Судебная практика и закон

(Сумин А. А.) ("Адвокат", 2012, N 9) Текст документа

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА И ЗАКОН

А. А. СУМИН

Сумин А. А., профессор кафедры уголовного процесса Московского университета МВД России, доктор юридических наук.

В статье А. А. Сумина дается анализ некоторых опубликованных материалов судебной практики Верховного Суда РФ, которые, по мнению автора, не в полной мере соответствуют российскому законодательству и позициям Конституционного Суда РФ. Обращено внимание органов предварительного расследования и адвокатов на необходимость тщательной критической оценки публикуемой судебной практики.

Ключевые слова: судебные решения; судебная практика; права участников уголовного процесса; оперативно-розыскная деятельность; задержание.

Judicial practice and law A. A. Sumin

In article of the Doctor of Law, professor of the Chair of Criminal procedure of the Moscow University of the Ministry of the Interior of the Russian Federation A. A. Sumin (e-mail: al. a.s@rambler. ru) an analysis of some of published materials of judicial practice of the Supreme Court of the Russian Federation, which by the opinion of the author, doesn't fully comply with the current legislation of the Russian Federation and positions of the Constitutional Court of the Russian Federation is given. The attention of bodies of the preliminary investigation and lawyers to the need for careful critical assessment of published judicial practice is paid.

Key words: judgments; judicial practice; the rights of participants of criminal legal proceeding; operational investigation(s) (search activities); detention.

Текущая судебная практика Верховного Суда РФ по применению отдельных положений Уголовно-процессуального кодекса РФ служит не столько ориентиром, сколько руководством к принятию решений нижестоящими судами и, следовательно, является основой формирования следственной и прокурорско-надзорной практики. В связи с этим автор настоящей статьи считает необходимым остановиться на некоторых решениях высшего судебного органа страны, формулирующих достаточно спорные положения, влияющие на обеспечение прав участников уголовного судопроизводства и особенно подозреваемого или обвиняемого. Постоянно обсуждаемыми в теории уголовно-процессуального права и в среде правоприменительных органов являются проблемы, определяющие процессуальное положение лица, задержанного в процессе реализации результатов оперативно-розыскной деятельности (далее - ОРД). В связи с этими проблемами уместно проанализировать позицию, высказанную, причем без всякого обоснования, в Определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 февраля 2009 г. N 19-О09-5: "Непредставление защитника лицам, задержанным непосредственно после совершения преступления при проведении неотложных оперативно-розыскных мероприятий, не может расцениваться как нарушение права на защиту" <1>. -------------------------------- <1> Официальный сайт Верховного Суда РФ. Электронный ресурс http://www. supcourt. ru/stor_pdf. php? id=254038.

Между тем согласно подпункту "а" п. 3 ч. 3 ст. 49 УПК РФ защитник участвует в уголовном деле с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления в случаях, предусмотренных ст. ст. 91 и 92 УПК РФ. При этом закон не содержит указания на то, последствием каких действий явилось такое фактическое задержание. Поэтому возникает вопрос: должна ли применяться данная норма уголовно-процессуального закона в том случае, когда "фактическое задержание" лица, подозреваемого в совершении преступления, осуществляется до возбуждения уголовного дела в процессе реализации оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ), если ОРД осуществлялась, как это определено в статье 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон об ОРД), на основании ставших известными сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, если нет достаточных оснований для решения вопроса о возбуждении уголовного дела <2>. -------------------------------- <2> Автор не рассматривает ситуацию задержания по подозрению в совершении преступления при проведении ОРД в порядке оперативного сопровождения расследования по уже возбужденному уголовному делу, поскольку после возбуждения уголовного дела все действия совершаются в рамках уголовно-процессуальных отношений (в том числе органа дознания, действующего по поручению следователя, дознавателя) и, следовательно, соблюдение подп. "а" п. 3 ч. 3 ст. 49 УПК по определению не может быть обусловлено какими-либо оговорками (ограничениями).

