Концепция снятия корпоративного покрова: реализация ее основных положений в действующем законодательстве и проекте изменений Гражданского кодекса РФ

(Ломакин Д. В.) («Вестник ВАС РФ», 2012, N 9) Текст документа

КОНЦЕПЦИЯ СНЯТИЯ КОРПОРАТИВНОГО ПОКРОВА: РЕАЛИЗАЦИЯ ЕЕ ОСНОВНЫХ ПОЛОЖЕНИЙ В ДЕЙСТВУЮЩЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ И ПРОЕКТЕ ИЗМЕНЕНИЙ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РФ <1>

Д. В. ЛОМАКИН

——————————— <1> Статья написана с использованием материалов СПС «КонсультантПлюс» и «Гарант».

Ломакин Дмитрий Владимирович, доцент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, доктор юридических наук.

В статье описаны суть и условия применения доктрины снятия корпоративного покрова в Англии и США. Автор исследует вопрос о том, как эта доктрина реализована в нормах действующего российского законодательства об основных и дочерних обществах и в нормах проекта ГК РФ о контролирующих и подконтрольных юридических лицах.

Ключевые слова: снятие корпоративного покрова, основное и дочернее общество, контролирующее лицо, подконтрольное лицо.

I. Не будет большим преувеличением утверждение о том, что корпоративное право переживает в настоящий момент свое второе рождение. Причем сказанное справедливо в отношении корпоративного права и как науки, и как подотрасли гражданского права. В дореволюционный период, безусловно, был целый ряд выдающихся исследований в этой сфере. Достаточно сослаться на труды А. И. Каминки <2>, П. А. Писемского <3>, Л. И. Петражицкого <4>, И. Т. Тарасова <5> и многих других ученых. Показательно, что российский опыт того времени стал предметом изучения и за рубежом <6>. ——————————— <2> Каминка А. И. Акционерные компании: юридическое исследование. Т. 1. СПб., 1902; Он же. Основы предпринимательского права. Пг., 1917; Он же. Очерки торгового права. М., 2002. <3> Писемский П. А. Акционерные компании с точки зрения гражданского права. М., 1876. <4> Петражицкий Л. И. Акционерная компания: акционерные злоупотребления и роль акционерных компаний в народном хозяйстве. По поводу предстоящей реформы акционерного права: экономическое исследование. СПб., 1898. <5> Тарасов И. Т. Учение об акционерных компаниях. М., 2000. <6> Подробнее об этом см.: Owen T. C. The Corporation under Russian Law, 1800 — 1917. A Study in Tsarist Economic Policy. N. Y., 1991.

К сожалению, в последующем в связи с известными событиями накопленный опыт оказался невостребованным. Краткий период НЭПа, которому наука корпоративного права обязана несколькими интересными работами <7>, не в счет. ——————————— <7> См., напр.: Вольф В. Ю. Основы учения о товариществах и акционерных обществах. М., 1927; Израэлит М. Н. Акционерные общества. Правовые основания деятельности акционерных обществ (с участием и без участия государственного капитала) / Под ред. В. Ю. Вольфа, И. Я. Цейликмана. М., 1927; Руднев П. А. Анализ прав и обязанностей акционеров. М., 1927 и др.

Перестройка и первое постперестроечное десятилетие — это главным образом период накопления эмпирического знания. Теперь, когда уже даже в проекте Федерального закона N 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — проект) предлагается закрепить базовые категории корпоративного права, разработанные ранее в научной литературе <8>, пришла пора теоретического осмысления накопившихся проблем, которых, к сожалению, немало. ——————————— <8> См., напр.: Ломакин Д. В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М., 2008.

Эта задача не может быть решена без изучения богатого зарубежного опыта. Не случайно в Указе Президента РФ от 18.07.2008 N 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» ставится цель по сближению положений Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) с правилами регулирования соответствующих отношений в праве Европейского союза и использованию в гражданском законодательстве РФ новейшего положительного опыта модернизации гражданских кодексов ряда европейских стран. Обращение к европейскому опыту, прежде всего континентальному, оправдано исторически. Общеизвестно, что законодательство ведущих стран, входящих в романо-германскую правовую семью, главным образом Германии, оказывало существенное влияние на развитие российской системы права. Очевидно, сказанное не означает, что соответствующий опыт Англии и США должен изучаться по остаточному принципу. Это утверждение особенно справедливо применительно к корпоративному праву или праву компаний (corporate (company) law). В современном цивилизованном мире, где границы все чаще превращаются в условность, английское и американское корпоративное право занимают лидирующие позиции. Многие конструкции, в первую очередь в сфере корпоративного управления (corporate governance), с успехом внедряются в системы права континентальных европейских государств. Наша страна здесь не исключение. Например, в основе механизма защиты акционерами прав акционерного общества, нарушенных членами совета директоров или исполнительных органов общества, который предусмотрен абзацем первым п. 5 ст. 71 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО), лежит конструкция так называемого косвенного, или производного, иска (derivative suit). Получила отражение в российском законодательстве и другая концепция английского и американского корпоративного права, известная под наименованием piercing (lifting) the corporate veil. Достаточно обратиться к положениям п. 2 ст. 105 ГК РФ, абзацев второго, третьего п. 3 ст. 6 Закона об АО, абзацев второго, третьего п. 3 ст. 6 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО). На русский язык указанное словосочетание переводится по-разному: «снятие корпоративной маски» <9>, «протыкание корпоративной вуали» (при использовании термина piercing) <10>, «проникновение за корпоративный занавес» <11>, «снятие покрова (маски)», «приподнятие вуали» и т. д. <12>. ——————————— <9> Гражданское право. В 4 т. Общая часть: Учеб. Т. 1 / Под ред. проф. Е. А. Суханова. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2008. С. 305; Сыродоева О. Н. Акционерное право США и России (сравнительный анализ). М., 1996. С. 100. <10> Долинская В. В. К вопросу о защите прав акционерных обществ и акционеров при несостоятельности (банкротстве) // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. N 7. С. 37 — 40. <11> Федчук В. Д. De facto зависимость de jure независимых юридических лиц: проникновение за корпоративный занавес в праве ведущих зарубежных стран. М., 2008. С. X. <12> Полковников Г. В. Английское право о компаниях: закон и практика. М., 2000. С. 22.

О снятии корпоративного покрова речь идет и в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренной решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009 (далее — Концепция). В целом о реализации концепции снятия корпоративного покрова можно говорить применительно к ответственности лиц, контролирующих юридическое лицо, предусмотренной ст. 53.4 проекта. Все варианты перевода так или иначе выражают суть указанной концепции, заключающуюся в том, что при наличии достаточных оснований правоприменитель может пренебречь фундаментальным признаком корпорации, ее самостоятельностью и независимостью, в том числе и по отношению к своим участникам (членам). Поскольку он исключает ответственность участников (членов) корпорации по ее обязательствам, постольку игнорирование этого признака, наоборот, позволит возложить ответственность на тех участников (членов) корпорации, чей контроль над ней по существу стал доминированием, превратившим юридическое лицо в «другое я» (alter ego) названных лиц. В этом случае корпоративная структура используется лишь в качестве некоего покрова, маскирующего действия и интересы реальных субъектов. Совершенно ясно, что в целях осуществления правосудия такой покров должен быть снят. Для некоторых отечественных субъектов предпринимательской деятельности, ведущих самостоятельно либо через свои аффилированные структуры бизнес за границей и устанавливающих подведомственность споров со своим участием английским судам, уже сегодня необходимо знание концепции снятия корпоративного покрова. Наглядным примером может служить акт, принятый Апелляционным судом Англии и Уэльса, которым была оставлена без удовлетворения апелляционная жалоба VTB Capital PLC — дочерней компании ВТБ на отказ в рассмотрении ее иска к управляющему партнеру инвестиционного фонда Marshall Capital Partners Константину Малофееву на сумму более 225 млн. долл. США. В 110-страничном решении суд подробно рассмотрел все доводы заявителя, среди которых особое место занимали аргументы, опирающиеся на концепцию снятия корпоративного покрова, и не нашел достаточных оснований для ее применения по отношению к К. Малофееву <13>. ——————————— <13> См.: www. bailii. org.

Обращение к концепции piercing (lifting) the corporate veil и внедрение соответствующего зарубежного опыта, связанного с ее применением, предполагает учет особенностей тех правопорядков, в которых она появилась и развивалась. В противном случае, как это уже не раз бывало <14>, ребенок будет выплеснут вместе с водой. Важно выявить необходимые и достаточные условия, при наличии которых использование рассматриваемой концепции будет наиболее адекватно обеспечивать интересы кредиторов корпорации за счет имущества контролирующих ее лиц. ——————————— <14> Достаточно вспомнить неловкие попытки внедрения конструкции доверительной собственности (см. Указ Президента РФ от 24.12.1993 N 2296 «О доверительной собственности (трасте)»).

