<*> Boldyrev V.A. Placement of state order with an exclusive executor — juridical person — non-owner.
Болдырев Владимир Анатольевич, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Омской академии МВД России, кандидат юридических наук, доцент.
В статье проанализированы правовые вопросы в сфере исключения обращения к конкурентным процедурам ввиду действия на рынке юридических лиц — несобственников — государственных учреждений и унитарных предприятий. Автор приходит к выводу, что законодательство должно точно указывать, в каких случаях услуги могут оказываться только этими субъектами хозяйственной деятельности. Выводы, изложенные в статье, могут быть использованы в правоприменительной практике.
The article analyses legal issues in the sphere of exclusion of addressing to competitive procedures due to juridical persons — non-owners — state institutions and unitary enterprises at the market, the fact that in accordance with the law proves that in these cases the services shall be rendered only by these subjects of agricultural activity. The conclusions made in the article can be used in law-application practice.
Удовлетворение государственных и муниципальных нужд возможно не только посредством заключения договора с победителем, выявленным в результате проведения торгов или применения иных «конкурентных способов» <1> определения контрагента, но и путем вступления в обязательственные отношения с особыми субъектами гражданского оборота — унитарными предприятиями и учреждениями (в том числе государственными органами) <2>.
———————————
<1> Термин используется в научной литературе, но отсутствует в законодательстве (Беляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. М.: ИД «Юриспруденция», 2011. С. 286).
<2> Об органах публичной власти как разновидности учреждений см.: Брагинский М.И. Участие органов исполнительной власти в отношениях, регулируемых гражданским законодательством // Право и экономика. 2001. N 7. С. 72.
Пункт 5 ч. 2 ст. 55 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» <3> (далее — Закон о размещении заказов) устанавливает, что размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если «возникла потребность в работах или услугах, выполнение или оказание которых может осуществляться исключительно органами исполнительной власти в соответствии с их полномочиями или подведомственными им государственными учреждениями, государственными унитарными предприятиями, соответствующие полномочия которых устанавливаются нормативными правовыми актами Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъекта Российской Федерации».
———————————
<3> СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105.
Им же регулируются некоторые сопутствующие процедуры, способствующие соблюдению законности при принятии соответствующего решения. Так, заказчик в срок не позднее одного рабочего дня со дня заключения контракта обязан уведомить уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд, нужд федерального бюджетного учреждения), орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта Российской Федерации или для нужд муниципального образования, нужд бюджетного учреждения субъекта Российской Федерации или нужд муниципального бюджетного учреждения). К уведомлению прилагается копия заключенного контракта.
Считаем необходимым обратить внимание на то обстоятельство, что единственным исполнителем или единственным подрядчиком в названном случае может быть только: 1) орган исполнительной власти; 2) государственное учреждение; 3) государственное унитарное предприятие. Подчеркнем, органы местного самоуправления, муниципальные учреждения и муниципальные унитарные предприятия не входят в число лиц, могущих принимать на себя обязательства без применения конкурентных способов заключения договоров по данному основанию.
Тем не менее в правоприменительной практике встречаются попытки на системной основе, т.е. с соответствующими разъяснениями органов публичной власти, организовать для размещения в муниципальных предприятиях «приобретение услуг по регистрации права собственности, по переоформлению права собственности; приобретение услуг по получению согласований и заключений у органов исполнительной власти в соответствии с их полномочиями… приобретение услуг по постановке на учет автотранспорта». Понятно, что они получают негативную оценку со стороны как антимонопольных органов, так и арбитражных судов <4>.
———————————
<4> Постановление ФАС Уральского округа от 29 декабря 2008 г. N Ф09-8334/08-С1 по делу N А76-2453/08 // СПС «КонсультантПлюс».
Рассматриваемый случай ограничений конкуренции представляет собой некий суррогат государственной экономической монополии. Именно суррогат, а не собственно монополию, поскольку, во-первых, в нем нельзя усмотреть вытеснение частного капитала из определенной сферы экономики, т.е. ограничение, вытекающее из нормативного правового акта, является узким, во-вторых, существование ограничения объясняется не стремлением к извлечению прибыли в силу особой (основанной на законе) привилегии, а необходимостью поддержания публичного порядка.
Здесь будет нелишним отметить, что обращение к п. 5 ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов как к обосновывающему возможность избежать проведения конкурентных процедур возможно лишь в случае, если предметом договора будут действия по выполнению работ или оказанию услуг, но не по передаче имущества (в собственность или пользование). Допустить смешение различных правовых явлений: публичных услуг и государственной монополии — значит упростить ситуацию. По сути, такой подход был бы близок по своей сути к оценке возможности государственных органов использовать боевое огнестрельное оружие в качестве экономического субъективного права.