Для ответа на этот вопрос необходимо решить, возникают ли уголовно-процессуальные отношения с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, поскольку в положительном случае возникновение с этого момента такого участника уголовного судопроизводства, как подозреваемый, будет являться вполне допустимым. Большая часть ученых-процессуалистов считает, что уголовно-процессуальные отношения возникают с момента получения должностными лицами или органами, указанными в части 1 ст. 144 УПК, сообщения о преступлении. При этом речь идет об уголовно-процессуальном понятии "сообщения о преступлении" (п. 43 ст. 5 УПК). Ряд авторов связывают возникновение уголовно-процессуальных отношений с моментом совершения запрещенного уголовным законом деяния <3>. Наконец, существует мнение о том, что указанные правоотношения возникают с момента возбуждения уголовного дела <4>. -------------------------------- <3> См., например: Кутюхин И. В. Фактический состав правоотношения по возбуждению уголовного дела // Современные проблемы расследования преступлений. Волгоград, 1992 (и др. работы). <4> См.: Строгович М. С., Алексеева Л. Б., Ларин А. М. Советский уголовно-процессуальный закон и проблемы его эффективности. М., 1979. С. 91, 92 и др. источники.

Не вдаваясь в анализ существующих в теории уголовно-процессуального права и в практической деятельности указанных точек зрения, поскольку в рамках статьи это невозможно, на то, автор полагает необходимым отметить следующее. Представляется, что уголовно-процессуальные отношения могут возникнуть и до возбуждения уголовного дела, с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления. Именно наличие разумных оснований полагать, что данное лицо совершает или совершило преступление, обусловливает выполнение компетентными должностными лицами определенного действия - задержания этого лица в порядке ст. ст. 91, 92 УПК РФ. Никакое "административное" или иное задержание (В. Н. Григорьев, А. В. Гриненко, А. П. Гуляев, О. И. Цоколова и др.) в данной ситуации невозможно, поскольку согласно статье 27.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях административное задержание является одной из мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, а эти меры, в соответствии с частью 1 этой же правовой нормы, применяются "в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте... обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления". Совершенно очевидно, что административное задержание не имеет своей целью пресечение совершения преступления и обеспечение проведения каких-либо проверочных действий в связи с преступлением. Не случайно поэтому в пункте 12 Приказа Генерального прокурора РФ от 6 сентября 2007 г. N 137 "Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов дознания" содержится прямое требование "пресекать задержание лиц по подозрению в совершении преступлений на основании протоколов об административных правонарушениях" (с послед. изм.) <5>. Статья 13 Федерального закона "О полиции" различает уголовно-процессуальное и административное задержания, причем последнее связывает с нормами КоАП РФ. -------------------------------- <5> Аналогичное требование содержится также в п. 1.5 Приказа Генерального прокурора РФ от 2 июня 2011 г. N 162 "Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия".

Если же говорить о Законе об ОРД, то, во-первых, этот нормативный правовой акт вообще не предусматривает задержание ни как вид ОРМ, ни как форму реализации результатов ОРД. Во-вторых, названный Закон допускает осуществление ОРД только в целях, установленных в его статье 2, а в эту правовую норму не включена задача предупреждения, выявления, пресечения и раскрытия административных правонарушений. В пункте 5 Определения Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. N 86-О по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" по жалобе гражданки И. Г. Черновой прямо указано: "...под противоправным деянием рассматриваемый Федеральный закон подразумевает лишь уголовно наказуемое деяние, т. е. преступление (см. выше п. п. 3 и 4). Если в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия обнаруживается, что речь идет не о преступлении, а об иных видах правонарушений, то в силу ст. 2 и ч. 4 ст. 10 дело оперативного учета подлежит прекращению" <6>. Следовательно, реализация результатов ОРД, осуществляемая в виде захвата с поличным лица, всегда происходит при установлении признаков конкретного преступления (именно поэтому дело оперативного учета всегда заводится с указанием классифицирующего признака, каковым является конкретная норма Особенной части УК) и для так называемого "административного доставления", предусмотренного статьей 27.2 КоАП РФ, никаких оснований быть не может. -------------------------------- <6> Вестник Конституционного Суда РФ. 1998. N 6.