Вопрос не праздный. Реализация благих намерений защиты интересов кредиторов корпорации посредством абсолютизации концепции снятия корпоративного покрова повлечет за собой отрицательные последствия в виде размывания конструкции юридического лица как таковой, что в свою очередь никак не будет способствовать стабильности гражданского оборота. Снятие корпоративного покрова всегда должно оставаться исключением из общего принципа самостоятельности и независимости корпорации, применяемым в особых случаях, когда продекларированная независимость представляет собой очевидную фикцию. Для выявления таких случаев разумно обратиться к первоисточникам. II. Возникновение концепции снятия корпоративного покрова напрямую связано с формированием таких атрибутов корпорации, как самостоятельность и независимость, в том числе по отношению к ее участникам (членам). Принцип самостоятельности корпорации как юридического лица (the separate legal entity principle) проявляется, в частности, в том, что с точки зрения закона она рассматривается в качестве полноценного субъекта права, существующего наряду и независимо от участников (членов). С целью образного выражения сущности этого принципа суды нередко обращаются к известному латинскому изречению: Eripitor persona, manet res — «Человек погибает, дело остается» <15>. В этом смысле корпорация наделена «вечным» существованием (perpetual existence), поскольку ее деятельность не прекращается в связи со сменой состава участников (членов). ——————————— <15> Ramsay I. M., Noakes D. B. Piercing the Corporate Veil in Australia // Company and Securities Law Jornal. 2001. N 19. Р. 251.

Независимость корпорации предполагает наличие у нее самостоятельных интересов, которые далеко не всегда совпадают с интересами отдельных участников (членов). Как отмечалось, следствием этого свойства корпорации является самостоятельная ответственность по своим обязательствам, которая по общему правилу не может быть возложена на ее участников (членов), равно как и наоборот. Подчеркнем, что принцип самостоятельности корпорации возник не сразу. По замечанию В. Д. Федчука, еще в начале XVIII в. в США согласно корпоративному законодательству отдельных штатов участники (члены) корпорации несли полную имущественную ответственность по ее долгам <16>. В Великобритании компании долгое время отождествлялись с общими собраниями участников (членов) <17>. Во многом этому способствовал взгляд на природу корпорации (компании) как на некий особый договор, заключаемый ее участниками (членами) в целях достижения общих целей. Показательно, что до настоящего времени устав компании (the articles of association) рассматривается в английской доктрине в качестве статутного контракта. ——————————— <16> Федчук В. Д. Указ. соч. С. 17. <17> Gower L. C.B. The Principles of Modern Company Law. London, 1954. P. 123 — 125.

Со временем между юридической личностью корпорации и ее отдельными участниками (членами) стали проводить четкое разграничение. В качестве демонстрации торжества принципа самостоятельности и независимости корпорации почти все исследователи приводят хрестоматийное дело Salomon v. Salomon and Co. Ltd., рассмотренное палатой лордов в 1897 г., в котором было обстоятельно обосновано правило о том, что компания как независимое с точки зрения закона лицо несет самостоятельную ответственность по своим обязательствам, следовательно, ее участники (члены) не отвечают по долгам компании своим имуществом <18>. ——————————— <18> Подробнее об этом деле см.: Кибенко Е. Р. Корпоративное право Великобритании: Законодательство. Прецеденты. Комментарии. Киев, 2003. С. 103 — 107.

Заинтересованность в выборе корпоративной формы организации бизнеса стимулировалась некими «привилегиями», предоставляемыми в качестве исключения корпорациям, к которым, бесспорно, можно отнести ограниченную ответственность. Ограничение ответственности участников (членов) корпорации, выразившееся в возложении на них лишь риска утраты вкладов, сделанных в ее уставный капитал, получило признание основного свойства данной организационно-правовой формы юридического лица <19>. Вместе с тем участники (члены) стали рассматриваться по отношению к корпорации в качестве одной из групп, хотя и привилегированной, но существующей наряду с группами управляющих, кредиторов и наемных работников юридического лица <20>. ——————————— <19> Ribstein L. Deregulation of Limited Liability and the Death of Partnership // Washington Law Quarterly. 1992. Vol. 70. N 2. Р. 457 — 473. <20> Macmillan F. International Corporate Law. London, 2000. P. 21 — 22.

Формирование принципа самостоятельности и независимости корпорации не повлекло за собой его абсолютизации. Уже сам судебный акт, принятый по делу Salomon v. Salomon and Co. Ltd., вызвал далеко не однозначную реакцию английской юридической общественности. В адрес судебной инстанции посыпались упреки в том, что она приняла решение, создающее для мошенников предпосылки избегать посредством корпоративной структуры персональной ответственности за свои собственные действия <21>. ——————————— <21> Farrar’s Company Law. London, 1998. P. 68.

Вместе с тем сложно было отрицать и экономическую зависимость корпораций от своих участников (членов), формирующих на первоначальном этапе имущественную основу юридического лица. Вопросы вызывали и ситуации, когда организационная структура юридического лица использовалась участниками (членами) корпорации исключительно с целью прикрытия собственных мошеннических действий. Проблема стала еще более острой, когда от ее решения стали зависеть публичные интересы. Во время Первой мировой войны в странах Антанты были приняты законы о секвестировании имущества, принадлежавшего германским подданным. С формальной точки зрения многие корпорации (компании), контролируемые немцами, не подпадали под сферу действия принятых актов, так как корпорация (компания) признавалась независимой от своих участников (членов) и была полностью самостоятельным образованием <22>. Тогда английская палата лордов и Верховный суд США, применяя нормы законов, регламентирующих торговлю с неприятелем (trading-with-the-enemy statute (Great Britain), trading-with-the-enemy act (USA)), в целях определения подлинной «национальности» корпораций (компаний) стали брать за основу не место их государственной регистрации, а гражданство (подданство) контролирующих их участников (членов), тем самым игнорируя формально-юридическую самостоятельность и независимость юридических лиц <23>. ——————————— <22> Более подробно об этом см.: Ломакин Д. В. Акционерные общества — самостоятельные субъекты права как участники отношений зависимости // Очерки теории акционерного права и практики применения акционерного законодательства. М., 2005. С. 69 — 70. <23> Henn H. G. Handbook of the Law of Corporations and Other Business Enterprises. St. Paul, Minn., 1961. P. 204.

Несмотря на все эти обстоятельства, вопрос о полном отказе от статутного принципа самостоятельности и независимости корпорации (компании) серьезно не рассматривался. В то же время нужно было что-то делать для разрешения тех конфликтных ситуаций, когда его буквальное применение шло вразрез с интересами правосудия. Не применять здесь статутный принцип, игнорируя корпоративную структуру, рассматривая ее лишь в качестве маски или покрова, означало нарушить закон, а применять — создавать несправедливые судебные акты. Сочетание этих взаимоисключающих подходов заводило в тупик. Однако выход был найден. В исключительных случаях с учетом всех обстоятельств дела суды могли не брать в расчет принцип самостоятельности (независимости) корпорации и отступать от правила о ее ограниченной ответственности, возлагая ответственность по обязательствам юридического лица на контролирующих его участников (членов). Изначально эта возможность не могла быть реализована в полном объеме в рамках статутного права (statutory law). Но для ее осуществления вполне подходило право справедливости (equity law), благодаря которому у заинтересованных лиц, главным образом кредиторов корпорации, появились соответствующие средства судебной защиты (equitable remedy), как раз и заключающиеся в снятии корпоративного покрова <24>. ——————————— <24> Заметим, однако, что в вопросе об отнесении механизма снятия корпоративных покровов к средствам судебной защиты по праву справедливости в англоязычной научной литературе существуют разногласия. Подробнее об этом см.: Bainbridge S. M. Corporate Law. 2nd ed. Foundation Press; Thomson West, 2009. P. 48.

Применяя такие средства, суды в своих решениях дают разнообразные характеристики корпорациям, которым отказано в признании свойства самостоятельности и независимости по отношению к своим участникам (членам). Это и «сухая оболочка» (dry shell), и «марионетка» (dummy), а также «фикция» (fiction), «кукла» (puppet), «подделка» (sham), «орудие» (tool), «увертка» (subterfuge) и другие подобные им наименования <25>. ——————————— <25> Henn H. G. Op. cit. P. 203.

Сама процедура снятия корпоративного покрова традиционно обозначается четырьмя основными терминами. Два из них уже упоминались: piercing the corporate veil и lifting the corporate veil. Третий термин — going behind the corporate veil — переводится обычно как проникновение за корпоративный покров (занавес). Четвертый термин — looking behind the corporate veil — означает заглядывание за корпоративный покров (занавес). Обычно все эти термины употребляются в качестве синонимов, выражающих правовую природу одного и того же явления. Однако из этого правила встречаются исключения. Так, нередки случаи, когда, используя термин piercing the corporate veil, суд констатирует тот факт, что данная корпорация в силу определенных фактических обстоятельств стала лишь орудием в руках отдельных лиц, главным образом своих участников (членов), в связи с чем ее права, обязанности и деятельность не имеют самостоятельного значения и, соответственно, являются правами, обязанностями и деятельностью указанных лиц. В то же время остальные термины употребляются с целью выявления реальных субъектов, скрывающихся за корпоративным покровом (занавесом), чьи интересы реализуются посредством корпоративной структуры. Такое проникновение за корпоративный покров (занавес) может осуществляться для достижения самых разных правовых целей <26>. ——————————— <26> French D., Mayson S., Ryan C. Company Law. Oxford University Press, 1998. P. 140; Ramsay I. M., Noakes D. B. Op. cit. P. 253.

Вместе с тем встречается характеристика термина piercing the corporate veil как современного. Она была дана еще в 1973 г. Термин же lifting the corporate veil, напротив, в 1987 г. был назван устаревшим <27>. ——————————— <27> Ramsay I. M., Noakes D. B. Op. cit.

