Повышение конкурентоспособности отечественной адвокатуры (предложения к действию в контексте программы "Юстиция")

(Никифоров И.) ("Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ", 2012, N 3) Текст документа

ПОВЫШЕНИЕ КОНКУРЕНТОСПОСОБНОСТИ ОТЕЧЕСТВЕННОЙ АДВОКАТУРЫ (ПРЕДЛОЖЕНИЯ К ДЕЙСТВИЮ В КОНТЕКСТЕ ПРОГРАММЫ "ЮСТИЦИЯ") <1>

И. НИКИФОРОВ

-------------------------------- <1> Материал подготовлен автором для выступления на одном из круглых столов II Петербургского международного юридического форума, проходившего с 16 по 19 мая 2012 г.

Никифоров Илья, адвокат, управляющий партнер (адвокатское бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры").

В контексте грядущего реформирования рынка юридических услуг мне предложено поделиться мыслями относительно оптимальных методов и способов структурирования независимых юридических услуг в интересах развития прежде всего российских потребителей юридических услуг и российских адвокатов.

Статус адвоката предполагает некоторые гарантии квалификации юриста, оказывающего правовую помощь. В целях обеспечения предоставления доверителям квалифицированной правовой помощи целесообразно стремиться к расширению сферы деятельности, влияния адвокатского сообщества. Сдача аттестационного экзамена как условие допуска к практике должна распространяться на всех специалистов, оказывающих независимые юридические услуги, т. е. услуги, входящие в предмет адвокатской деятельности (представительство в суде, консультации и т. д.) по гражданско-правовому договору об оказании правовой помощи (услуг, представительства). Не следует сбрасывать со счетов и перспективу установления адвокатской монополии на представительство в судах. Во-первых, это, несомненно, увеличит качество представления интересов в юрисдикционных органах (адвокат связан этическими требованиями, на его действия возможно принесение жалобы в адвокатскую палату, адвокат обладает опытом соответствующей работы). Во-вторых, позиция адвоката в юридическом сообществе должна быть выше, чем сейчас. При адвокатской монополии представляется, что адвокаты будут выполнять возложенную на них правозаступническую функцию (публичную), которая требует необходимой квалификации и опыта. Возможно также законодательно предусмотреть специализацию частнопрактикующих юристов - например, раздельный допуск к практике в качестве адвокатов по гражданским и уголовным делам, что будет отражаться в адвокатских удостоверениях и в зависимости от чего будет установлен разный порядок сдачи аттестационных экзаменов. В контексте этих общих предпосылок считаю необходимым сделать акцент на следующих конкретных мерах по повышению конкурентоспособности отечественной адвокатуры. 1. Участие адвокатской палаты в допуске (аккредитации) иностранных адвокатов к практике на территории РФ/обеспечение признания статуса российских адвокатов за рубежом. Цель - установить "режим наибольшего благоприятствования" для аккредитации юристов из стран, которые предоставляют такой режим для российских адвокатов. В настоящее время реестр адвокатов иностранных государств, допущенных к оказанию услуг на территории РФ, ведется Федеральной регистрационной службой РФ без какого-либо участия/учета федеральной палаты адвокатов (ст. 2 Закона об адвокатуре). В то же время в иностранных государствах (США, Англия, страны Европейского союза) допуск российских адвокатов к оказанию юридической помощи по российскому праву (статус "иностранного юридического консультанта" - foreign legal consultant) осуществляется, как правило, национальными органами адвокатского сообщества. В ряде стран (Индия, Китай) ведение практики вообще невозможно. Еще более тревожит изоляционистский подход сопредельных государств - даже участников соглашений о теснейшей экономической интеграции, межгосударственных союзов. Согласно Закону Республики Беларусь от 30 декабря 2011 г. N 334-З "Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Республике Беларусь", который установил важные гарантии адвокатской деятельности, по окончании переходного периода (до конца 2012 г.) в Беларуси, по существу, вводится режим адвокатской монополии на ведение всех категорий дел, в том числе хозяйственных, при том что адвокатами могут быть только граждане Республики Беларусь. Такая несимметричная ситуация ведет к ослаблению позиций российской адвокатуры и ее органов в отношениях с иностранными адвокатскими корпорациями (обществами, ассоциациями), а в итоге - препятствует деятельности российских адвокатов по защите прав и интересов