Илья Алещев, руководитель юридического отдела «ЭЖ-Юрист».
В ООО «Альфа» в штате 5 сотрудниц, находящихся в декретном отпуске. В ближайшее время планируется фактическое прекращение деятельности ООО «Альфа» и перевод сотрудников и договоров на ООО «Бета». Нужно ли переводить данных сотрудниц в ООО «Бета»? Если нет, то как можно правильно их уволить?
М. Коровин, г. Удомля
Поскольку на практике под термином «декретный отпуск» понимаются как отпуска по беременности и родам (ст. 255 ТК РФ), так и отпуска по уходу за ребенком (ст. 256 ТК РФ), ответы на поставленные вопросы необходимо дать как в отношении беременных женщин, так и женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет.
В силу ч. 1 ст. 261 ТК РФ расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами не допускается, за исключением случаев ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем. Исключения установлены для случаев истечения срока трудового договора, заключенного на определенный срок, однако из поставленного вопроса не следует, что данные работники были приняты по таким договорам.
В соответствии с ч. 4 ст. 261 ТК РФ расторжение трудового договора с женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет по инициативе работодателя не допускается, за исключением увольнения по основаниям, предусмотренным п. 1, 5 — 8, 10 или 11 ч. 1 ст. 81 или п. 2 ст. 336 ТК РФ. Данные основания включают в себя помимо ликвидации организации основания для прекращения трудового договора, связанные с нарушением работником своих трудовых обязанностей (неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание; однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей и т. п.). Полагаем, в ситуации, когда работник находится в отпуске по уходу за ребенком, указанные основания на практике неприменимы, за исключением п. 11 ч. 1 ст. 81 ТК РФ — представление работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора (см. также п. 23 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.03.2004 N 2 «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ»).
В отношении же перевода работника необходимо отметить, что в силу ст. 72.1 ТК РФ перевод работника на постоянную работу к другому работодателю может быть осуществлен лишь по письменной просьбе работника или с его письменного согласия. Такой перевод является самостоятельным основанием для прекращения трудового договора по прежнему месту работы (п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ).
Следовательно, прекратить трудовой договор с беременным работником по инициативе работодателя не представляется возможным. В отношении работника, имеющего ребенка в возрасте до трех лет, прекратить трудовой договор по инициативе работодателя можно только по определенным в ТК РФ основаниям, связанным с нарушением работником своих трудовых обязанностей (большая часть этих оснований на практике не может быть применена к работнику, находящемуся в отпуске по уходу за ребенком). Как видим, в описанной ситуации практически возможно прекращение трудового договора с такими работниками лишь по инициативе работодателя либо в порядке перевода таких работников к другому работодателю, что также требует согласия работника.
Поскольку описанное в вопросе «фактическое прекращение деятельности» ООО «Альфа» с большой вероятностью не предполагает ликвидации этого юридического лица, представляется целесообразным провести с указанными в вопросе работниками разъяснительную работу с целью доведения до них информации о том, что после фактического прекращения деятельности ООО «Альфа» данная организация, скорее всего, будет не в состоянии выплачивать им заработную плату и иные платежи, в силу чего им целесообразно дать согласие на перевод в ООО «Бета».
——————————————————————
Вопрос: Решением Верховного Суда от 13 июля 2006 г. был признан недействующим абз. 4 п. 13 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 11 апреля 2003 г. N 213. Прошу дать разъяснение по исчислению среднего заработка для оплаты отпусков работникам, которым установлен суммированный учет рабочего времени. И следует ли производить перерасчет ранее выплаченных сумм (за какой период)?
(«Налоги» (газета), 2006, N 45)
Вопрос: Решением Верховного Суда от 13 июля 2006 г. был признан недействующим абз. 4 п. 13 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 11 апреля 2003 г. N 213. Прошу дать разъяснение по исчислению среднего заработка для оплаты отпусков работникам, которым установлен суммированный учет рабочего времени.
И следует ли производить перерасчет ранее выплаченных сумм (за какой период)?