III. Порядок применения концепции снятия корпоративного покрова еще менее определен, чем термины, используемые для ее характеристики. Одна из первых попыток ее обоснования и выявления закономерностей применения была предпринята в 1912 г. на страницах ведущего американского юридического издания Columbia Law Review, основанного одиннадцатью годами ранее <28>. С тех пор было опубликовано немало исследований по этой теме. Почти в каждой монографии по корпоративному праву или праву компаний анализу рассматриваемой концепции уделяется пристальное внимание. Но единого понимания концепции снятия корпоративного покрова, унифицированных условий для ее применения на практике не выработано до сих пор ни в Великобритании, ни в США. Это обстоятельство особенно важно учитывать при проведении реформы отечественного корпоративного права, чтобы избежать соблазна запастись готовыми рецептами. ——————————— <28> Bainbridge S. M. Op. cit. P. 49.

Сложившаяся ситуация обусловлена прежде всего тем, что снятие корпоративного покрова никогда всерьез не рассматривалось ни ведущими учеными-правоведами, ни большинством представителей судейского корпуса в качестве некоего общего правила, имеющего четкое определение и единый механизм реализации. Скорее наоборот, данная концепция изначально трактовалась как набор исключений из принципа самостоятельности и независимости корпорации, призванных объяснить случаи отказа от признака ограниченной ответственности юридического лица <29>. Перечень таких исключений разнился существенным образом в зависимости от фактических обстоятельств дела, рассматриваемых судом <30>. Специфика конкретных дел не добавляла определенности концепции снятия корпоративного покрова, а, напротив, делала ее границы еще более размытыми. ——————————— <29> Подробнее об этом см.: Bevans N. R. Business Organizations and Corporate Law. Delmar Learning. N. Y., 2007. P. 275; Cahn A., Donald D. Comparative Company Law. Text and Cases on the Laws Governing Corporations in Germany, The UK and The USA. Cambridge University Press, 2010. P. 628 e. t.c. <30> Mann R. A., Roberts B. S. Business Law. 15th ed. South-Western; Gengage Learning, 2012. P. 686.

Не удивительно, что сам термин «снятие корпоративного покрова» нередко характеризуется в научной литературе и даже в судебных актах в качестве своеобразного ярлыка, обозначающего нечто, известное лишь посвященным (esoteric label) <31>. Отсутствие единого стандарта для применения рассматриваемой концепции позволило Бенджамину Кардозо, судье Нью-Йоркского апелляционного суда, еще в 1926 г. назвать ее доктриной, окутанной туманом из метафор <32>. С тех пор мало что изменилось. ——————————— <31> Ramsay I. M., Noakes D. B. Op. cit. P. 254. <32> Bainbridge S. M. Op. cit. P. 52.

Однако сказанное не означает, что практическая реализация данной концепции никак не регламентирована и осуществляется хаотично. В Великобритании и США десятилетиями вырабатывались типовые основания, при наличии которых можно было бы говорить о правомерности отступления от принципа самостоятельности и независимости корпорации (компании). Прежде чем подробнее на них остановиться, целесообразно обратиться к фабуле ставшего хрестоматийным дела, в котором была обстоятельно обоснована необходимость применения концепции снятия корпоративного покрова <33>. Гражданин Валковский был сбит в Нью-Йорке такси, эксплуатируемым Seon Cab Corp. — одной из десяти корпораций, контролируемых мажоритарным акционером Карлтоном. Ответственность каждой корпорации была застрахована на требуемую законом минимальную сумму 10 000 долл. США, кроме того, каждое юридическое лицо обладало двумя недорогими автомобилями. Таким образом, даже имущества всех десяти корпораций Карлтона, включая суммы страховых возмещений, если бы на него могло быть обращено взыскание, было бы недостаточно для удовлетворения иска о возмещении вреда, заявленного Валковским на сумму 500 000 долл. США. Не удивительно, что требования Валковского были обращены непосредственно к Карлтону, имущество которого позволяло полностью рассчитаться с истцом. ——————————— <33> Bainbridge S. M. Op. cit. P. 50 — 52.

Для удовлетворения иска Валковскому было необходимо доказать, что в его деле есть достаточные основания для неприменения принципа самостоятельности и независимости, исключающего возможность возложения на участников (членов) корпорации ответственности по ее обязательствам. Иными словами, Валковский должен был обосновать использование в отношении Seon Cab Corp. концепции снятия корпоративного покрова. В основу позиции Валковского был положен аргумент, заключающийся в том, что все корпорации Карлтона хотя и являются формально независимыми и самостоятельными юридическими лицами, но в то же время представляют собой составные части единого предприятия, посредством которого Карлтон осуществляет оказание услуг по перевозке пассажиров. Кроме того, Валковский утверждал, что Карлтон разделил свой единый бизнес между различными юридическими лицами с целью умышленного введения потребителей услуг в заблуждение относительно реального субъекта, обеспечивающего их предоставление. Суд отверг доводы истца, указав, что осуществление единого бизнеса посредством множества корпораций само по себе еще не является достаточным основанием для возложения на акционера, контролирующего эти корпорации, ответственности по их обязательствам. В дополнение к этому суд не нашел в действиях Карлтона признаков обмана потребителей. Апелляционный суд в целом поддержал позицию нижестоящего суда относительно оценки доводов Валковского, однако возвратил дело в первую инстанцию, не исключив при этом применение к Seon Cab Corp. концепции снятия корпоративного покрова. Для этого Валковскому была предоставлена возможность подать дополнения к первоначальному иску, содержащие иные доказательства, которые бы позволили суду обратиться к этой концепции. Они должны были подтвердить тот факт, что Seon Cab Corp. не имеет ни собственных целей, ни собственных интересов и представляет собой «другое я» (alter ego) Карлтона, в связи с чем используется последним лишь как инструмент для решения собственных задач. Валковский воспользовался предоставленной возможностью, после чего Карлтон был вынужден пойти на уступки и заключить с ним мировое соглашение. Таким образом, в данном случае американский суд подтвердил позицию, высказанную еще в XIX в. в Англии по делу Salomon v. Salomon and Co. Ltd. <34>, согласно которой само по себе стремление участника (члена) корпорации (компании) воспользоваться в собственных целях привилегиями ограниченной ответственности еще не является достаточным основанием для снятия корпоративного покрова. Для использования этой концепции требуется нечто большее, а именно доказательство того, что de jure самостоятельная и независимая корпорация (компания) de facto трансформировалась в инструмент, используемый исключительно в целях реализации интересов иных лиц. Поэтому Карлтон правомерно диверсифицировал свои предпринимательские риски посредством разделения активов между разными юридическими лицами. Основанием для ответственности по обязательствам контролируемой им корпорации послужило совсем не это обстоятельство, а то, что Seon Cab Corp. фактически превратилась в его агента, лишенного самостоятельной воли и интересов, реализующего вовне волю и интересы принципала. ——————————— <34> Dine J. Company Law. 5th ed. Palgrave Macmillan, 2005. P. 33.

Заметим, что субъектами ответственности по обязательствам корпорации в рамках концепции снятия корпоративного покрова выступают, как правило, ее участники (члены), однако в таком качестве могут выступать и иные лица, контролирующие деятельность юридического лица, например его директора. Особенно актуально расширение этого субъектного состава в делах о банкротстве. Вместе с тем наиболее часто проблема применения концепции снятия корпоративного покрова встает в делах, где иск по обязательствам корпорации (компании) предъявляется именно к ее участникам (членам). Залогом удовлетворения такого иска является доказанность факта использования корпоративной организации в качестве инструмента, фактически не имеющего собственных прав и обязанностей, отличных от прав и обязанностей участников (членов). В практике американских судов корпорация традиционно признается инструментом, если к ней применимы критерии, составляющие особый стандарт (правило), характеризующий такой инструмент и известный как instrumentality rule. Нередко этот стандарт именуется доктриной «другого я» (alter ego doctrine). Обычно выделяются три таких критерия <35>. ——————————— <35> Bainbridge S. M. Op. cit. P. 53 — 54.

Во-первых, корпорация должна находиться под контролем лица, за счет имущества которого ее кредиторы намереваются удовлетворить свои исковые требования. В данном случае речь идет не просто о влиянии, которое может быть оказано на корпорацию со стороны указанного лица, а о его полном доминировании над юридическим лицом, позволяющем определять порядок получения доходов и осуществления расходов корпорации, а также основные направления ее деятельности <36>. Итогом такого доминирования должно стать фактическое прекращение деятельности корпорации в качестве самостоятельного субъекта права, утрата собственной воли и интересов, отличных от воли и интересов контролирующих ее лиц. Корпорация становится своеобразным проводником интересов таких субъектов и не более того. Доминирование может быть обусловлено различными обстоятельствами: преобладающим участием в уставном капитале корпорации отдельных участников (членов), объемом управленческих правомочий, принадлежащих директорам, и иными факторами. ——————————— <36> См.: Bainbridge S. M. Op. cit. P. 52; Gevurtz F. A. Corporation Law. 2nd ed. Thomson Reuters, 2010. P. 75 — 77.

Во-вторых, осуществляя доминирование над корпорацией, контролирующее лицо должно преследовать цель достижения неправомерного результата, который может выра жаться, например, в обмане кредиторов или ином нарушении их прав и охраняемых законом интересов. Наконец, в-третьих, необходимо фактическое достижение указанного результата, иными словами, доминирование контролирующего корпорацию лица должно привести к нарушению прав и интересов ее кредиторов. Приведенные критерии не имеют абсолютного характера и могут несколько изменяться в разных штатах в процессе использования судами концепции снятия корпоративного покрова <37>. Так, в Калифорнии и Иллинойсе суды прибегают к рассматриваемой концепции, если истцу удалось доказать следующие обстоятельства: корпорация фактически является «другим я» (alter ego) контролирующего ее лица или агентом, реализующим его интересы вовне; отказ в удовлетворении иска на основании принципа независимости и самостоятельности корпорации, обусловливающего ограниченный характер ответственности, приведет к вынесению неправосудного решения, поскольку будет способствовать одобрению обмана или иным образом будет не соответствовать критерию справедливости. ——————————— <37> Bainbridge S. M. Op. cit. P. 54 — 56.