соотечественников за рубежом. По обращениям российского бизнеса деятельность на территории государств Единого экономического пространства, в том числе Республики Беларусь, осложняется отсутствием на рынке союзных государств отделений юридических фирм, традиционно оказывающих сопровождение предприятий. Ощущается нехватка специалистов - адвокатов, способных оказывать услуги как по законодательству Республики Беларусь, так и законам Российской Федерации, а также праву Таможенного союза, Единого экономического пространства, Союзного государства Российской Федерации и Республики Беларусь. Кроме того, по моему мнению, регистрирующие органы вряд ли обладают сведениями, необходимыми для определения "легитимности" иностранных профессиональных сообществ, к которым причислены иностранные адвокаты, обращающиеся за аккредитацией в РФ. Для обеспечения взаимности и упрощения аккредитации российских адвокатов за рубежом (право оказывать за рубежом платные юридические услуги по российскому и международному праву, праву Таможенного союза и Единого экономического пространства) следует предусмотреть обязательный учет мнения Федеральной платы адвокатов относительно статуса иностранных адвокатских образований, в которых числятся иностранные адвокаты - претенденты на включение в реестр, наличия взаимности со стороны этих образований в отношении допуска к практике российских адвокатов (путь реализации - внесение изменений в ст. 2 Закона об адвокатуре либо Постановление Правительства РФ от 19.09.2003 N 584 "Об утверждении Положения о ведении реестра адвокатов иностранных государств, осуществляющих адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации"). Такое мнение может сообщаться в форме реестра, известных ФПА профессиональных организаций иностранных государств либо ответов на ad hoc запросы при обращении за регистрацией адвоката конкретного государства. Только таким образом можно закрепить позиции федеральной палаты адвокатов во взаимоотношениях с зарубежными адвокатскими сообществами, обеспечить возможность ведения переговоров на началах равенства. Помимо этого, для контроля выполнения иностранными адвокатами требований Закона об адвокатуре следует наладить информационный обмен относительно пребывания в России иностранных адвокатов между федеральной регистрационной и федеральной миграционной службой. В частности, в том, что касается нашего ближайшего соседа - Беларуси, полагаем целесообразным незамедлительно, до октября 2012 г., реализовать следующие меры: 1) взаимно признать и приравнять статус российского и белорусского адвоката. Допустить включение белорусских адвокатов, их объединений в российские адвокатские образования на началах членства, а равно включение российских адвокатов в адвокатские образования Республики Беларусь; 2) предусмотреть, что в состав национальных адвокатских образований могут входить и работать в них как лица, имеющие статус адвоката по законодательству Республики Беларусь, так и Российской Федерации. Наделить такие адвокатские образования и их членов гарантиями, полномочиями и компетенцией по ведению адвокатской деятельности на равных основаниях с национальными адвокатскими образованиями, адвокатами; 3) разрешить деятельность подразделений российских адвокатских образований, действующих, согласно Федеральному закону "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", на территории Республики Беларусь, в форме адвокатских объединений с национальным режимом в том, что касается ведения дел, связанных с экономической деятельностью. Реализовать аналогичные меры в России на началах взаимности; 4) предусмотреть создание в Республике Беларусь Союзной коллегии адвокатов, в состав которой будут входить указанные адвокатские образования, с тем пониманием, что руководителем такой коллегии будет гражданин Республики Беларусь, избранный из числа адвокатов - членов коллегии в порядке, предусмотренном Законом Республики Беларусь "Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Республике Беларусь".

Договор о создании Союзного государства (Москва, 8 декабря 1999 г.)

Статья 14 1. Граждане государств-участников являются одновременно гражданами Союзного государства. [...] 5. Граждане Союзного государства пользуются равными правами и несут равные обязанности на территории другого государства-участника, если иное не предусмотрено законодательными актами государств-участников, договорами между ними. [...] 8. Граждане Союзного государства имеют право на создание союзных общественных объединений.