Полагаем, что сами случаи, когда выполнение работ или оказание услуг осуществляются органами власти, учреждениями или унитарными предприятиями, могут вытекать не только из закона, но и из иных нормативных правовых актов.
Судебная практика допускает возможность установления категорий «исключительных» услуг (тех, которые могут оказываться только органами государственной власти, государственными учреждениями или государственными унитарными предприятиями) федеральными подзаконными актами.
В пользу такого вывода свидетельствует, например, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А53-9664/2010 от 12 января 2011 г. <5>, в котором отмечается: «…Принимая во внимание, что объекты по хранению и переработке наркотических и токсичных веществ, сильнодействующих ядов и химикатов, психотропных веществ и препаратов входят в Перечень объектов, подлежащих государственной охране, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 14 августа 1992 г. N 587 «Вопросы негосударственной (частной) охранной и негосударственной (частной) сыскной деятельности», а в положении о МВД России закреплена государственная охрана имущества и организаций, муниципальные учреждения здравоохранения вправе в порядке пункта 5 части 2 статьи 55 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» заключать муниципальные контракты на оказание услуг по охране мест хранения наркотических средств и психотропных веществ с подразделениями вневедомственной охраны при органах внутренних дел Российской Федерации».
Вместе с тем можно найти и неправильные выводы о возможности установления категорий «исключительных» услуг региональными правовыми актами. Так, в соответствии с Постановлением администрации Липецкой области в целях обеспечения полномочий администрации по содержанию, развитию, приведению в нормативное состояние автомобильных дорог, являющихся собственностью Липецкой области, созданы шестнадцать государственных унитарных предприятий, в том числе ОГУП «Липецкдорстройремонт». Федеральным органом исполнительной власти (Управлением Государственной инспекции безопасности дорожного движения Управления внутренних дел по Липецкой области) данному юридическому лицу выдано предписание о приведении автомобильной дороги в нормативное состояние. После чего региональный орган исполнительной власти (Управление дорог и транспорта Липецкой области) издал приказ о размещении заказа на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги у единственного подрядчика, а далее им был заключен государственный контракт с упомянутым ОГУП «Липецкдорстройремонт» <6>. Суд оценил данный порядок заключения договора как законный.
———————————
<6> Постановление ФАС Центрального округа от 11 июня 2010 г. по делу N А36-5594/2009 // СПС «КонсультантПлюс»; Определение ВАС РФ от 31 августа 2010 г. N 11447/10 по делу N А36-5594/2009 // СПС «КонсультантПлюс».
Несогласие с такой позицией судов обусловлено следующими обстоятельствами.
Во-первых, в силу п. «о» ст. 71 Конституции России гражданское законодательство находится в ведении Российской Федерации, причем согласно п. 7 ст. 3 ГК РФ даже министерства и иные федеральные органы исполнительной власти могут издавать акты, содержащие нормы гражданского права, только в случаях и в пределах, предусмотренных самим ГК РФ, другими законами и иными правовыми актами.
Во-вторых, работы и услуги относятся к объектам гражданских прав (ст. 128 ГК РФ). При этом п. 2 ст. 129 ГК РФ устанавливается, что виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению (объекты, ограниченно оборотоспособные), определяются в порядке, установленном законом. На сегодняшний день федеральному законодательству неизвестна возможность установления случаев ограничения «оборота услуг» региональными нормативными правовыми актами. Конечно, «оборот услуг» — словосочетание не очень удачное, однако, по существу, приведенные правила применимы к рассматриваемым отношениям.
Минэкономразвития России не включает ведомственные акты в число регуляторов-ограничителей: «Исключительные полномочия органа исполнительной власти или подведомственных ему государственных учреждений, государственных унитарных предприятий должны быть установлены законом или нормативным правовым актом Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации» <7>. Следует понимать, что такое толкование дано с поправкой на отсутствие в существующей системе компетенций федеральных ведомств (определенной федеральными законами, актами Президента и Правительства России) полномочия устанавливать «исключительные» услуги для государственных унитарных предприятий и государственных учреждений своими собственными актами.
———————————
<7> Письмо Минэкономразвития России от 3 мая 2007 г. N Д04-1667 «По вопросу разъяснений, связанных с применением Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ» // СПС «КонсультантПлюс».
В связи со складывающейся нестабильной правоприменительной практикой полагаем, что норму п. 5 ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов желательно корректировать путем указания на возможность возложения действий по оказанию тех или иных услуг исключительно на орган государственной власти, государственное учреждение или государственное унитарное предприятие только нормативным правовым актом органа государственной власти Российской Федерации. В противном случае региональное нормотворчество способно негативно влиять на конкуренцию. По-видимому, избрать только федеральные законы в качестве источников ограничений не получится.