В Вирджинии корпоративный покров снимается при установлении факта доминирования со стороны контролирующего лица, которое влечет за собой утилитарное использование им корпорации в качестве инструмента для достижения собственных целей. Однако во всех случаях, в каком бы штате ни применялась alter ego doctrine, установления одного лишь факта доминирования над корпорацией недостаточно для снятия корпоративного покрова. В дополнение как минимум требуется подтверждение того, что доминирование повлекло за собой трансформацию корпорации в «другое я» контролирующего лица. Нетрудно убедиться, что названные критерии носят в основном оценочный характер и, конечно же, их применение требует от судей высочайшей квалификации. Применяя указанный стандарт, суды принимают во внимание дополнительные факторы, влияющие на возможность обращения к концепции снятия корпоративного покрова. Перечень их чрезвычайно длинный и разнообразный. Имеет смысл остановиться лишь на некоторых факторах, имеющих определяющее значение при возложении ответственности по обязательствам корпорации на контролирующего субъекта. 1. Прежде всего имеет значение разновидность корпорации, которую истец — ее кредитор квалифицирует в качестве инструмента для реализации интересов контролирующих лиц. Очевидно, что закрытую корпорацию в силу особенностей организационной структуры гораздо легче использовать в качестве инструмента, чем открытую (публичную). Поэтому в подавляющем большинстве случаев суды применяют концепцию снятия корпоративного покрова в отношении закрытых корпораций <38>. Использование названной концепции применительно к открытым (публичным) корпорациям — редкое исключение, встречающееся в случаях, когда материнская корпорация привлекается к ответственности по обязательствам дочерней корпорации <39>. ——————————— <38> Palmiter A. R. Corporations. Examples and Explanations. 5th ed. N. Y., 2006. P. 554. <39> Bainbridge S. M. Op. cit. P. 49 — 50.

2. При квалификации корпорации в качестве инструмента важное значение имеет природа исковых требований, предъявляемых к контролирующим ее лицам <40>. Так, в делах о возмещении вреда, причиненного деликтом (tort cases), одним из факторов, с которым связывается возможность применения концепции снятия корпоративного покрова, является разумность или неразумность действий корпорации по страхованию своей деликтной ответственности. В последнем случае, когда корпорация неадекватно оценивает страховые риски, в результате чего суммы полученного страхового возмещения не хватает для удовлетворения требования кредитора, как в деле Валковского против Карлтона, шансы на использование рассматриваемой концепции возрастают. Несомненно, здесь имеется в виду ситуация, когда собственного имущества корпорации недостаточно для возмещения причиненного вреда <41>. ——————————— <40> См.: Gevurtz F. A. Op. cit. P. 72 — 74; O’Kelley Ch. R.T., Thompson R. B. Corporations and Other Business Associations. Cases and Materials. 5th ed. N. Y., 2006. P. 544 — 565. <41> Hamilton R. W. The Law of Corporations in a Nutshell. 5th ed. St. Paul, Minn., 2000. P. 139.

В делах по спорам из договоров (contract cases), напротив, особое значение придается разумности действий кредиторов корпорации. Суды исходят из того, что, в отличие от деликтных правоотношений, в договорные правоотношения кредитор корпорации вступает по собственной воле, в связи с чем должен позаботиться о надлежащей оценке ее имущественного состояния и в случае необходимости потребовать применения обеспечительных мер, например личных гарантий (договора поручительства) участников (членов) корпорации. Если этого не происходит, то разумность действий кредитора может быть поставлена под сомнение, что в свою очередь способно повлечь за собой отказ в удовлетворении его требований к лицам, контролирующим корпорацию. Исключения составляют случаи, когда корпорация, предоставляя информацию о своих активах, действовала недобросовестно <42>. ——————————— <42> Ibid. P. 138.

В свое время было проведено статистическое исследование применения концепции снятия корпоративного покрова в делах о возмещении вреда и нарушении договорных обязательств <43>. Снятие корпоративного покрова произошло в 42% дел по спорам из договоров и в 31% дел по спорам из деликтов. Однако к такому результату следует относиться осторожно, поскольку он был получен исходя из анализа 779 дел по спорам из договоров и лишь 226 дел по спорам из деликтов. Тем более что некоторые авторы, напротив, утверждают, что суды гораздо охотнее обращаются к концепции снятия корпоративного покрова, рассматривая споры о возмещении вреда, поскольку кредитор корпорации по договору, как уже отмечалось, заранее может побеспокоиться о гарантиях своих интересов, затребовав применения обеспечительных мер <44>. ——————————— <43> Hamilton R. W. Op. cit. P. 141 — 142. <44> Bainbridge S. M. Op. cit. P. 56.

3. Требование к правовому положению ответчика, позволяющему ему осуществлять доминирование над корпорацией, изначально нивелирует возможность удовлетворения исковых требований в отношении отдельных субъектов. Так, шансы удовлетворения требований истца по обязательствам корпорации за счет имущества миноритарного акционера практически равны нулю <45>. ——————————— <45> Ibid. P. 57.

4. Следующим фактором является система тестов, представляющая собой так называемый длинный список (laundry list), или подробный перечень, типовых ситуаций, при наличии которых возможно снятие корпоративного покрова. Содержание этого списка зависит от особенностей правоприменительной практики того или иного штата. Его применение актуально в делах по искам к контролирующим участникам (членам) корпорации, связанным с возложением на них ответственности по ее обязательствам. Это утверждение особенно справедливо в отношении дел по спорам об ответственности материнских корпораций по долгам дочерних. Примерами указанных типовых ситуаций могут быть следующие <46>: ——————————— <46> Hamilton R. W. Op. cit. P. 148 — 149.

а) при осуществлении управленческих правомочий материнская корпорация действует вопреки принципу добросовестности. Иллюстрацией может служить случай, когда доходы от предпринимательской деятельности аккумулируются в материнской корпорации, а все расходы возлагаются на дочернюю структуру; б) в отношениях с третьими лицами дочерняя корпорация регулярно представляется в качестве филиала или представительства материнской структуры, а не как самостоятельное юридическое лицо; в) в дочерней корпорации не соблюдаются корпоративные процедуры, без которых обычная деятельность юридического лица невозможна. Например, дочерняя корпорация начинает свою деятельность без должного проведения регистрационных процедур или не осуществляет созыв общего собрания участников (членов), а также не проводит заседания совета директоров. Сюда же можно отнести случаи, когда участники (члены) корпорации не разграничивают имущество юридического лица и собственное, используют свои средства для покрытия расходов корпорации и наоборот без соответствующего оформления в рамках бухгалтерского учета и т. д. <47>; ——————————— <47> Hamilton R. W. Op. cit. P. 145 — 147.

г) обе корпорации осуществляют связанную предпринимательскую деятельность, имеющую общие цели и задачи; д) невозможно определить, какие из заключенных сделок были совершены к выгоде дочерней корпорации, а какие — к основной. В правоприменительной практике штата Калифорния насчитывается до 20 таких ситуаций, в рамках которых моделируются отдельные разновидности поведения доминирующих участников (членов) и подконтрольных корпораций <48>. ——————————— <48> Bainbridge S. M. Op. cit. P. 58 — 59.

5. Недостаточность активов корпорации или неадекватная капитализация (undercapitalization, inadequate capitalization) <49>. Этот фактор заключается прежде всего в том, что собственного имущества корпорации недостаточно для удовлетворения всех требований кредиторов. Однако этим дело не ограничивается. Основное назначение данного фактора — выявление несоответствия стоимости активов корпорации природе рисков, сопровождающих деятельность, которую она ведет. Разумеется, невозможно предусмотреть все риски, но речь должна идти о тех из них, которые мог бы разумно предвидеть обычный человек, обладающий уровнем знаний, необходимым для осуществления соответствующего вида деятельности, так называемый средний участник гражданского оборота (reasonable man). ——————————— <49> См.: Hamilton R. W. Op. cit. P. 142 — 145; Gevurtz F. A. Op. cit. P. 90 — 101; Palmiter A. R. Op. cit. P. 558; Cox J. D., Hazen T. L. Corporations. 2nd ed. N. Y., 2003. P. 99 — 116.

Таким образом, в определении этого фактора особую роль играет судейское усмотрение. Исключение составляют случаи, когда законодательство какого-нибудь штата устанавливает минимальные требования к величине уставного капитала корпорации. Несоблюдение этих требований изначально рассматривается как недостаточность активов. В литературе нередко отмечается, что для использования этого фактора при обращении к концепции снятия корпоративного покрова необходимо выявить причину недостаточности активов корпорации, которая должна быть обусловлена действиями контролирующего лица. Так, о неадекватной капитализации будет свидетельствовать систематическое выведение прибыли, получаемой корпорацией, и распределение ее в виде дивидендов на основании решений, принятие которых было обеспечено мажоритарным акционером <50>. ——————————— <50> Bainbridge S. M. Op. cit. P. 61 — 63.