Ответ: Трудовой кодекс РФ (далее — ТК РФ) гарантирует каждому работнику право на ежегодный оплачиваемый отпуск с сохранением места работы и среднего заработка. Порядок исчисления средней заработной платы установлен ст. 139 ТК РФ, а также Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 11 апреля 2003 г. N 213 (далее — Положение).
Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ утверждены изменения трудового законодательства, которые вступают в силу с 6 октября 2006 г. Изменения коснулись и расчета средней заработной платы работника для оплаты отпусков.
Из содержания ст. 139 ТК РФ следует, что при любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится, исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата.
Исчисление среднего заработка для оплаты отпусков будет производиться также на основе 12-месячного расчетного периода. При этом сумму начисленной за расчетный период заработной платы следует поделить на 12 и на 29,4 (абзац 4 ст. 139 ТК РФ в новой редакции).
Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного ст. 139 ТК РФ, определяются Правительством Российской Федерации в Постановлении N 213.
Особенности порядка исчисления средней заработной платы работникам с суммированным учетом рабочего времени для оплаты отпусков указаны в п. 13 Положения. Этот пункт в абз. 4 предусматривает следующий расчет: среднечасовой заработок умножается на количество рабочего времени (в часах) в неделю в зависимости от установленной продолжительности рабочей недели и на количество календарных недель отпуска.
Верховный Суд РФ в своем решении от 13 июля 2006 г. N ГКПИ06-637 обнаружил противоречие в п. 13 Положения с установленным в законе порядком исчисления среднего заработка для оплаты отпусков.
Суд справедливо отметил, что, «наделяя Правительство Российской Федерации в части 7 статьи 139 ТК РФ полномочиями по определению особенностей порядка исчисления средней заработной платы, федеральный законодатель не предоставил ему права определять такие особенности, которые приводят к снижению размера среднего заработка работника за период ежегодного отпуска, исчисленного в соответствии с правилами данной статьи.
Следовательно, определяя особенности исчисления среднего заработка работника с суммированным учетом рабочего времени, Правительство Российской Федерации не вправе устанавливать предписания, которые не обеспечивают сохранение среднего заработка работника за период ежегодного отпуска, исчисленного на основании части 4 статьи 139 ТК РФ».
Данным решением Верховного Суда абз. 4 п. 13 Положения был признан недействующим.
Таким образом, в данный момент Положением не урегулирован вопрос об исчислении средней заработной платы для оплаты отпусков при суммарном рабочем времени. Поэтому для расчета применяются общие нормы Трудового кодекса и исчисление необходимо производить в соответствии с ч. 4 ст. 139 ТК РФ.
Пример. Работнику предоставлен ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 28 календарных дней с 23 октября по 19 ноября 2006 г. Расчетный период — с 1 октября 2005 г. по 30 сентября 2006 г. Допустим, что за этот период работнику было начислено 78000 руб.
Сумма среднего заработка, сохраняемого на время отпуска, составит 6190,52 руб. [(78000 руб. : 12 : 29,4) x 28 дней].
Аналогичный порядок расчета рекомендовала и начальник отдела трудовых отношений и оплаты труда Минздравсоцразвития России Н. З. Ковязина 6 июля 2004 г. в «Налоговом вестнике» N 8 за 2004 г., после признания недействующим абз. 4 п. 13 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы решением Верховного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. по делу N ГКПИ03-1049.
На основании п. 2 ст. 253 Гражданского процессуального кодекса РФ «суд признает нормативный правовой акт недействующим полностью или в части со дня его принятия или иного указанного судом времени».
Однако при рассмотрении вопроса о вступлении в силу решения Верховного Суда необходимо учитывать выводы, сделанные Конституционным Судом РФ 27 января 2004 г. в Постановлении N 1-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений пункта 2 части первой статьи 27, частей первой, второй и четвертой статьи 251, частей второй и третьей статьи 253 Гражданского процессуального кодекса РФ в связи с запросом Правительства Российской Федерации».