Наличие сложностей с толкованием нормы об «исключительных» услугах подтверждает практика ведомственных разъяснений. Вообще сам факт активного «квазинормативного» вмешательства в определенную сферу на уровне федеральных органов исполнительной власти почти всегда говорит о неясности закона для правоприменителя.
Федеральный картографо-геодезический фонд «находится в ведении Федерального агентства геодезии и картографии» в соответствии с правовым актом Правительства России <8>. Отсюда Роскартографии со ссылкой на анализируемую норму Закона о размещении заказов делается вывод: «В случаях, когда материалы ФКГФ необходимы непосредственно федеральному органу исполнительной власти для выполнения возложенных на него функций, подведомственные Роскартографии организации-фондодержатели являются единственным поставщиком указанных материалов» <9>.
———————————
<8> Пункт 4 Положения о Федеральном картографо-геодезическом фонде, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 8 сентября 2000 г. N 669 // СЗ РФ. 2000. N 38. Ст. 3804.
<9> Письмо Роскартографии России от 24 июля 2008 г. N 3/1-07-2627 «Об обеспечении цифровыми топографическими картами» // Нормирование в строительстве и ЖКХ. 2008. N 4.
Аналогичная картина наблюдается из разъяснений Минэкономразвития России: «Принимая во внимание, что объекты по хранению и переработке наркотических и токсичных веществ, сильнодействующих ядов и химикатов, психотропных веществ и препаратов входят в Перечень объектов, подлежащих государственной охране, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 14 августа 1992 г. N 587 «Вопросы негосударственной (частной) охранной и негосударственной (частной) сыскной деятельности» <10>, то муниципальные учреждения здравоохранения вправе заключать муниципальные контракты на оказание услуг по охране мест хранения наркотических средств и психотропных веществ с подразделениями вневедомственной охраны при органах внутренних дел Российской Федерации» <11>.
———————————
<10> Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации. 1992. N 8. Ст. 506.
<11> Письмо Минэкономразвития России от 18 января 2008 г. N Д04-93 «По вопросу разъяснений, связанных с применением Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ» // СПС «КонсультантПлюс».
Небесспорны следующие разъяснения все того же Минэкономразвития России: «Утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 31 декабря 2004 г. N 911… «Правила оказания медицинской помощи (медицинского обслуживания) сотрудникам…» …определяют, что при отсутствии по месту службы, месту жительства (проживания) или иному месту нахождения сотрудников медицинских учреждений системы МВД России медицинская помощь оказывается в учреждениях государственной или муниципальной системы здравоохранения с возмещением расходов по оказанию медицинской помощи этим учреждениям здравоохранения соответствующими федеральными органами исполнительной власти. …Данное положение определяет возможность ФСИН России без проведения процедур торгов заключить государственные контракты на оказание медицинских услуг с учреждениями государственной и муниципальной систем здравоохранения» <12>.
———————————
<12> Письмо Минэкономразвития России от 27 июля 2007 г. N Д04-2839 «О разъяснениях, связанных с применением Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ» // СПС «КонсультантПлюс».
В этом случае логика разъяснений ускользает от нас, поскольку в правовом акте, на который ссылается министерство, имеется явная альтернатива выбора между различными учреждениями здравоохранения: не только государственными, но и муниципальными, в то время как соответствующая норма Закона о размещении заказов говорит только о государственных учреждениях и государственных унитарных предприятиях.
Остается заметить, что установленная для юридических лиц — несобственников возможность стать единственным исполнителем в отношениях, связанных с удовлетворением государственных и муниципальных нужд, является для данных субъектов не правом, а обязанностью быть участником обязательственного правоотношения.
Будучи противником существующей законодательной фиксации целей создания юридических лиц — несобственников <13> и считая, что определение таких целей в идеале относится к предмету регулирования концепции (стратегии) управления публичной собственностью, полагаем, что действующее законодательство должно точно указывать, в каких случаях те или иные «исключительные» услуги могут оказываться только государственным учреждением или государственным унитарным предприятием. В то же время мы не делаем предложения о разработке единого перечня «исключительных» услуг, поскольку совершенствование отдельных норм законов и подзаконных актов в данной сфере может по требовать значительного времени, возможно, даже потребует разработки общих принципов отнесения услуг к числу «исключительных».
———————————
<13> Болдырев В.А. О целях создания унитарных предприятий // Право и экономика. 2011. N 7. С. 35.