Вместе с тем необходимо отметить, что с моментом фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, связан целый ряд последствий, отраженных в уголовно-процессуальном законе. Так, по смыслу части 1 ст. 92 УПК, "фактически задержанное" лицо подлежит доставлению в орган дознания или к следователю для составления протокола задержания. Не могут признаваться состоятельными и доводы некоторых ученых о том, что в рассматриваемой ситуации задержание производится не следователем или дознавателем, а иными лицами, не являющимися участниками уголовного судопроизводства, поэтому нормы УПК РФ об участии защитника с момента фактического задержания не действуют <7>. Во-первых, УПК РФ не содержит никаких ограничений в отношении круга лиц, которые могут произвести фактическое задержание лица по подозрению в совершении преступления. Во-вторых, сторонники такой позиции упускают из виду, что оперативные подразделения являются составной частью органа дознания (другой его частью являются специализированные подразделения дознания), а на орган дознания в полной мере распространяются все нормы уголовно-процессуального закона, в том числе ст. 49 УПК РФ. -------------------------------- <7> См., например, выступление А. П. Гуляева на парламентских слушаниях на тему: "Проект Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (общее положение)" 9 апреля 2011 г. / Уроки реформы уголовного правосудия в России (по материалам работы Межведомственной рабочей группы по мониторингу УПК РФ и в связи с пятилетием его принятия и введения в действие): Сб. ст. и мат. / Отв. ред. А. Е. Лебедев и Е. Б. Мизулина; научн. ред. Е. Б. Мизулина. М.: Норма, 2007. С. 550, 551.

Таким образом, обобщая изложенное, автор полагает вполне обоснованным утверждать, что: 1) момент фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, до возбуждения уголовного дела, можно рассматривать как начало уголовно-процессуальной деятельности; 2) лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления, является участником уголовного судопроизводства - подозреваемым с момента фактического задержания, т. е. с момента производимого в порядке, установленном УПК, фактического лишения свободы передвижения этого лица. При этом уголовно-процессуальный закон не связывает основания задержания с источником этих оснований (ОРД, административная или иная деятельность правоохранительных органов и т. д.). Недоумение вызывает и то обстоятельство, что судебный орган использовал понятие "неотложные ОРМ"; между тем Закон об ОРД подобного вида ОРМ вообще не предусматривает, да и такого ОРМ, как "задержание", не существует, и действия оперативных подразделений по задержанию по подозрению в совершении преступления указанным Законом не регламентируются. В вопросе о возможности использования норм Закона об ОРД в досудебном производстве судебная практика иногда также проявляет трудно объяснимые подходы. Так, в Определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 3 сентября 2004 г. N 47-О04-75 указано: "...предъявляя требование о соответствии действий оперативных сотрудников нормам уголовно-процессуального закона, суд не учел того, что их деятельность на этом этапе регламентируется, кроме вышеназванного Федерального закона, Инструкцией "О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд", утвержденной Приказом ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, СВР России от 13 мая 1998 г. Именно с учетом положений данных нормативных актов суду следовало оценивать правильность и законность действий оперативных сотрудников при задержании лиц, осмотре их имущества и их личном досмотре" <8>. -------------------------------- <8> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 5.