IV. Использование концепции снятия корпоративного покрова направлено на защиту интересов кредиторов корпорации, не способной рассчитаться собственным имуществом по принятым на себя обязательствам. Игнорирование судом юридической личности корпорации позволяет обеспечить удовлетворение потребностей ее кредиторов за счет активов контролирующих корпорацию лиц, в качестве которых в подавляющем большинстве случаев выступают мажоритарные акционеры. Однако возможна противоположная ситуация, когда игнорирование судом юридической личности корпорации происходит уже в интересах ее участников (членов). В данном случае происходит так называемое обратное снятие корпоративного покрова (reverse veil piercing). Иллюстрацией к сказанному может служить дело Фрэнка Фармера — мажоритарного акционера корпорации Family Farms, Inc. <51>. Указанная корпорация получила кредит в банке на сумму 1 млн. долл. США под залог земельного участка и фермерского дома. Поскольку обязательство по возврату кредита не было исполнено своевременно, банк попытался обратить взыскание на предмет залога. Однако по Закону штата Миннесота о приусадебных хозяйствах (Minnesota’s Farm Homestead Act) земельные участки сельскохозяйственного назначения площадью до 80 акров (около 32,4 га), принадлежащие физическим лицам, освобождались от обращения на них взыскания. Неудивительно, что Фрэнк Фармер пытался доказать, что Family Farms, Inc. является инструментом в его руках, соответственно, все активы, в том числе и земельный участок, формально числящиеся за корпорацией, фактически являются его собственностью. ——————————— <51> Bainbridge S. M. Op. cit. P. 65 — 66.

Было установлено, что он использовал имущество корпорации как свое собственное, присваивал всю полученную прибыль посредством выплаты дивидендов и не проводил необходимые корпоративные процедуры. Суд признал Family Farms, Inc. инструментом, посредством которого мажоритарный акционер реализовывал свои интересы, его «другим я» (alter ego) и отказал в обращении взыскания на земельный участок. Интересно, что суд не усомнился в том, что, принимая такое решение, он не нарушает интересы банка. Говоря о противоположной концепции, следует заметить, что снятие корпоративного покрова может быть осуществлено в интересах не только контролирующих корпорацию участников (членов), но и иных лиц. В качестве таких субъектов обычно выступают кредиторы мажоритарных акционеров, стремящиеся к увеличению имущественной массы своих должников за счет активов юридического лица. Подобная практика, в частности, получила широкое распространение в штате Вирджиния <52>. ——————————— <52> Ibid. P. 67.

Стремление контролирующих корпорацию (компанию) участников (членов) убедить суд в игнорировании ее юридической личности в целях защиты собственных интересов нередко наблюдается и в Великобритании. Однако такой подход не всегда находит поддержку у судов. Примером может служить дело Макауры <53>. ——————————— <53> Dine J. Op. cit. P. 30.

Он продал компании строевой лес, предварительно застраховав его на свое имя. Замена страхователя оформлена не была. Макаура владел практически всеми акциями компании-покупателя и являлся ее основным кредитором по денежным обязательствам. Когда весь лес был уничтожен пожаром, Макаура обратился к страховщику с требованием выплаты страхового возмещения, но получил отказ в связи с тем, что после продажи леса он утратил интерес в сохранности застрахованного имущества. В судебной инстанции Макаура пытался представить компанию — покупателя леса в качестве своего «другого я» (alter ego) или инструмента, но палата лордов не посчитала его доводы убедительными, отказалась проигнорировать юридическую личность компании и не признала за ним права на получение страхового возмещения. Существуют и иные концепции игнорирования юридической личности корпораций (компаний), тесно связанные с процедурой снятия корпоративного покрова. Игнорирование юридической личности корпорации (компании) имеет особое значение применительно к группе корпораций (компаний), занимающихся ведением общего бизнеса, в связи с чем в экономическом смысле они образуют единое предприятие (enterprise entity) <54>. В данном случае осуществление общего бизнеса предполагает достижение неких унифицированных целей, требующих консолидации активов. ——————————— <54> Hamilton R. W. Op. cit. P. 151 — 152.

Юридическое закрепление этих активов за различными корпорациями (компаниями) представляет собой формальность, не соответствующую экономическим реалиям. В этой связи ответственность по обязательствам одной корпорации (компании) может быть возложена на все корпорации (компании), образующие единое предприятие. Здесь обычно говорят о так называемой ответственности «предприятия» (enterprise liability), которое, строго говоря, не является правосубъектным образованием. Так, в упомянутом ранее деле Валковского против Карлтона речь могла идти именно о такой ответственности, а не о снятии корпоративного покрова, если бы стоимость имущества всех корпораций, контролируемых Карлтоном, позволяла удовлетворить требования Валковского в полном объеме. Такая юридическая конструкция позволяет рассматривать различные корпорации (компании) в качестве единого целого, и, соответственно, иски кредиторов к отдельным юридическим лицам могут стать иском против единого «предприятия». Происходит как бы слияние независимых сущностей, представляющих собой самостоятельные юридические лица, известное в англоязычной литературе как substantive consolidation. Применение этого механизма широко распространено в делах о банкротстве корпораций (компаний) <55>. ——————————— <55> Подробнее об этом см.: Packman S. M. Bankruptcy Law. Substantive Consolidation: When Two Become One. The Effect Upon Debtors and Creditors Can be Far-Reaching and Unanticipated // New Jersey Law Journal. Vol. 1. CLXXXIII — N 10 — INDEX 781. 2006. March 6. P. 1; Семикова Л. Е. Институт substantive consolidation в США как модель материальной консолидации в банкротстве // Вестник гражданского права. 2011. N 1. С. 160 — 198.

Проводя различие между двумя рассматриваемыми концепциями, некоторые правоведы отмечают, что снятие корпоративного покрова позволяет использовать конструкцию так называемой вертикальной ответственности, возлагаемой на контролирующее корпорацию лицо, поскольку юридическое лицо находится здесь в состоянии зависимости. Об ответственности «предприятия», напротив, можно говорить в случае применения мер «горизонтальной» ответственности к нескольким корпорациям, ведущим общий бизнес <56>. ——————————— <56> Bainbridge S. M. Op. cit. P. 68 — 69.

Американские суды применяют много разных критериев, позволяющих обратиться к конструкции ответственности «предприятия». Например, по одному из дел Калифорнийский апелляционный суд, использовав упомянутую концепцию, указал, что обе корпорации являлись частью единого предприятия, имели одних и тех же акционеров, директоров и иных должностных лиц, занимали одно и то же помещение, где располагались одни и те же сотрудники, наконец, ни одна из корпораций не обладала достаточным имуществом для достижения поставленных перед ней целей <57>. ——————————— <57> Ibid. P. 69.

Вместе с тем об ответственности «предприятия» обычно говорят при наличии двух основных признаков. Во-первых, бизнес различных корпораций настолько консолидирован, что обусловлено единством их предпринимательских интересов, что de facto из-за взаимозависимости они прекратили свое самостоятельное существование. Во-вторых, признание таких корпораций независимыми и самостоятельными субъектами фактически повлечет за собой для истца отказ в осуществлении правосудия <58>. Нетрудно убедиться, что к сходным аргументам суды обращаются и при использовании концепции снятия корпоративного покрова, поэтому на практике бывает затруднительно провести четкое разграничение двух конструкций. ——————————— <58> Ibid. P. 69 — 71.

В противоположность сказанному английские суды очень неохотно признают существование взаимосвязанных компаний, действующих иначе, чем простая совокупность самостоятельных юридических лиц. Во многом это обусловлено тем, что английское прецедентное право не признает существование групповых интересов. Правда, в публично-правовых целях, в частности при налогообложении, с признанием группы компаний проблем не возникает <59>. ——————————— <59> Dine J. Op. cit. P. 33 — 34.

Попутно заметим, что наиболее полно отношения, возникающие в рамках группы зависимых акционерных обществ, регламентированы в Германии в рамках так называемого права концернов (Konzernrecht). Даже английские правоведы отдают должное немецкому опыту в этой сфере, который к тому же был положен в основу проекта Девятой Директивы ЕС по праву компаний, посвященной правовому регулированию общественных отношений, складывающихся между различными компаниями, входящими в одну группу <60>. ——————————— <60> Ibid. P. 35 — 36.

V. С учетом вышеизложенного богатый опыт, прежде всего американский, применения концепции снятия корпоративного покрова не должен оставаться без внимания в процессе проведения реформы российского гражданского законодательства, коль скоро мы признали за ней право на существование. Поиск решения проблемы возложения ответственности на субъектов, контролирующих юридическое лицо, в целом характерен для стран с развивающейся экономикой. Ярким примером может служить Китай, где рассматриваемая концепция получила широкое распространение в процессе правоприменения <61>. ——————————— <61> Более подробно см.: Галихайдаров Е. В. Применение доктрины «piercing the corporate veil» в гражданском праве Китайской Народной Республики (ч. 1: Анализ законодательства) // Арбитражный и гражданский процесс. 2010. N 2. С. 27 — 30; Он же. Применение доктрины «piercing the corporate veil» в гражданском праве Китайской Народной Республики (ч. 2: Анализ судебной практики) // Арбитражный и гражданский процесс. 2010. N 5. С. 38 — 41.