2. Особый порядок разрешения споров. Представляется целесообразным обсудить порядок обязательного досудебного разрешения споров, вытекающих из договора об оказании правовой помощи ("претензионный порядок"). Во Франции, например, споры между доверителем и адвокатом в силу закона подлежат разрешению в третейском суде коллегии - особенно споры о размере гонорара. Третейское производство конфиденциально. Профессиональное сообщество знает практику, текущие обыкновения в сфере принципов, размера вознаграждения адвокатов и может выступать беспристрастным судьей в подобных делах. Предпосылки для этого уже есть. Третейский суд создан при Федеральной палате адвокатов, некоторых региональных палатах, в частности Адвокатской палате Санкт-Петербурга. Законом можно легитимировать создание третейских судов при адвокатских палатах и предусмотреть обязательное разрешение споров, вытекающих из договоров об оказании правовой помощи в таком третейском суде либо рекомендовать внесение соответствующих третейских оговорок в соглашения об оказании правовой помощи. Представляется, что реализация этих мероприятий поможет в перспективе снимать возможные имущественные конфликты, повысить имидж профессии и избежать огласки некрасивых ситуаций, а также повлиять на "зарвавшихся" членов профессии, защитить права доверителей, которые зачастую считают, что "судиться" с адвокатами бессмысленно. 3. "Депозитные счета" доверителей. Представляется целесообразным обсудить возможность введения особого вида банковских счетов адвокатских образований - "депозитных счетов" ("счетов клиентских средств"). Счета эскроу предусмотрены реформой ГК РФ. Учитывая склонность к ограничительному толкованию законов, следует прямо разрешить ведение таких клиентских счетов адвокатскими образованиями. Наличие таких специальных счетов позволяет упростить расчеты между адвокатом и его доверителями, гарантировать имущественные интересы обеих сторон, а также создать практический инструмент контроля за расходованием средств клиента, как предоставленных клиентом для выполнения его поручений, так и полученных в результате таких поручений, в частности, при взыскании присужденных клиенту средств. Это также упростит учет и публичную отчетность адвокатов (депозитные счета являются "забалансовыми"). В настоящее время депозитные счета могут открывать суды, нотариусы, профессиональные участники рынка ценных бумаг. Такие счета могут открываться в банке на имя адвоката (адвокатского образования), но средства на них причитаются клиенту (авансы, имущество, полученное в ходе исполнения судебного акта либо мирового соглашения). Адвокат может распоряжаться средствами на таком счете в случаях и способом, которые предусмотрены соглашением с клиентом.

Проект Федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации"

§ 4. Счет эскроу

Статья 860.13. Договор счета эскроу

1. По договору счета эскроу-банк, выступающий эскроу-агентом по договору условного депонирования (статья 926.1), открывает специальный счет эскроу для учета и блокирования денежных средств, полученных от депонента (владельца счета) и подлежащих перечислению бенефициару при возникновении оснований, предусмотренных договором условного депонирования. 2. Обязательства по договору счета эскроу могут содержаться непосредственно в договоре условного депонирования, по которому эскроу-агентом является банк. 3. Вознаграждение банка как эскроу-агента не может взиматься из денежных средств, находящихся на счете эскроу, если иное не предусмотрено договором. 4. К отношениям сторон в связи с открытием, обслуживанием и закрытием счета эскроу общие положения о банковском счете (параграф 1 настоящей главы) применяются, если иное не предусмотрено настоящим параграфом или не вытекает из существа отношений сторон.

Статья 860.14. Ограничения по распоряжению денежными средствами и использованию счета эскроу

1. Если иное не предусмотрено договором, ни депонент, ни бенефициар не вправе распоряжаться денежными средствами, находящимися на счете эскроу, за исключением случаев, указанных в настоящем параграфе. Правило пункта 1 статьи 858 настоящего Кодекса к договору счета эскроу не применяется. 2. Если иное не предусмотрено договором, зачисление на счет эскроу иных денежных средств депонента, помимо указанной в договоре условного депонирования депонируемой суммы, не допускается. 3. При возникновении предусмотренных договором условного депонирования оснований банк в установленный договором срок, а при его отсутствии - в течение десяти дней обязан выдать бенефициару депонированную сумму или перечислить ее на указанный им счет.