Во-первых, названная Инструкция вообще не регламентирует действия оперативных сотрудников при задержании лиц, осмотре их имущества и их личном досмотре. Во-вторых, как уже отмечалось, Закон об ОРД в числе разрешенных ОРМ не предусматривает задержание и досмотр. В-третьих, личный досмотр, досмотр вещей, досмотр транспортного средства, находящихся при физическом лице; осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов, согласно пункту 3 ч. 1 ст. 27.1 КоАП РФ, так же как и административное задержание, является мерой обеспечения производства по делу об административном правонарушении и в отношении преступного деяния, следовательно, и при осуществлении ОРД применяться не может. Сложно понять и логику, примененную в кассационном Определении Верховного Суда РФ от 19 ноября 2002 г. N 5-О02-71 <9> и вынесенном по тому же уголовному делу Постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 10 сентября 2003 г. N 411п2003, в которых содержатся следующие выводы: "Утверждения осужденного... и адвоката... о нарушениях закона при производстве осмотра места происшествия, выразившихся в производстве осмотра без возбуждения уголовного дела и ненадлежащим лицом, является необоснованным, поскольку осмотр места происшествия производился в соответствии с требованиями ст. ст. 178 и 179 УПК РСФСР, сотрудниками УСБ ГТК РФ... которые действовали в рамках Закона "Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации". -------------------------------- <9> Официальный сайт Верховного Суда РФ. Электронный ресурс http://www. supcourt. ru/stor_pdf. php? id=22100.

Однако осмотр места происшествия является следственным действием, и его производство регламентировано не Законом об ОРД, а уголовно-процессуальным законом, и, проводя его это следственное действие хотя бы и до возбуждения уголовного дела, оперативные сотрудники обязаны были руководствоваться нормами УПК. Опираться на нормы Закона об ОРД они могли бы лишь в том случае, если бы речь шла о проведении ОРМ "обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", однако в судебном решении совершенно ясно указано, что проводился осмотр места происшествия. Наконец, существует недвусмысленно сформулированная позиция Конституционного Суда РФ о том, что "проведение оперативно-розыскных мероприятий, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом" <10>. -------------------------------- <10> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 1 декабря 1999 г. N 211-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Барковского Константина Олеговича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 127 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, пунктом 1 части первой статьи 6 и пунктом 3 части первой статьи 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2000. N 2.

Примеры подобных судебных решений можно было бы продолжить. Не меньше вопросов возникает и при ознакомлении с толкованиями, даваемыми судьями на основе текущей судебной практики. Например, на вопрос "Подлежат ли обжалованию в порядке ст. 125 УПК решения следователя, связанные с назначением или проведением экспертиз?" дан следующий ответ: "Действия следователя, связанные с назначением и проведением экспертиз, в порядке ст. 125 УПК обжалованию не подлежат, а положения ст. 405 УПК о недопустимости поворота к худшему при пересмотре судебного решения в порядке надзора на пересмотр судебных постановлений, ограничивающих процессуальную самостоятельность следователя, не распространяется" <11>. -------------------------------- <11> Практика применения Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Актуальные вопросы судебной практики, рекомендации судей Верховного Суда Российской Федерации по применению уголовно-процессуального законодательства на основе новейшей судебной практики / Под ред. В. М. Лебедева. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2011. С. 223.

Не оспаривая обоснованности вывода о нераспространении положений ст. 405 УПК РФ на рассмотрение судом жалоб в порядке ст. 125 УПК РФ в досудебных стадиях уголовного судопроизводства, автор полагает, что утверждение о недопустимости обжалования указанных действий следователя не основано на законе. Сама статья 125 УПК не устанавливает никаких ограничений по предмету обжалования. Кроме того, имеется позиция Конституционного Суда РФ: "Что касается... части первой статьи 125 УПК Российской Федерации, то она не содержит положений, препятствующих обжалованию действий (бездействия) и решений следователя, связанных с назначением и проведением судебной экспертизы, если они способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию" <12>. Таким образом, приведенный безапелляционный ответ о недопустимости обжалования в порядке статьи 125 УПК действий следователя о назначении экспертиз вряд ли можно считать обоснованным. Наконец, как бы в опровержение собственного ответа, его автор в завершение ссылается на п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 г. N 1 "О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" (с послед. изм.) <13>, который "допускает возможность рассмотрения в порядке ст. 125 УПК жалоб на отказ следователя и дознавателя в удовлетворении ходатайств подозреваемого или обвиняемого, его защитника, а также потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика или их представителей об установлении посредством допроса свидетелей, производства судебной экспертизы и других следственных действий обстоятельств, имеющих, по мнению заявителей, значение для уголовного дела, судья проверяет" <14>. Подобное построение "консультации" может поставить любого правоприменителя в тупик. -------------------------------- <12> Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 13 октября 2009 г. N 1313-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бурулова Радия Николаевича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 125, частью четвертой статьи 195 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 28 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" / Официальный сайт Конституционного Суда Российской Федерации. Электронный ресурс http://www. ksrf. ru/Decision/Pages/default. aspx; KSRFDecision18176[1].pdf. <13> Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2009. N 4. <14> Практика применения Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. С. 224 - 225.