В соответствии с Постановлением Конституционного Суда РФ от 27 января 2004 г. N 1-П нормативное положение, содержащееся в ч. 2 и 3 ст. 253 ГПК, согласно которому признание нормативного правового акта противоречащим федеральному закону со дня принятия влечет за собой утрату силы этого нормативного правового акта или его части, — в части, относящейся к проверке нормативных правовых актов, которые в соответствии со ст. 125 Конституции РФ могут быть проверены в процедуре конституционного судопроизводства, не имеет юридической силы с момента принятия и не подлежит применению.
Из содержания мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ можно сделать вывод, что нормативные правовые акты, которые могут быть проверены в процедуре конституционного судопроизводства (акты Президента РФ, Правительства РФ, законы и иные нормативные акты субъектов Российской Федерации), противоречащие федеральным законам, должны признаваться судами общей юрисдикции недействующими со дня вступления решения суда в законную силу.
Таким образом, решение Верховного Суда РФ от 13 июля 2006 г. N ГКПИ06-637 вступает в законную силу через 10 дней (отведенных на обжалование в Кассационной коллегии Верховного Суда РФ) после его принятия.
Это значит, что с 24 июля 2006 г. при исчислении средней заработной платы для оплаты отпусков бухгалтер не должен руководствоваться порядком, предусмотренным в абз. 4 п. 13 Положения. Перерасчет сумм, выплаченных ранее вступления решения Верховного Суда в законную силу, производить не следует.
Пример расчета отпускных до принятия изменений в Трудовой кодекс (т. е. до 6 октября 2006 г.) с момента признания абз. 4 п. 13 Положения недействующим.
Работнику предоставлен отпуск 28 календарных дней с 4 августа 2006 г. Расчетный период составляет три месяца. Допустим за май, июнь, июль начислено 45000 руб.
Средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние три календарных месяца путем деления суммы начисленной заработной платы на 3 и на 29,6 (среднемесячное число календарных дней) согласно ст. 139 ТК РФ.
Таким образом, среднедневной заработок составит:
45000 руб. : 3 мес. : 29,6 дн. = 506,76 руб.
Сумма отпускных: 506,76 руб. x 28 дн. = 14189,19 руб.
ЗАО «BKR-Интерком-Аудит»
——————————————————————
Вопрос: Компания для выполнения определенной работы набирает сотрудников из других регионов. Сотрудники выполняют свои обязанности, постоянно находясь за пределами своего места проживания. 1. Можно ли классифицировать разъезды этих сотрудников как командировки? 2. Необходимо ли компании открывать обособленные подразделения в каждом городе проживания указанных сотрудников? 3. Можно ли расценивать характер работы указанных сотрудников как разъездной?
(«Налоги» (газета), 2006, N 45)
Вопрос: Наша компания находится и зарегистрирована в г. Краснодаре. Для выполнения определенной работы (сервисное обслуживание сельскохозяйственной техники в местах ее эксплуатации) компания набирает сотрудников, проживающих в других городах России. Указанные сотрудники выполняют свои обязанности, постоянно находясь за пределами своего места проживания, до 250 дней в году (т. е. в городе, где они живут, они не работают).
1. Можно ли классифицировать постоянные разъезды указанных сотрудников как командировки (если да, то что будет являться местом отправления и возвращения)?
2. Необходимо ли нашей компании открывать обособленные подразделения в каждом городе проживания указанных сотрудников?
3. Можно ли расценивать характер работы указанных сотрудников как разъездной (согласно статье Трудового кодекса 168.1)?
Ответ: Предлагаем вам ознакомиться с нашими рекомендациями.
