, 1964. Вып. 2. С. 104. За этим утверждением скрывается попытка С. С. Алексеева подвести гражданско-правовую ответственность под сформулированное им определение юридической ответственности как «обязанности лица претерпевать меры государственно-принудительного воздействия за совершенное правонарушение в форме лишений личного, организационного или имущественного порядка» (с. 182). Но это определение, ориентированное на уголовно-правовую ответственность, к гражданско-правовой ответственности неприменимо, так как она есть обязанность facere. Определение же, которое не покрывает собой всех видов определяемого, не может быть правильным.
Если в заключение свести воедино признаки гражданско-правовой ответственности, то ее можно определить как обладающую способностью быть исполненной под воздействием государственного принуждения охранительную гражданскую обязанность правонарушителя, реализация которой влечет для него лишения имущественного характера.
——————————————————————
Интервью: Интервью с управляющим директором, партнером VEGAS LEX Александром Александровичем Ситниковым («Юрист», 2012, N 9)
ИНТЕРВЬЮ С УПРАВЛЯЮЩИМ ДИРЕКТОРОМ, ПАРТНЕРОМ VEGAS LEX АЛЕКСАНДРОМ АЛЕКСАНДРОВИЧЕМ СИТНИКОВЫМ
А. А. ОВОДОВ
— Александр Александрович, в России начался процесс реформирования гражданского законодательства. Какие новеллы в сфере договорного права, предусмотренные проектом поправок в Гражданский кодекс, являются наиболее важными, на Ваш взгляд? — Если рассматривать поправки в части общих положений об обязательствах и договорах, то в целом они заслуживают положительной оценки. Проект в данном аспекте можно назвать бизнес-ориентированным, поскольку он направлен на расширение правового инструментария структурирования отношений между предпринимателями в рамках b2b-контрактов. При этом немаловажно, что учтены интересы добросовестной стороны договора. Среди предлагаемых новелл отметил бы прежде всего институты, с которыми связываются надежды на улучшение отечественного инвестиционного климата. Во-первых, такие принципиально новые конструкции, как соглашение кредиторов, договор управления залогом, обеспечительный платеж и преддоговорные убытки. Во-вторых, англосаксонские институты, интегрированные в систему норм ГК: опционный договор (call option, put option), заверения (warranties & representations), возмещение потерь, не связанных с нарушением обязательства (indemnity), договор эскроу (escrow account). В-третьих, отмечу появление общих норм о корпоративном договоре, повышающих защиту прав участников, пострадавших от нарушения условий такого договора, а также позволяющих включать в такой договор третьих лиц (кредиторов, ключевых контрагентов). Полагаю, данные новеллы сейчас наиболее актуальны и необходимы, поскольку практически ни один более или менее крупный проект M&A; или инвестиционная сделка не обходятся без включения договоренностей по гарантиям в отношении приобретаемого актива, распределению предпринимательских рисков, стратегии выхода из бизнеса, обеспечению обязательств и т. п. Отсутствие необходимых инструментов в российском праве приводит к тому, что сделки структурируются в зарубежных юрисдикциях, в том числе в офшорах. Это касается не только сделок с участием иностранцев, но и сделок, где изначально иностранного элемента нет. К слову, необходимой практикой для юридической консалтинговой компании топ-уровня в России сегодня является сотрудничество в той или иной форме с английскими юристами. Можно, конечно, пробовать добиваться необходимого для бизнеса правового результата с использованием договорного инструментария, доступного по действующему российскому законодательству. К примеру, опционы некоторые структурируют по моделям предварительного договора, безотзывной оферты — акцепта или договора купли-продажи с отлагательным условием, гарантии и заверения относят к качественным характеристикам актива и т. п. Такой подход именуется «креативной» юриспруденцией. Для бизнеса, однако, подобный подход не всегда приемлем, поскольку сохраняется риск судебного дезавуирования сделок по причине признания нетипичных условий противоречащими закону. Помимо отмеченных аспектов проекта, выделю также новые правила о признании сделок и договоров недействительными. В частности, запрет требовать признания недействительной сделки лицами, которые ранее ее исполняли. Здесь проявляется защита интересов добросовестной стороны договора. Если новеллы останутся в окончательном тексте поправок, конкурентоспособность отечественного договорного права должна возрасти. В свете амбициозного проекта по созданию в России Международного финансового центра, о котором в последнее время говорится все больше и больше, обозначенные поправки представляются особенно необходимыми. Общее положительное впечатление от поправок, тем не менее, несколько смазывается тем обстоятельством, что особенная часть договорного права не затронута реформой. Исключение составили фактически только финансовые сделки. Это означает, что общая императивная направленность регулирования договорных отношений сохранится, что, полагаю, не всегда обоснованно, как минимум в отношении b2b-контрактов.