Анализируя данный опыт, следует заметить, что он складывался изначально не в рамках статутного права, установившего принцип самостоятельности и независимости корпорации (компании), а вопреки ему, как исключение, сформировавшееся в рамках права справедливости и необходимое в ряде дел для вынесения правосудных решений. Впоследствии, однако, стали приниматься законы, особенно в сфере охраны окружающей среды, где обозначенная конструкция предусматривалась уже непосредственно правовой нормой. Ярким примером может служить американский Закон о всесторонней защите окружающей среды, компенсациях и ответственности при ее загрязнении (Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act (CERCLA)) <62>. ——————————— <62> Bainbridge S. M. Op. cit. P. 57; Hamilton R. W. Op. cit. P. 154 — 156.

Не секрет, что российской правовой системе неизвестно право справедливости, поэтому механизм снятия корпоративного покрова должен быть четко зафиксирован в законе. Пока это сделано в самом общем виде и не без противоречий, о которых подробно говорилось в юридической литературе <63>. Привлечение основного общества (товарищества) к солидарной ответственности по сделкам, совершенным дочерним обществом во исполнение указаний основного общества (товарищества) (абзац второй п. 2 ст. 105 ГК РФ), или применение мер субсидиарной ответственности в случаях, предусмотренных абзацем вторым п. 3 ст. 56 ГК РФ, — большая редкость. Сложности связаны главным образом с процессом доказывания наличия достаточных оснований для возложения указанных видов гражданско-правовой ответственности. ——————————— <63> Ломакин Д. В. Акционерные общества — самостоятельные субъекты права как участники отношений зависимости. С. 67 — 91.

Применительно к солидарной ответственности Высший Арбитражный Суд РФ (далее — ВАС РФ) неоднократно указывал, что для возникновения у основного общества (товарищества) солидарной обязанности с дочерним обществом необходимо наличие совокупности трех условий: два хозяйствующих субъекта должны находиться в отношениях основного и дочернего; основное общество (товарищество) должно иметь право давать обязательные указания для дочернего общества; сделки должны быть заключены во исполнение таких указаний <64>. Неопределенность возникает уже при выявлении первого условия, поскольку критерии определения экономико-правовой связи «основное общество (товарищество) — дочернее» имеют размытое содержание. ——————————— <64> См., напр.: Определение ВАС РФ от 14.12.2011 N ВАС-16604/11 по делу N А76-24034/2010.

Как следует из п. 1 ст. 105 ГК РФ, хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. Это определение вызывает множество вопросов. Например, какой процент участия в уставном капитале дочернего общества можно признать преобладающим? Понятно, что решение этого вопроса будет зависеть от конкретных обстоятельств дела: от количества участников дочернего общества, степени распыленности долей участия между ними и т. д. Тем не менее такой подход законодателя дает неоправданно широкие возможности для толкования приведенной нормы. В частности, в одном из дел суд посчитал, что доля в размере 15% от уставного капитала общества не может свидетельствовать о преобладающем участии <65>. При этом сделанный вывод не был обоснован — видимо, суд руководствовался широко распространенным мнением, что преобладающее участие в уставном капитале не может составлять менее 50% от его величины, хотя, еще раз подчеркнем, фактор преобладающего участия не сводится к четко определенным числовым параметрам, а представляет собой переменную. ——————————— <65> См.: Постановление Федерального арбитражного суда (далее — ФАС) Поволжского округа от 09.03.2007 по делу N А55-11613/2006-27.

В другом деле, по мнению суда, о приобретении юридическим лицом статуса основного общества не могло свидетельствовать то, что оно непродолжительное время владело долей в уставном капитале организации. Далее суд отмечал следующее: «…однако это владение было основано на ничтожных сделках, которые в силу ст. 167 Гражданского кодекса Российской Федерации были недействительны с момента их совершения и не влекли юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с их недействительностью» <66>. ——————————— <66> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.01.2004 по делу N А13-3164/03-16.

С договором, являющимся основанием возникновения экономико-правовой связи «основное общество (товарищество) — дочернее», тоже не все ясно. Какова должна быть природа такого договора? Есть два варианта ответа на этот вопрос, и оба неудачные. Во-первых, это исключительно специальный договор, устанавливающий отношения зависимости между основным и дочерним обществом, своеобразный аналог контракта о контроле, известного германскому праву <67>. Но такой договор неизвестен нашему законодательству и поэтому может претендовать лишь на квалификацию в качестве договора особого рода (sui generis) со всеми вытекающими проблемами, обусловленными его «особостью», понимаемой каждым по-разному. ——————————— <67> Более подробно об этом см.: Федчук В. Д. Указ. соч. С. 146 — 159.

Во-вторых, таким договором может быть признана и обычная гражданско-правовая сделка, условия которой позволяют одной стороне определять решения, принимаемые другой стороной. В пользу такого подхода говорит и давно высказанная позиция ВАС РФ, согласно которой взаимоотношения двух хозяйственных обществ могут рассматриваться как взаимоотношения основного и дочернего общества, в том числе и применительно к отдельной конкретной сделке <68>. Но подобное понимание договора, в результате заключения которого на непродолжительное время возникает экономико-правовая связь «основное общество (товарищество) — дочернее», неизменно заведет в тупик, поскольку в ГК РФ существует множество договорных конструкций, позволяющих одной стороне так или иначе определять решения контрагента. Если все эти конструкции рассматривать через призму положения п. 1 ст. 105 ГК РФ, то основные и дочерние общества будут появляться как грибы после дождя. ——————————— <68> См.: п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Наконец, статусы основного и дочернего обществ могут породить иные основания, перечень которых открыт, главное, чтобы они предоставляли возможность одному хозяйственному обществу определять решения, принимаемые другим обществом. Не стоит удивляться, что подобная неопределенность законодателя трансформировалась в неопределенность судебной практики. Так, в одном из дел суд решил, что статус управляющей компании, заключившей договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа хозяйственного общества, не делает ее основным обществом по отношению к управляемому обществу <69>. В другом деле подход суда оказался прямо противоположным и управляющая компания была признана основным обществом по отношению к управляемой компании — дочернему обществу <70>. ——————————— <69> Здесь в качестве основания возникновения экономико-правовой связи «основное общество — дочернее» можно рассматривать и сам договор о передаче управляющей компании полномочий единоличного исполнительного органа хозяйственного общества (см. Постановление ФАС Уральского округа от 09.07.2008 N Ф09-4806/08-С4 по делу N А47-7988/2006-33гк; Определение ВАС РФ от 24.09.2008 N 12254/08 по делу N А47-7988/2006-33гк). <70> См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 24 — 26.02.2004 по делу N А55-1066/03-42.

Такая неопределенность еще как-то может быть оправдана в рамках англосаксонской правовой системы, поскольку размытость содержания нормы может быть компенсирована прецедентным правом. В России значение роли судебного прецедента возрастает, но даже в рамках цивилистической доктрины он до сих пор не признан источником права, поэтому существующее положение вещей недопустимо. В целях надлежащего гражданско-правового регулирования само существование экономико-правовой конструкции «основное общество (товарищество) — дочернее» может быть оправдано лишь тогда, когда законодателем создан действенный механизм привлечения основного общества (товарищества) к ответственности по долгам дочернего общества. В противном случае появление этой пары лишено смысла. К сожалению, действующее законодательство не позволяет в полной мере решить эту задачу, что наиболее ярко проявляется применительно к акционерным обществам. Солидарная ответственность основного общества (товарищества) обусловлена возможностью давать дочернему обществу обязательные для него указания. В свою очередь, такое право может возникнуть лишь тогда, когда оно предусмотрено в договоре с дочерним обществом или его уставе (абзац второй п. 3 ст. 6 Закона об АО). Таким образом, даже 100-процентное участие в уставном капитале дочернего общества не гарантирует привлечения основного общества (товарищества) к солидарной ответственности по сделкам, заключенным дочерним обществом во исполнение указаний единственного акционера, если право давать такие указания не предусмотрено ни договором, ни уставом. Парадокс. Заметим, что в подавляющем большинстве случаев суды, отказывая в удовлетворении иска о привлечении основного общества (товарищества) к солидарной ответственности по сделкам дочернего общества, указывают в решениях, что истец не доказал наличия у ответчика права давать обязательные для дочернего общества указания или факт совершения сделки во исполнение этих указаний <71>. ——————————— <71> См.: решение Арбитражного суда города Москвы от 10.08.2007 по делу N А40-6344/07-7-33; Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2007 N 09АП-14336/2007-ГК по делу N А40-6344/07-7-33; ФАС Дальневосточного округа от 10.09.2004 N Ф03-А04/04-1/2351; ФАС Московского округа от 03.06.2005, 19.05.2005 N КГ-А40/3973-05; от 06.03.2008 N КГ-А40/688-08 по делу N А40-6344/07-7-33; от 04.05.2009 N КГ-А40/3525-09 по делу N А40-36507/08-5-345; ФАС Уральского округа от 06.10.2009 N Ф09-7577/09-С4 по делу N А71-12128/2008-Г13; ФАС Северо-Кавказского округа от 21.01.2010 по делу N А63-5465/2009; ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.02.2010 по делу N А10-195/2009; ФАС Уральского округа от 18.08.2011 N Ф09-4942/11 по делу N А76-24034/10; Определение ВАС РФ от 09.07.2008 N 8638/08 по делу N А40-6344/07-7-33 и т. д.