Исходя из устных пояснений сотрудника вашей организации, выяснилось, что работа сотрудников вашей организации осуществляется частично по месту жительства, то есть по телефону они оказывают услуги по устному консультированию клиентов по вопросам ремонта и сервисного обслуживания сельскохозяйственной техники. Данное консультирование осуществляется по личному или служебному мобильному телефону сотрудника, без образования стационарного рабочего места. Согласно должностным инструкциям работника ему для осуществления сервисного обслуживания сельскохозяйственной техники в местах ее эксплуатации (т. е. колхозы, совхозы, фермерские поля, труднодоступная местность, другие сельскохозяйственные угодья) предоставляются служебный сотовый телефон, служебный автомобиль и ноутбук, в котором содержится информация по запасным частям к с/х технике, схемы узлов и механизмов с/х техники и другие сведения, необходимые для осуществления ремонта и сервисного обслуживания. Также данные сотрудники вашей организации осуществляют ремонт и сервисное обслуживание с/х техники по месту ее эксплуатации. При этом они выезжают в кратчайшие сроки, обусловленные договором, заключенным между вашей организацией и организацией (индивидуальным предпринимателем) — владельцем техники, в места ее эксплуатации. Ремонт или сервисное обслуживание с/х техники может длиться как один день, так и несколько недель и даже месяц, в зависимости от объема работ. То есть сотрудник может вернуться к месту проживания в тот же день или находиться в месте выполнения служебного задания по распоряжению работодателя длительное время.
После нашего устного разговора выяснилось, что расценивать характер работы указанных сотрудников как разъездной (согласно ст. 168.1 Трудового кодекса) нельзя.
Поэтому вы указали, что вам необходимо ответить на два следующих вопроса:
1. Можно ли классифицировать постоянные разъезды указанных сотрудников как командировки (если да, то что будет являться местом отправления и возвращения)?
2. Необходимо ли нашей компании открывать обособленные подразделения в каждом городе проживания указанных сотрудников?
Для удобства наиболее полного ответа на ваши вопросы мы рассмотрим их в следующей последовательности.
Вопрос 1. Необходимо ли нашей компании открывать обособленные подразделения в каждом городе проживания указанных сотрудников?
В соответствии с п. 2 ст. 11 Налогового кодекса РФ:
«обособленное подразделение организации — любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. Признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца».
В соответствии со ст. 209 Трудового кодекса РФ:
«Рабочее место — место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя».
Место проживания вашего сотрудника, откуда он ведет консультации по телефону, а также выезжает для ремонта и сервисного обслуживания с/х техники, не является местом, которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя, так как является жилищем. А в соответствии со ст. 25 Конституции РФ: «Жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения».
Следовательно, по месту проживания работника, где он выполняет свои трудовые функции, работодателем не создается стационарное рабочее место.
Таким образом, ваша организация не обязана становиться на налоговый учет, то есть открывать обособленные подразделения по месту проживания работников.
Данное мнение высказывает и Минфин в своем письме от 24 мая 2006 г. N 03-02-07/1-129:
«…полагаем, что если организацией не создается стационарное рабочее место для выполнения трудовых функций ее работником, то обязанности по постановке на учет в налоговом органе по месту выполнения трудовых функций таким работником у данной организации не возникает».
Вопрос 2. Можно ли классифицировать постоянные разъезды указанных сотрудников как командировки (если да, то что будет являться местом отправления и возвращения)?
Статьей 166 Трудового кодекса РФ дано понятие служебной командировки:
«Служебная командировка — поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы. Служебные поездки работников, постоянная работа которых осуществляется в пути или имеет разъездной характер, служебными командировками не признаются.
Особенности направления работников в служебные командировки устанавливаются в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации».
А в соответствии с п. 1 Инструкции Минфина СССР, Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 7 апреля 1988 г. N 62 «О служебных командировках в пределах СССР»:
«Служебной командировкой признается поездка работника по распоряжению руководителя объединения, предприятия, учреждения, организации на определенный срок в другую местность для выполнения служебного поручения вне места его постоянной работы.
В тех случаях, когда филиалы, участки и другие подразделения, входящие в состав объединения, предприятия, учреждения, организации, находятся в другой местности, местом постоянной работы работника считается то производственное подразделение, работа в котором обусловлена трудовым договором».
При этом в Трудовом кодексе РФ для целей определения служебной командировки не установлено, что местом постоянной работы сотрудника должно являться только какое-либо подразделение организации (головной офис или обособленное подразделение организации).