— В течение последних лет одной из наиболее обсуждаемых тем стала проблема так называемых потестативных условий, часто использующихся в инвестиционных сделках. Решена ли данная проблема в поправках? — Потестативность в договорах уже стала своего рода притчей во языцех среди юридического сообщества. На мой взгляд, проблема отлагательных условий связана не столько с законом, сколько с правоприменительной практикой. Во всяком случае, прямого запрета потестативных условий действующий Гражданский кодекс не содержит. Раньше многие суды находили изъян в любых потестативных условиях. В последнее время, на мой взгляд, наметилась тенденция в сторону дозволения отлагательных условий, наступление которых зависит от воли сторон опосредованно, т. е. дозволяются просто потестативные условия. Например, получение покупателем кредита в банке как условие возникновения обязательств по договору купли-продажи. Что касается проекта поправок, то он следует данной тенденции и прямо запрещает только чисто потестативные условия, когда наступление отлагательного условия прямо зависит от воли одной из сторон договора. По мысли разработчиков проекта, такой запрет должен послужить сигналом к тому, что просто потестативные условия допускаются. В то же время в проекте имеется статья об обусловленном исполнении обязательств, которая позволяет ставить под условие, в том числе полностью относящееся к дискреции стороны, не возникновение, а исполнение обязательства. Такое законодательное решение представляется не самым удачным, поскольку разница между возникновением и исполнением обязательства в контексте потестативности видится сугубо доктринальной. Как известно, если положения закона неоднозначны, судебная практика обязательно внесет свои коррективы. И какими будут эти коррективы в итоге, спрогнозировать сложно. Надеюсь все же, что суды разрешат проблему в пользу свободы договора, учитывая, что сегодня потестативные условия востребованы не только крупным бизнесом, но и оборотом в целом.
— В условиях активного международного сотрудничества, тесных взаимосвязей российского и иностранного бизнеса остро стоит вопрос обеспечения интересов добросовестных участников бизнеса. Какие из предусмотренных проектом поправок в ГК механизмы способны, на Ваш взгляд, повысить привлекательность российского бизнеса для иностранных инвестиций? — Как я уже говорил, весь проект изменений в ГК проникнут идеей защиты добросовестной стороны. Остановлюсь все же на некоторых конкретных примерах. Одной из новелл гражданского законодательства явилось закрепление ответственности за недобросовестные действия сторон на преддоговорной стадии. Это институт международного права: аналогичная модель содержится в Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи и Принципах УНИДРУА. Сегодня договор заключается не только посредством простого направления оферты и получения акцепта. Этому, как правило, предшествуют длительные и сложные переговоры, особенно если речь идет о крупной сделке (продажа предприятия, крупного пакета акций и т. п.). В связи с этим не придавать никакого юридического значения преддоговорному этапу было бы неправильно. Любые переговоры требуют определенных затрат (от расходов на командировки до необходимости проведения предварительной юридической проверки объекта сделки), и если предприниматель вынужден нести значительные убытки в результате недобросовестных действий потенциального контрагента по договору, то, полагаю, справедливо возложить эти убытки на него. Норма, закрепляющая преддоговорную ответственность, будет превентивной мерой для предпринимателей: не хотите проблем — ведите переговоры добросовестно. Другой новеллой является законодательное закрепление нового подхода к порядку определения размера подлежащих взысканию убытков. Данный подход, по сути, является отражением той достаточно радикальной позиции ВАС РФ, которая была высказана им в широко обсуждавшемся деле «Сигма Капиталз», и заключается в том, что размер подлежащих взысканию убытков должен быть установлен судом с разумной степенью достоверности. С одной стороны, вводится достаточно оценочная категория, с другой стороны, это позволит понесшей убытки стороне доказывать их размер со ссылкой на все имеющиеся доказательства, не натыкаясь при этом на «стену непонимания» со стороны суда. Закрепление исключительности снижения размера неустойки — это также несомненный шаг вперед. Хотелось бы верить, что по факту данная норма будет работать в соответствии с заложенной в ней идеей — блокировать возможность недобросовестного контрагента наживаться на другой стороне, ведь зачастую нарушить обязательство и заплатить за это нарушение мизерную неустойку было выгоднее надлежащего исполнения обязательства. Тем самым закрепление на законодательном уровне преддоговорных убытков, актуальных судебных подходов к порядку определения размера убытков и ограничений по снижению неустойки станет вкупе с другими новеллами гарантиями защиты имущественных интересов иностранных инвесторов.