При решении вопроса о применении мер субсидиарной ответственности в порядке абзаца второго п. 3 ст. 56 ГК РФ основная сложность связана с доказательством вины основного общества (товарищества) или иных лиц, имеющих право давать обязательные указания либо иным образом имеющих возможность определять действия юридического лица — банкрота <72>. В отношении акционерных обществ форма вины фактически сведена к прямому умыслу, поскольку основное общество (товарищество) должно было «заведомо знать» о негативных последствиях своего влияния на дочернее общество в виде банкротства последнего (абзац третий п. 3 ст. 6 Закона об АО), в результате чего возможность использования института субсидиарной ответственности нивелируется. ——————————— <72> См.: Постановления ФАС Северо-Западного округа от 20.02.2009 по делу N А56-26180/2006; ФАС Западно-Сибирского округа от 18.01.2012 по делу N А67-2366/2009; Определение ВАС РФ от 15.03.2012 N ВАС-2282/10 по делу N А67-2366/2009 и т. д.

Таким образом, помимо размытости содержания правовых норм еще одним недостатком является отсутствие унифицированного применения к основному обществу (товариществу) мер солидарной и субсидиарной ответственности. Стремление избавиться от них частично нашло свое отражение в тексте Концепции. Был сделан общий вывод о том, что положения ГК РФ об основных и дочерних обществах нуждаются в совершенствовании (п. 4.1.7 Концепции). Предлагалось также унифицировать основания ответственности основного общества (товарищества) по долгам дочернего. Особо отмечалось, что указанная ответственность должна наступать во всех случаях, когда она вызвана исполнением дочерним обществом решений основного. Действительно, неясно, почему основное общество (товарищество) должно освобождаться от солидарной ответственности только потому, что его контрольные правомочия не получили закрепления в договоре, заключенном с дочерним обществом, или в уставе последнего, тем более что фиксации таких правомочий можно легко избежать. VI. В проекте намечены способы разрешения обозначенных выше проблем. Прежде всего планируется заменить разрозненные правила об ответственности основного общества (товарищества) по долгам дочернего на унифицированные положения, регламентирующие правовые статусы контролирующего и подконтрольного лиц, которые не сводятся исключительно к хозяйственным обществам (товариществам). Как было показано выше, именно наличие контрольных правомочий является предпосылкой для снятия корпоративного покрова. Лицо признается контролирующим, если оно прямо или косвенно, самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами имеет возможность определять действия подконтрольного юридического лица (п. 1 ст. 53.3 проекта). Предлагается изъять определение аффилированности из исключительной сферы антимонопольного законодательства <73> и включить его в ст. 53.2 проекта <74>. Косвенное воздействие на подконтрольное юридическое лицо предполагает опосредованное регулирование его деятельности через третьих лиц. Таким образом, контролирующий субъект формирует модель поведения третьего лица, которое в свою очередь делает ее обязательной уже для подконтрольного юридического лица. В этом смысле для подконтрольного юридического лица третье лицо также будет считаться контролирующим (абзац первый п. 2 ст. 53.3 проекта). Механизм косвенного воздействия не является для нас новым, он, например, известен законодательству о рынке ценных бумаг (ст. 2 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»), о банках и банковской деятельности (ст. 4, 36, 43 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 «О банках и банковской деятельности»), о конкуренции (ч. 8 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции»). Здесь мы можем говорить о некоем «вертикальном» воздействии на подконтрольное юридическое лицо. ——————————— <73> См., напр.: п. 1 ст. 93 Закона об АО и ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». <74> Следует подчеркнуть, что речь идет о тексте проекта, принятого в первом чтении Государственной Думой. Однако уже сейчас высказываются требования, в том числе и на уровне Комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству, об исключении из текста проекта унифицированных правил об аффилированных и контролирующих лицах. В связи с этим, к сожалению, нет полной уверенности в том, что соответствующие положения сохранятся в тексте проекта после его принятия во втором чтении.

Контролирующий субъект может определять действия подконтрольного юридического лица как самостоятельно, так и с помощью своих аффилированных лиц. В подобной ситуации воздействия отдельного субъекта недостаточно для определения действий юридического лица, однако его неспособность выступить контролирующим лицом может быть исцелена совместными усилиями с аффилированными ему лицами. Обычно это происходит, когда несколько аффилированных лиц являются участниками одного и того же хозяйственного общества и величина их «консолидированной» доли позволяет квалифицировать совместное участие таких лиц в уставном капитале в качестве преобладающего. Для подконтрольного юридического лица аффилированные контролирующему лицу субъекты также будут обладать контролирующим статусом (абзац первый п. 2 ст. 53.3 проекта). Контролирующее лицо может определять действия не одного, а сразу нескольких юридических лиц, которые предполагается характеризовать в качестве лиц, находящихся под общим контролем (абзац второй п. 2 ст. 53.3 проекта). Возможность определения действий подконтрольного юридического лица предполагает как его понуждение к совершению определенных действий (активное поведение), так и к воздержанию от них (пассивное поведение). Вне зависимости от выбранного типа поведения связанные с ним процессы волеобразования и волеизъявления подконтрольного юридического лица обусловливаются влиянием контролирующего лица. Сами по себе действия, препятствующие процессам волеобразования или волеизъявления, не охватываются конструкцией взаимоотношений, возникающих между контролирующим и подконтрольным субъектами. Отсюда и норма п. 3 ст. 53.3 проекта, согласно которой лицо, имеющее возможность препятствовать принятию решения органом управления юридического лица, не может быть признано на этом основании контролирующим лицом такого субъекта. Примером может служить статус акционера, владеющего так называемым блокирующим пакетом акций, позволяющим не допустить принятие решений по вопросам повестки дня общего собрания акционеров, требующим квалифицированного большинства голосов. Перечень критериев, соответствие которым позволяет характеризовать субъекта в качестве контролирующего лица, приводится в п. 1 ст. 53.3. проекта. О нем можно сказать следующее. Во-первых, его содержание схоже с набором оснований, порождающих экономико-правовую связь «основное общество (товарищество) — дочернее» (п. 1 ст. 105 ГК РФ). Правда, есть определенные отличия. Так, в проекте говорится, что преобладающее участие в уставном капитале подконтрольного юридического лица может быть не только прямым, но и косвенным. Также критерий возможности давать указания характеризует статус контролирующего лица, а не только условия его ответственности, как это имеет место быть сейчас применительно к ответственности основного общества (товарищества) по долгам дочернего (абзац второй п. 2 ст. 105 ГК РФ). Наконец, по проекту лицо становится контролирующим в силу возможности определять избрание (назначение) единоличного исполнительного органа (управляющей организации или управляющего) и (или) более половины состава коллегиального органа управления такого юридического лица. Данное положение, по существу, воспроизводит уже имеющиеся правила, применяемые в антимонопольном законодательстве при определении группы лиц <75>. ——————————— <75> См.: п. 5, 6 ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Во-вторых, перечень рассматриваемых критериев является открытым, следовательно, в их качестве могут выступать не поименованные в п. 1 ст. 53.3 проекта характеристики, наличие которых позволяет одному субъекту определять действия другого. В-третьих, перечень указанных критериев изложен в форме презумпции, т. е. их наличие свидетельствует о возникновении особых правоотношений между контролирующим и подконтрольным лицом, но лишь до того момента, пока не доказано иное, поскольку любое предположение может быть опровергнуто. К сожалению, проект не лишен многих недостатков действующего законодательства, о которых упоминалось ранее. Представляется, что термин «преобладающее участие» в уставном капитале подконтрольного юридического лица целесообразно было бы заменить на просто «участие», поскольку смысл соответствующей нормы заключается не в характеристике самого участия, а в установлении его последствий, заключающихся в приобретении возможности определять действия подконтрольного субъекта. Кроме того, в ряде случаев участие в уставном капитале юридического лица может не являться преобладающим, но вместе с тем оно позволяет участнику обусловливать своей волей его действия. Возьмем классическую ситуацию с акционерным обществом, в котором два участника: одному принадлежит 30% голосующих акций, другому — 70%. Очевидно, что именно второй акционер будет иметь преобладающее участие в уставном капитале акционерного общества. Но представим, что проводится повторное общее собрание акционеров, в котором второй акционер не принимает участия. Тем не менее собрание будет правомочным, поскольку голосов первого акционера будет достаточно для наличия кворума (абзац второй п. 3 ст. 58 Закона об АО). Все решения, принятые на таком собрании, будут целиком и полностью определяться миноритарным акционером, который в данной ситуации вполне может считаться контролирующим лицом. Помимо этого, проект не дает ответов на некоторые вопросы, возникшие ранее применительно к ответственности основного общества (товарищества) по долгам дочернего. Об ответственности контролирующего лица говорится в п. 1 ст. 53.4 проекта. Она охарактеризована в качестве солидарной. Предполагается, что солидарно с контролирующим лицом будут нести ответственность лица, через которых данное лицо осуществляет контроль, а также лица, совместно с которыми данное лицо осуществляет контроль (п. 4 ст. 53.4 проекта). Заметим, что такая ответственность будет наступать теперь не только по обязательствам из сделок, как это имеет место сейчас (абзац второй п. 2 ст. 105 ГК РФ), но и по обязательствам, порожденным действиями и даже бездействием подконтрольного юридического лица. Представим себе ситуацию, когда у контролирующего лица в силу чрезвычайных обстоятельств возникает риск утраты принадлежащего ему имущества, причем этот риск не может быть устранен иначе, чем путем причинения вреда третьему лицу. Но если вред будет причинен действиями контролирующего лица, то оно будет обязано его возместить (ч. 1 ст. 1067 ГК РФ). Пользуясь своей возможностью определять действия подконтрольного юридического лица, оно посредством этих детерминированных действий зависимого субъекта опосредованно причиняет вред третьему лицу, тем самым спасая свое имущество. Деликтную ответственность в данном случае будет нести подконтрольное юридическое лицо как непосредственный причинитель вреда. Правда, суд может возложить такую ответственность на контролирующее лицо, но это его право и настаивать на таком решении зависимый субъект не может (ч. 2 ст. 1067 ГК РФ). Согласно положениям проекта в подобной ситуации контролирующее и подконтрольное лица будут выступать солидарными должниками по обязательству из причинения вреда третьему лицу (подп. 2 п. 1 ст. 53.4 проекта). В целом проект устанавливает три основания для применения мер солидарной ответственности. В двух случаях речь идет о причинении вреда третьим лицам, чему способствовало пассивное поведение контролирующего лица. Так, в одной ситуации контролирующее лицо не совершает определенных действий, стремясь избежать применения мер гражданско-правовой ответственности, обусловленного их совершением (подп. 2 п. 1 ст. 53.4 проекта). Вместо этого указанные действия совершаются подконтрольным юридическим лицом, что влечет за собой последствия двух видов: а) ограничение ответственности контролирующего лица, которую оно бы понесло, если бы само совершило указанные действия; б) причинение данными действиями вреда третьим лицам. В другом случае не совершаются действия, которые контролирующее лицо обязано было бы совершить в целях предотвращения вреда, причиненного третьему лицу действиями подконтрольного юридического лица (подп. 3 п. 1 ст. 53.4 проекта). Наконец, солидарная ответственность контролирующего и подконтрольного субъектов наступает по обязательствам подконтрольного лица, возникшим из совершенных им действий или бездействия, если действия совершены или бездействие допущено во исполнение указаний контролирующего лица (подп. 1 п. 1 ст. 53.4 проекта). Заметим, что в действующей редакции абзаца второго п. 2 ст. 105 ГК РФ речь идет об исполнении обязательных указаний. Исключение из проекта термина «обязательные» применительно к указаниям можно только приветствовать, поскольку это избавит от ненужных споров, какие указания следует считать обязательными, а какие — нет. Однако главный вопрос о том, что считать указаниями, остался без ответа. Представляется, что норма о каких-то особых указаниях во многом является искусственной и плохо вписывается в институт, регламентирующий отношения с участием контролирующих и подконтрольных лиц. Действительно, почему, выявив наличие связи «контролирующее — подконтрольное лицо», установив, например, что решение о заключении сделки последним было определено контролирующим субъектом, для применения мер солидарной ответственности по обязательствам из такой сделки нужно еще разбираться с наличием указаний на ее совершение. Очевидно, что, поскольку контролирующий субъект определяет действия подконтрольного юридического лица, солидарная ответственность должна наступать по всем обязательствам, порожденным такими действиями. В данном случае, обращаясь к терминологии концепции снятия корпоративного покрова, зависимый субъект выступает в качестве инструмента и не имеет значения, каким способом были предопределены его действия: указаниями доминирующего лица, чьим alter ego он выступает, или как-то еще. Главное не это, а то, что совершенные действия были детерминированы волей контролирующего субъекта, которая могла быть навязана подконтрольному юридическому лицу различными способами, никак не влияющими на существо отношений зависимости. Ответственность контролирующего лица может быть и субсидиарной, в том случае, когда оно, например, является единственным участником подконтрольного хозяйственного общества. Как следует из п. 2 ст. 66 проекта, единственный участник хозяйственного общества несет субсидиарную ответственность по его обязательствам, возникшим в результате исполнения обществом данных им указаний. Очевидно, что положения п. 1 ст. 53.4 и п. 2 ст. 66 проекта плохо согласованы между собой. В соответствии с п. 1 ст. 53.4 проекта нормы о солидарной ответственности применяются, если ГК РФ или иным законом не установлено иное. Между тем иное как раз и установлено в п. 2 ст. 66 проекта. Получается, что к субъекту, наделенному статусом контролирующего лица в силу преобладающего участия в уставном капитале хозяйственного общества, но не являющемуся его единственным участником, будут применяться нормы о более обременительной ответственности — солидарной, чем к единственному участнику — субсидиарному должнику <76>. ——————————— <76> На это обстоятельство уже обращалось внимание в юридической литературе (см., напр.: Шиткина И. Вопросы корпоративного права в проекте федерального закона о внесении изменений в Гражданский кодекс РФ // Хозяйство и право. 2012. N 6. С. 16 — 17).

