(Харитонов М. М.) («Университетский издательский консорциум «Юридическая книга», 2010)
СРОЧНЫЙ ТРУДОВОЙ ДОГОВОР: ОБЩИЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
М. М. ХАРИТОНОВ
Харитонов Михаил Михайлович — соискатель кафедры трудового права и охраны труда юридического факультета СПбГУ, главный консультант Управления конституционных основ публичного права Секретариата Конституционного Суда РФ.
Договоры о труде, заключенные на определенный срок, в качестве факта юридической жизни существовали задолго до того, как трудовое право оформилось в самостоятельную отрасль. Однако «древность» этого правового явления еще не служит гарантией того, что посвященное ему законодательство в настоящий момент логически безупречно и адекватно отражает суть соответствующих общественных отношений. В настоящей статье мы попытаемся показать, что ст. 58 и ст. 59 Трудового кодекса РФ, посвященные субинституту срочного трудового договора, отстоят от идеала гораздо дальше, чем это приемлемо. Любая модель законодательного регулирования может быть хороша или плоха с точки зрения ее соответствия общественным отношениям. Однако если при построении этой модели были нарушены основные принципы правового регулирования, то можно говорить об ущербности данной модели, даже не обращаясь к эмпирическому анализу охватываемых ею общественных отношений, — результат здесь будет предопределен. Одним из таких принципов является запрет сосуществования в норме противоречащих друг другу характеристик по крайней мере без указания на разрешение этого противоречия. Обратимся к ст. 58 ТК РФ («Срок трудового договора»). В соответствии с ней срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 59 ТК РФ; в случаях же, предусмотренных ч. 2 ст. 59 ТК РФ, срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения. Из этой нормы очевидно вытекает, что ч. 1 ст. 59 ТК РФ говорит о случаях, когда при заключении трудового договора обязательно наличие у него срочного характера. Такое толкование давно уже стало общим местом и в науке трудового права, и в судебной практике. Однако зададимся вопросом: условие о срочности каждого конкретного договора (безотносительно к определению размера срока) носит нормативный или договорной характер? Иными словами, действует ли оно объективно, в силу закона, или же должно быть включено в договор как результат волеизъявления сторон <1>, до этого каких-либо юридических последствий не вызывая? ——————————— <1> Говоря о волеизъявлении сторон, мы имеем в виду как случаи, когда оно должно быть прямо выражено в тексте договора, так и случаи, когда договоренность презюмируется по умолчанию (т. е. если стороны прямо не согласились об ином).
Если следовать буквальному тексту ч. 1 ст. 59 ТК РФ, то мы должны прийти к выводу о необходимости волеизъявления сторон о том, что трудовой договор между ними будет носить срочный характер <2>, потому что без него заключение договора, о чем говорит норма, невозможно. При этом данное волеизъявление должно быть сделано обязательно, поскольку в ином случае мы не обнаружим никакой разницы между ч. ч. 1 и 2 ст. 59 ТК РФ. ——————————— <2> Здесь мы говорим именно о срочности трудового договора в целом, безотносительно к его конкретному сроку, поскольку в некоторых случаях этот срок невозможно связать с заранее определенной датой.
При таком подходе мы сталкиваемся с удивительной ситуацией, которая просто немыслима с точки зрения юридической догматики. Дело в том, что в условии о сроке трудового правоотношения одновременно смешались черты и договорных, и внедоговорных (императивных) <3> условий: с одной стороны, должна иметься договоренность сторон, а с другой — какой-либо итог этой договоренности, отличный от заранее определенного законом, не предполагается. ——————————— <3> Относительно того, почему императивные нормы нельзя относить к условиям договора, см., в частности: Курс российского трудового права: В 3 т. Т. 3. Трудовой договор / Под ред. Е. Б. Хохлова. СПб., 2007. С. 205 — 209 (автор главы — Е. Б. Хохлов).
Подобное соединение несоединимого не сулит ничего хорошего изначально, однако все это усугубляется еще и тем, что законодатель не дает однозначного ответа на вопрос о том, как быть, когда задуманная им система дает сбой, т. е. когда стороны, вопреки требованию ч. 1 ст. 59 ТК РФ, не указывают в тексте договора, что он заключен на определенный срок <4>. ——————————— <4> А также когда трудовой договор заключен путем фактического допуска к работе.