Статья 860.15. Предоставление сведений, составляющих банковскую тайну

Право требовать от банка предоставления сведений, составляющих банковскую тайну, имеют как депонент, так и бенефициар.

Статья 860.16. Закрытие счета эскроу

1. Если иное не предусмотрено договором, закрытие счета эскроу осуществляется банком по истечении срока действия или прекращения по иным основаниям договора условного депонирования (статья 926.8). Правила, предусмотренные пунктами 1 - 2 статьи 859 настоящего Кодекса, к отношениям по счету эскроу не применяются. 2. При досрочном закрытии счета эскроу-остаток денежных средств перечисляется соответственно депоненту или бенефициару (статья 926.8).

4. Адвокатское расследование. Существующий на сегодняшний день объем прав адвоката по проведению адвокатского расследования как по гражданским (в том числе хозяйственным), так и по уголовным делам не обеспечивает соблюдения принципов равенства и состязательности сторон, а также не способствует полному и всестороннему изучению обстоятельств дела. Следует законодательно гарантировать адвокатам самостоятельный сбор документов и доказательств. Нужно также предусмотреть имущественную и административную ответственность за непредоставление сведений по запросу адвоката, причем санкции должны быть такие же, как и в случае неисполнения запросов государственных органов (например, прокуратуры, министерства по антимонопольной политике или налоговых органов). Обязанность адвоката сохранять сведения в тайне может гарантировать неразглашение конфиденциальной информации (коммерческой тайны) в случае ее предоставления. Предлагается дополнить ст. 86 УПК РФ, предоставив адвокату больше прав по собиранию и представлению доказательств, путем внесения соответствующих дополнений. Следует также предусмотреть административную ответственность за неисполнение законных требований (запросов) адвокатов при производстве по делам об административном правонарушении, уголовном судопроизводстве, гражданском или арбитражном судопроизводстве, путем внесения соответствующих изменений в ст. 17.7 КоАП. 5. Создание адвокатских фирм, которые могли бы оказывать юридическую помощь от своего имени. На бизнес работают в основном юридические фирмы - адвокатские образования, в состав которых входят разносторонние специалисты, обладающие глубокой компетенцией в различных отраслях права, что позволяет своевременно предоставить бизнесу, а также государственным институтам качественную и комплексную правовую поддержку. Хозяйственники предпочитают получать весь комплекс юридических услуг "из одних рук", в каких бы странах ни вело деятельность предприятие. Такой компетенцией вряд ли может обладать адвокат, занимающийся индивидуальной практикой. Задача - усовершенствовать правовой режим адвокатских образований таким образом, чтобы создать возможность для их капитализации, т. е. получения экономического эффекта от строительства крупных юридических фирм. Это будет способствовать росту крупных фирм в России, что повысит конкурентоспособность российской адвокатуры. Параллельно целесообразно изменить положения законодательства об адвокатской деятельности таким образом, чтобы ввести в адвокатских образованиях категорию партнера, т. е. участника, учредителя фирмы и работающего адвоката. Вот тезисы - наброски крупным планом возможного режима такой организации. В целом концепция следующая: 1. Адвокатская фирма должна быть отнесена к формам некоммерческих организаций. 2. На деятельность адвокатской фирмы как юридического лица должны распространяться права и гарантии, предусмотренные Законом об адвокатуре для адвокатов, практикующих в составе коллегий и кабинетов. 3. В деятельности адвокатской фирмы могут участвовать специалисты различных категорий, как-то: учредители и участники юридической фирмы - члены: 1) партнеры, т. е. ключевые члены (участники) фирмы как юридического лица. Партнеры учреждают фирму, управляют ее имуществом и самой фирмой как организацией, действуя на основании партнерского договора. Должно быть предусмотрено, что партнерами (учредителями, членами) адвокатской фирмы как юридического лица могут быть только лица, имеющие статус адвоката; 2) ассоциированные партнеры, т. е. адвокаты, участвующие в оказании правовой помощи клиентам адвокатской фирмы. Ассоциированные партнеры являются членами адвокатской фирмы как юридического лица, но не несут ответственности по его обязательствам и не участвуют в управлении. Таким образом, в адвокатской фирме есть две основные категории участников-адвокатов - полные и ассоциированные. Представляется, что такая конструкция вполне совместима с гражданским законодательством. Так, например, в коммандитном товариществе полные товарищи управляют делами фирмы, ведут их и несут ответственность своим имуществом по обязательствам юридического лица. Члены-вкладчики, хоть и являются участниками юридического лица, в управлении не участвуют и ответственности не несут <1>. -------------------------------- <1> Возможность создания подобной структуры средствами договорного права существует уже сегодня. С ассоциированными адвокатами (которые состоят в иных образованиях, например в коллегиях) адвокатское образование заключает эксклюзивный "договор о правовой помощи". При этом по каждому конкретному проекту фирма выступает как "лицо, обратившееся за оказанием правовой помощи" в интересах клиента. Однако в настоящих условиях возможность вовлечения адвокатов в деятельность адвокатского бюро по такой схеме не вполне отвечает потребностям практики. Ведь в этом случае ассоциированные адвокаты формально остаются членами иного образования - коллегии, кабинета. Это не соответствует реальному положению дел, а стало быть, нежизнеспособно. Кроме того, это затрудняет функционирование системы адвокатского сообщества.