— В ракурсе улучшения инвестиционного климата в декабре прошлого года был принят Закон о хозяйственных партнерствах, получивший полярные оценки в профессиональной среде от «чудовищного» до «прогрессивного». Как Вы считаете, каковы перспективы новой организационно-правовой формы, будет ли она востребована оборотом? — Если говорить об организационно-правовых формах бизнеса в контексте совместных предприятий, то в первую очередь нужно отметить предложенную поправками реформу системы юридических лиц. Так, диспозитивный подход поправок к регулированию непубличных корпораций, на мой взгляд, носит прогрессивных характер и соответствует мировым корпоративным стандартам. В Европе, особенно в Нидерландах, участникам частных компаний предоставлена большая свобода договора в регулировании корпоративных отношений. Непосредственно хозяйственные партнерства можно оценивать по-разному. Все зависит от ракурса. Если у нас субъект законодательного регулирования — это мошенник, днем и ночью вынашивающий коварные планы, то хозяйственное партнерство — это «чудовищная» машина злоупотреблений. Если законодательство имеет в виду в качестве объекта воздействия цивилизованный бизнес, то хозяйственное партнерство — это большой шаг вперед. Конечно, я рассматриваю хозяйственное партнерство, по существу, как одну из оптимальных форм для создания совместных предприятий. Современные венчурные проекты, в том числе сопровождаемые VEGAS LEX, как правило, предполагают все то, что предусмотрено новой формой. Поэтапное финансирование, права интеллектуальной собственности, диспозитивность структуры управления, разумное ограничение конкуренции и т. п. Популяризации хозяйственных партнерств может помешать непредсказуемость судебной практики как следствие стабильности договоренностей партнеров. Подходы, выработанные судами по вопросам хозяйственных обществ, очевидно, в данном случае неприменимы. Как пример чем-то похожей «спящей» нормы приведу ситуацию с институтом твердой компенсации по акционерному соглашению. Нет уверенности в том, что суды по аналогии с неустойкой будут твердую компенсацию снижать, поэтому этот институт до сих пор, по сути, не апробирован, хотя существует уже несколько лет. Стороны акционерных соглашений в такой ситуации, как правило, вынуждены исходить из худшего и искать иные способы обеспечения обязательств. Доверия в широком смысле слова к твердой компенсации нет.
— Как бы Вы в целом оценили эффективность поправок в Гражданский кодекс? Способны ли они решить поставленные задачи? — Как я уже говорил, в целом поправки оцениваю позитивно, полагаю, что они соответствуют современным потребностям оборота и повысят ко нкурентоспособность российского договорного права. Однако многое будет зависеть от судебного толкования новых правил. Думаю, процесс адаптации новой экономической конституции займет не менее пяти лет, поэтому в ближайшее время масштабного отказа от структурирования сделок по иностранному праву ожидать не стоит.
— Что Вы можете посоветовать коллегам, планирующим сделки M&A;, с учетом наступления новых цивилистических реалий? Ваши пять личных правил при подготовке сделок по слиянию и поглощению: что нужно обязательно учесть и чего опасаться? — По поводу правил M&A; скажу, что универсальные методы выделить трудно. Каждый проект M&A; обладает какой-то спецификой. Способность распознавать и адекватно отражать такую специфику в правовых механизмах — вот без чего сопровождение проекта M&A; на высоком уровне невозможно. Кроме того, необходимо хорошо ориентироваться в трендах, задаваемых прежде всего судебной практикой. Общий принцип, которого мы придерживаемся, состоит в следующем. Если речь идет о проекте, реализация которого требует значительных инвестиций либо задействованы дорогостоящие активы, то детализация договоренностей бизнес-партнеров будет высокой по широкому спектру вопросов. В таком случае, даже с учетом новелл Гражданского кодекса, сделку лучше структурировать в зарубежной юрисдикции, например по английскому праву. Применение новых инструментов Гражданского кодекса требует «тонкой настройки», на которую потребуется порядка пяти лет. Если проект главным образом преследует репутационные цели либо по каким-либо причинам обращение к зарубежной юрисдикции невозможно, то сделку можно структурировать по российскому праву с учетом рисков, о которых я уже говорил.