В соответствии с ч. 3 ст. 58 ТК РФ если в трудовом договоре не оговорен срок его действия, то договор считается заключенным на неопределенный срок. В литературе встречается точка зрения, согласно которой это правило (поскольку оно является общим) должно распространяться и на те случаи, когда трудовой договор заключается в связи с обстоятельствами, предусмотренными ч. 1 ст. 59 ТК РФ <5>. Однако при таком подходе грань между ч. ч. 1 и 2 ст. 59 попросту стирается. В самом деле, как можно тогда отличить случаи, когда трудовой договор заключается на определенный срок, от случаев, когда трудовой договор лишь может заключаться на определенный срок, если характер договора (срочный или нет) в итоге будет зависеть только от того, указано ли в тексте договора на срок его действия? В результате условие о том, что трудовой договор заключается на определенный срок при наличии обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 59 ТК РФ, теряет всю свою императивную составляющую, превращаясь в обычное договорное условие. ——————————— <5> Комментарий к Трудовому кодексу РФ / Под ред. Ю. П. Орловского. М., 2007 (СПС «КонсультантПлюс»; автор комментария к главе — Л. А. Чиканова).
Во избежание этого можно попытаться принять точку зрения ограничительного толкования ч. 3 ст. 58 ТК РФ, распространив ее действие только на те случаи, которые предусмотрены в ч. 2 ст. 59 ТК РФ. В результате стороны не смогут избежать действия ч. 1 ст. 59 ТК РФ с помощью своего молчания. Логично будет предположить, что они не смогут обойти ее и с помощью своего прямого волеизъявления, потому что оно точно так же будет противоречить императивному «посылу» ч. 1 ст. 59 ТК РФ и сведет всю разницу между ч. ч. 1 и 2 ст. 59 только к тому, каким способом стороны определят, что договор между ними заключен на неопределенный срок (умолчанием или прямым указанием), что не имеет какого-либо разумного обоснования. Однако эта позиция будет, по существу, означать признание того, что условие о срочности трудового договора при наличии обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 59 ТК РФ, носит императивный характер, так как не зависит от волеизъявления сторон. Таким образом, какую бы позицию мы не заняли относительно того, что происходит со сроком трудового договора, если его стороны не выполнили требование, вытекающее из ч. 1 ст. 59 ТК РФ, вывод будет одним: буквальное понимание текста названной нормы логически невозможно, так как в этом случае любое из двух возможных последствий неисполнения требования данной нормы окажется противоречащим ее природе. Поскольку «смешанная» природа условия о срочном характере является юридической несуразностью, обусловленной крайне небрежным отношением законодателя к правовым текстам, мы снова возвращаемся к проблеме выбора между определением этого условия или как договорного, или как императивного. По причине того, что мы отвергли конструкцию «обязательной договоренности» при решении вопроса о сроке трудового договора (если имеются обстоятельства, предусмотренные ч. 1 ст. 59 ТК РФ), характеризуя соответствующее условие как договорное, мы можем иметь в виду только «добровольную договоренность». Однако, как указывалось выше, в этом случае исчезает какое-либо различие между ч. ч. 1 и 2 ст. 59. Следовательно, необходимо предположить, что ч. 1 ст. 59 ТК РФ говорит об императивном условии. Рассмотрим это предположение более внимательно. Срочный характер трудового договора может быть обусловлен объективными факторами (характером предстоящей работы или условиями ее выполнения по терминологии ч. 2 ст. 58 ТК РФ) <6> или же субъективными факторами (которые в конечном счете сводятся к нежеланию работодателя связывать себя отношениями свыше определенного срока) <7>. В случае, когда имеются субъективные факторы, законодатель, исходя из идеи поддержки работника как более слабой и зависимой стороны в правоотношении и в то же время из соблюдения принципа свободы договора, должен постулировать условие о сроке только в качестве договорного <8> (за одним исключением, о котором будет сказано ниже). А если имеются факторы объективного характера? ——————————— <6> Следует отметить, что в ч. 1 ст. 59 ТК РФ содержится такое основание обязательного заключения срочного трудового договора, которое вообще никак не связано с «характером предстоящей работы или условиями ее выполнения», — работа за границей. Ситуация, когда сотрудник поработает за границей вплоть до своего ухода на пенсию (а то и дальше), вполне возможна: например, зарубежный корреспондент средств массовой информации. Представляется, что закрепление этого основания в качестве императивного условия для всех случаев является ошибкой законодателя. <7> Говорить об аналогичном нежелании работника имело бы смысл только при отсутствии у него безусловного права расторжения трудового договора по собственному желанию. <8> Эта идея выдерживается в ч. 2 ст. 59 ТК РФ не до конца: в соответствии с абз. 5 указанной части срочный трудовой договор может заключаться для проведения неотложных работ по предотвращению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотий, а также для устранения последствий указанных и других чрезвычайных обстоятельств. Очевидно, что эти факторы применительно к определению условия о сроке являются не субъективными, а объективными.