По мнению автора, приведенные примеры свидетельствуют о том, что судебная практика Верховного Суда РФ должна постоянно совершенствоваться и полностью соответствовать положениям федерального законодательства, а правоприменительным органам надлежит оценивать эту практику критически, с учетом не только норм права, но и позиций Конституционного Суда РФ по соответствующим вопросам.

Библиография

Законодательные акты

Конституция Российской Федерации. М.: Юридическая литература, 2012. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. М.: Кнорус, 2012. Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности". М.: Издательский дом Шумиловой И. И., 2012.

Судебные решения

Определение Конституционного Суда РФ от 1 декабря 1999 г. N 211-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Барковского Константина Олеговича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 127 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, пунктом 1 части первой статьи 6 и пунктом 3 части первой статьи 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2000. N 2. Определение Конституционного Суда РФ от 13 октября 2009 г. N 1313-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бурулова Радия Николаевича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 125, частью четвертой статьи 195 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 28 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" // Официальный сайт Конституционного Суда РФ; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 г. N 1 "О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" (с послед. изм.) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. N 9. Определение Верховного Суда РФ от 19 ноября 2002 г. N 5О02-71 / Официальный сайт Верховного Суда Российской Федерации http://www. supcourt. ru/stor_pdf. php? id=22100. Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 февраля 2009 г. N 19-О09-5 / Официальный сайт Верховного Суда Российской Федерации http://www. supcourt. ru/ stor_pdf. php? id=254038. Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 3 сентября 2004 г. N 47-О04-75 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 5.

Ведомственные нормативные правовые акты

Приказ Генерального прокурора РФ от 6 сентября 2007 г. N 137 "Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов дознания", содержится прямое требование "пресекать задержание лиц по подозрению в совершении преступлений на основании протоколов об административных правонарушениях" (с послед. изм.). М.: Генеральная прокуратура Российской Федерации, 2008. Приказ Генерального прокурора РФ от 2 июня 2011 г. N 162 "Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия". М.: Генеральная прокуратура Российской Федерации, 2011.

Монографии, учебники, статьи

Григорьев В. Н. Задержание подозреваемого. М.: Учебно-консультационный центр "ЮрИнфоР", 1999. Григорьев В. Н., Победкин А. В., Яшин В. Н. Уголовный процесс: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Эксмо, 2008. Гриненко А. В. Обоснованность задержания и заключения под стражу по УПК РФ // Журнал российского права. 2003. N 9. Практика применения Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Актуальные вопросы судебной практики, рекомендации судей Верховного Суда Российской Федерации по применению уголовно-процессуального законодательства на основе новейшей судебной практики / Под ред. В. М. Лебедева. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2011. Кутюхин И. В. Фактический состав правоотношения по возбуждению уголовного дела // Современные проблемы расследования преступлений. Волгоград, 1992. Строгович М. С., Алексеева Л. Б., Ларин А. М. Советский уголовно-процессуальный закон и проблемы его эффективности. М., 1979. Уроки реформы уголовного правосудия в России (по материалам работы Межведомственной рабочей группы по мониторингу УПК РФ и в связи с пятилетием его принятия и введения в действие): Сб. ст. и мат. / Отв. ред. А. Е. Лебедев и Е. Б. Мизулина; научн. ред. Е. Б. Мизулина. М.: Норма, 2007.

Диссертационные исследования

Попков Н. В. Задержание и подозреваемого и обвиняемого как вид государственного принуждения: Дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2007. Цоколова О. И. Теория и практика задержания, ареста и содержания под стражей в уголовном процессе: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 2007.

------------------------------------------------------------------

Название документа