От ответственности контролирующего лица перед кредиторами подконтрольного субъекта в рамках реализации механизма снятия корпоративного покрова следует отличать предусмотренную ст. 53.1 проекта ответственность лица, уполномоченного выступать от имени юридического лица, членов его коллегиальных органов и лиц, определяющих его действия. Названные лица будут нести ответственность не перед кредиторами юридического лица, а непосредственно перед самим этим лицом за причиненные ему убытки. Истцами в делах о возмещении убытков может выступить как само юридическое лицо, так и его учредители (участники) (п. 1 ст. 53.1 проекта). В последнем случае будет предъявляться так называемый косвенный, или производный, иск (derivative suit). VII. Изложенное выше позволяет обратить внимание на следующие обстоятельства. 1. Развитие имущественного оборота предполагает создание надежных механизмов привлечения к ответственности лиц, определяющих действия подконтрольных им организаций, по обязательствам последних. Поэтому целесообразно обратиться к позитивному опыту применения концепции снятия корпоративного покрова. В этом смысле можно только приветствовать появившуюся в проекте унификацию правового регулирования отношений зависимости, далеко выходящего за рамки существующих взаимоотношений между основным хозяйственным обществом (товариществом) и дочерним, с созданием новых категорий контролирующего лица и подконтрольного юридического лица. Установление отношений зависимости, в силу которых контролирующее лицо доминирует над подконтрольным субъектом, определяя его решения, служит необходимой предпосылкой для применения механизма снятия корпоративного покрова. 2. Регламентация взаимоотношений между контролирующим и подконтрольным лицами позволяет исключить или минимизировать отрицательный эффект использования контролирующим субъектом подконтрольной организации исключительно в своих интересах. Этот эффект наблюдается главным образом в двух сферах: в сфере управления контролирующим лицом и в сфере ответственности по обязательствам подконтрольного юридического лица. Именно поэтому менеджмент контролирующего лица лишен возможности оказывать на него опосредованное влияние через подконтрольного субъекта. Как следует из п. 3 ст. 67 проекта, юридическое лицо, подконтрольное контролирующему хозяйственному обществу по признакам, указанным в ст. 53.3 проекта, не вправе участвовать в управлении делами контролирующего общества, в том числе голосовать при принятии решений его органами. Что касается ответственности контролирующего лица по обязательствам подконтрольного, то ее механизм реализуется в рамках процедуры снятия корпоративного покрова. 3. Снятие корпоративного покрова — это не норма, а исключение из общего правила о самостоятельности и независимости юридического лица, в том числе и от своих участников (членов). Оно оправдано в ограниченном числе случаев, когда подконтрольная организационно-правовая структура используется контролирующим лицом в качестве инструмента для реализации своих собственных интересов без учета интересов зависимого субъекта. 4. Сам по себе факт контроля не является достаточным основанием для снятия корпоративного покрова, поскольку это всего лишь предпосылка для игнорирования юридической личности подконтрольного субъекта. Еще применительно к дочерним обществам судебной практикой было выработано следующее правило: «Исходя из нормы ст. 105 ГК, основное общество может влиять на дела дочернего как путем дачи общего направления деятельности, не вмешиваясь в конкретные сделки, так и путем дачи обязательного указания по конкретным сделкам. Только в последнем случае основное общество отвечает солидарно с дочерним по сделкам, заключенным во исполнение таких указаний, согласно п. 3 ст. 105 ГК» <77>. ——————————— <77> См., напр.: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 24.12.2002 N Ф03-А73/02-1/2760.

Таким подходом обусловлено правило, согласно которому контролирующее лицо несет солидарную ответственность по обязательствам подконтрольного юридического лица не во всех случаях, а лишь при наличии оснований, изложенных в п. 1 ст. 53.4 проекта. 5. Данные основания неоправданно сужают возможность применения к контролирующему лицу мер солидарной ответственности. Существу экономико-правовой связи «контролирующее лицо — подконтрольное», обеспечению защиты интересов кредиторов зависимого субъекта в гораздо большей мере соответствовала бы норма, в силу которой контролирующее лицо несло бы солидарную ответственность наряду с подконтрольным по обязательствам, возникающим из всех действий (бездействия), обусловленных волей контролирующего лица. Вряд ли верно увязывать факт влияния со способом его оказания, одним из которых как раз и может выступать исполнение подконтрольным юридическим лицом указаний контролирующего лица (подп. 1 п. 1 ст. 53.4 проекта). 6. В качестве критериев, определяющих, что действие (бездействие) было совершено подконтрольным субъектом под влиянием контролирующего лица, российский законодатель вполне мог бы использовать хорошо зарекомендовавшие себя основные тесты, применяемые американскими судами в рамках рассмотренной выше концепции «другого я» (alter ego): отсутствие необходимых корпоративных процедур у подконтрольного юридического лица, его неадекватная капитализация и т. д. Указанные тесты, подтверждая тот факт, что зависимый субъект представляет собой всего лишь инструмент, предназначенный исключительно для реализации интересов контролирующего лица, тем самым позволяют обосновать осуществление процедуры снятия корпоративного покрова.

——————————————————————

Название документа