Если отношения между сторонами договора объективно не могут существовать более заведомо определенного срока, о чем сторонам известно <9>, то указание законодателя на то, что трудовой договор <10>, в котором фигурирует условие, позволяющее считать его заключенным только на определенный срок, считается заключенным, соответственно, на этот срок <11>, нельзя назвать императивным условием в строгом смысле этого слова, поскольку в этом случае срочный характер договора будет производен от необходимого условия о трудовой функции работника либо иных, договорных по своей природе, условий соглашения между работником и работодателем <12>. Однако с точки зрения удобства регулирования общественных отношений законодательное закрепление описанной взаимосвязи можно лишь приветствовать, если оно будет выражено более корректно, чем в действующей редакции ч. 2 ст. 58 и ч. 1 ст. 59 ТК РФ. ——————————— <9> Эта оговорка («сторонам должно быть известно») весьма значима, так как, на наш взгляд, если работник не знал о том, что его принимают на работу временного характера (ситуацию, когда работодатель об этом не знает, представить себе достаточно трудно), то договор в любом случае не должен считаться заключенным на определенный срок. Противоположный подход создал бы большую почву для злоупотреблений работодателя. См. по этому поводу: Терешко Ю. Ваше время вышло… // ЭЖ-Юрист. 2009. N 19 (СПС «КонсультантПлюс»). <10> Здесь и далее, говоря «трудовой договор», мы будем иметь в виду только трудовой договор, заключенный в письменной форме. Если трудовой договор заключен путем фактического допуска к работе, то во избежание в будущем споров и определенного дисциплинирования работодателя уместнее предусмотреть в законе презумпцию о том, что работник не знал о временном характере работы, и разрешать проблему о сроке трудового договора так, как указано в предыдущей сноске. <11> Следует заметить, что в литературе уже выдвигалось предложение разрешать коллизии, вызываемые ч. 1 ст. 59 ТК РФ (если стороны договора не указали в нем, что он заключен на определенный срок), исходя из того, фигурирует ли в трудовом договоре условие, позволяющее признать этот договор срочным в соответствии с названной нормой (там же). <12> Например, условия о том, что работник принимается на место временно отсутствующего работника.
Однако здесь возникает другая проблема — условность границы между временной и постоянной работой. Действительно, характер предстоящей работы или условия ее выполнения могут быть таковы, что при наступлении определенного момента надобность в наемном труде отпадет. Но означает ли это, что неминуемо должно прекратиться и трудовое правоотношение между работником и работодателем? По нашему мнению, это не так, поскольку трудовое правоотношение может охватывать и работу дискретного характера. Рассмотрим в качестве иллюстративных примеров две ситуации. 1. Предприятие занимается сбором сельскохозяйственной продукции в определенной местности, наняв в качестве работников местных жителей. Сезон сбора урожая заканчивается, однако предприятие планирует в следующем году продолжить эту деятельность и предлагает своим сборщикам в следующем сезоне снова начать работать на это предприятие и не наниматься к другим лицам. Сборщики не возражают, однако им нужны определенные гарантии того, что они будут приняты на работу. Тогда предприятие предлагает оформить период между сезонами как отпуск работников, чтобы после его окончания за предприятием сохранялась юридическая обязанность обеспечить этих лиц работой. Это в итоге и происходит. Как оценить данную ситуацию с точки зрения подходов, предлагаемых ТК РФ в настоящее время? Если придерживаться понимания ч. 1 ст. 59 ТК РФ как нормы, устанавливающей императивное условие договора, то предлагаемая предприятием схема построения отношений невозможна <13>, хотя она более чем отвечает интересам и работников, и работодателя и не противоречит существу трудовых отношений, которые отнюдь не предполагают, что время непрерывного отдыха работника не может быть равным или даже превосходить общее время его работы. ——————————— <13> Применение ч. 4 ст. 58 ТК («в случае, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок») здесь невозможно, так как работник просто физически не сможет продолжить работу после окончания срока действия договора, которое ч. 4 ст. 79 ТК РФ связывает с окончанием соответствующего сезона.