В настоящее время основным документом, регламентирующим порядок направления работников в командировки, является Трудовой кодекс РФ, согласно ст. 166 которого служебная командировка — поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы. Каких-либо ограничений по поводу места постоянной работы названная статья Трудового кодекса РФ не содержит.
На основании изложенного и норм ст. 423 ТК РФ положения п. 1 Инструкции N 62 подлежат применению в части, не противоречащей Трудовому кодексу РФ.
Следовательно, для определения служебной командировки место постоянной работы не определено.
Арбитражной практики по данному вопросу нет.
Обратите внимание, что для целей приема на работу данных сотрудников как штатных сотрудников организации с точки зрения трудового законодательства существенным является содержание трудового договора, в котором, согласно ст. 57 Трудового кодекса РФ, обязательными для включения в трудовой договор являются в том числе следующие условия:
«место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, — место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения;
трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы).
В трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, в частности:
об уточнении места работы (с указанием структурного подразделения и его местонахождения) и (или) о рабочем месте».
Таким образом, при заключении трудового договора с сотрудником местом работы признается ваша организация, трудовые функции сотрудника определяются как осуществление консультационного обслуживания по ремонту и сервисному обслуживанию с/х техники по месту жительства и осуществление ремонта и сервисного обслуживания с/х техники по месту ее эксплуатации.
В дополнительных условиях трудового договора может быть предусмотрено уточнение рабочего места как постоянного места работы сотрудника, которым является место его жительства, и по которому он осуществляет консультационные услуги, и из которого он уезжает в командировки для сервисного обслуживания и ремонта с/х техники в месте эксплуатации.
Исходя из вышеизложенного, а также из описания служебных обязанностей ваших сотрудников, местом постоянной работы в данном случае можно считать место выполнения вашим сотрудником своих трудовых функций, то есть место жительства работника.
Следовательно, поездки ваших сотрудников можно признать служебными командировками, при условии отражения специфики работы ваших сотрудников в трудовом договоре. При этом местом отправления в командировку и местом возвращения из нее будет являться место постоянной работы сотрудника, то есть место его проживания, что должно быть закреплено в локальном нормативном акте организации, а также в данном акте должен быть отражен особый порядок служебных командировок указанных вами сотрудников, а также их документальное оформление.
При этом вам надо иметь в виду, что при направлении работника в командировку необходимо оформить следующие документы, утвержденные Постановлением Госкомстата России от 5 января 2004 г. N 1:
— приказ о направлении работника в командировку (форма N Т-9);
— командировочное удостоверение (форма N Т-10);
— служебное задание (форма N Т-10а).
Порядок и размеры возмещения расходов, связанных со служебными командировками, определяются коллективным договором или локальным нормативным актом организации, как указано в письме Минфина России от 6 декабря 2002 г. N 16-00-16/158. В связи с этим ваша организация может издать приказ (иной распорядительный документ), в котором будет установлен перечень документов, являющихся основанием для направления работника в служебную командировку. В частности, это может быть приказ о командировании и (или) командировочное удостоверение. Эти документы являются, во-первых, документами, подтверждающими производственный характер командировки, во-вторых, документами, на основании которых определяется продолжительность командировки.
По мнению Минфина России, параллельное составление двух документов по одному факту хозяйственной деятельности является нецелесообразным, что указано в письме Минфина России от 26 декабря 2005 г. N 03-03-04/1/442.
Следовательно, учитывая все вышеизложенное, вам необходимо оформить трудовой договор с указанными вами сотрудниками с учетом наших рекомендаций, а также составить локальный нормативный акт организации, например Положение о служебных командировках, в котором также отразить специфику командировок ваших сотрудников, осуществляющих консультирование клиентов по вопросам ремонта и сервисного обслуживания сельскохозяйственной техники и сервисное обслуживание и ремонт с/х техники по месту ее эксплуатации, не забыв указать порядок документального оформления данных операций.