Иные лица, не имеющие статуса члена: 3) стажеры и помощники адвокатов; 4) адвокаты-консультанты, сотрудничающие на основании трудового договора, соглашения, договора об оказании правовой помощи, но не являющиеся членами фирмы как юридического лица; 5) иные лица, заключившие трудовой договор. 4. Вопрос об ответственности можно решить следующим образом: 1) адвокатская фирма и адвокат, допустивший соответствующее нарушение, несут солидарную ответственность перед доверителем; 2) партнеры фирмы несут дополнительную (субсидиарную) ответственность, как, например, в обществе с дополнительной ответственностью, кооперативах и некоторых других организациях. Ограничение имущественной ответственности может быть смягчено повышенным размером страхования гражданской ответственности такой фирмы. Налоговый режим для всех адвокатов должен быть одинаков. Однако он должен быть не менее гибким, чем режим, предоставленный иным хозяйствующим субъектам. Целесообразно разрешить адвокатам (адвокатским образованиям) выбор налогового режима в части применения налогов с оборота (НДС). Коммерческие организации сегодня могут выбрать: работать "по полной программе", т. е. вести учет и отчетность по налогу на добавленную стоимость, или же применять упрощенную систему налогообложения. Для бизнес-адвокатуры может быть выгоднее "работать с НДС", т. е. получать вознаграждение (выставлять счета) с НДС. Это не повлияет на экономику деятельности предприятий среднего и большого бизнеса, которые могут принять суммы НДС к зачету. Вместе с тем это облегчит финансовое бремя самих адвокатских образований, так как в текущей ситуации НДС, уплаченный поставщикам, приходится оплачивать за счет собственных средств, невозможно провести зачет. По факту приобретение основных и оборотных средств оказывается дороже, чем для предпринимателей, на величину (ставку) НДС. Альтернатива - предложение дифференцировать налоговый режим в зависимости от личности доверителя - видов судопроизводств (уголовное, гражданское, арбитражное и т. д.) может привести к злоупотреблениям. Это может породить как желание граждан платить за услуги адвоката меньше, а значит, скрывать характер своей деятельности как предпринимательской, так и возможные претензии налоговых органов к адвокатам в связи с неуплатой налога, поскольку, "по мнению налогового органа", деятельность доверителя-гражданина "на самом деле" являлась предпринимательской. Аналогичные проблемы могут возникнуть и в связи с обращениями некоммерческих организаций.

------------------------------------------------------------------

Название документа