2. Предприятие содержит в своем штате группу работников, выполняющих однородные функции. При этом довольно часто возникает ситуация, когда кто-либо из этих работников временно отсутствует (в связи с болезнью, командировкой и т. п.), а характер производственного процесса не позволяет его заменить другим работником без ущерба для выполнения последним своих трудовых обязанностей. Поэтому предприятие договаривается с конкретным лицом, что оно будет замещать любого из этих работников на период его временного отсутствия <14>. Будет ли такая правовая конструкция противоречить принципам правового регулирования трудовых отношений, заложенным в ТК? На наш взгляд, нет, однако ч. 2 ст. 58 и ч. 1 ст. 59 ТК РФ создадут совершенно определенные проблемы в случае возникновения спора между работодателем и работником относительно того, обязан ли работодатель предоставлять работу соответствующему лицу при временном отсутствии кого-либо из работников. Если считать, что трудовые отношения прекращаются при выходе замещаемого работника на работу, то в случае «ухода во временное отсутствие» другого работника у работодателя будет отсутствовать обязанность предоставить работу прошлому «заместителю» — последний может лишь добиваться заключения нового трудового договора <15>. ——————————— <14> Интересующиеся американской мультипликацией могут увидеть эту ситуацию в известном сериале «Царь горы» (King of the Hill), одна из героинь которого, Пэгги Хилл, работала в школе «замещающим учителем», подменяя любого педагога на время его отсутствия. <15> Немного отвлекаясь от тематики данной статьи, которая посвящена общим проблемам правового регулирования срочного трудового договора, отметим, что законодатель вообще крайне негибко подошел к ситуации заключения трудового договора на определенный срок на время исполнения обязанностей временно отсутствующего работника. Представим, что в цехе работают три токаря 5-го разряда, выполняющие абсолютно одинаковые трудовые функции. Один из них заболевает, и на его место берут временного сотрудника. Этот сотрудник прошел испытательный срок и работает без каких бы то ни было нареканий, когда увольняется один из токарей. Однако если замещающий работник попросит изменить заключенный с ним трудовой договор, сделав его бессрочным (т. е., по сути, взять его на место уволившегося токаря), то ему в настоящее время может быть на законных основаниях отказано в этом, несмотря на то что как токарь он абсолютно профессионально пригоден (отказ работодателя от изменения трудового договора в рассматриваемой ситуации будет в подавляющем большинстве случаев вызван причинами негативно-субъективного характера). По нашему мнению, такое положение явно несправедливо, и совершенно необходимо включение в текст ТК РФ нормы о том, что условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу в случае образования вакантной идентичной должности.
Эти два примера, на наш взгляд, достаточно четко показывают, что императивные законодательные предписания в этой области могут привести к неоправданному ограничению договорной свободы сторон. Представляется, что идея о дискретной работе в рамках одного трудового правоотношения требует весьма критичного отношения к вышеприведенному указанию на то, что трудовой договор, в котором фигурирует условие, позволяющее считать его заключенным только на определенный срок, должен считаться заключенным на этот срок, поскольку в каждом конкретном случае факт наличия в договоре этого условия далеко не всегда будет означать объективную невозможность существования трудового правоотношения по истечении соответствующего срока. Для предотвращения возможных неясностей в данном случае приемлемым представляется рецепт, предлагаемый ч. 3 ст. 58 ТК РФ: если в трудовом договоре не оговорен его срочный характер, а описание трудовой функции работника либо иные условия трудового договора не позволяют достоверно установить, что данный характер имеет место, то договор считается заключенным на неопределенный срок <16>. ——————————— <16> На случай, если в трудовом договоре будут содержаться взаимоисключающие друг друга позиции, связанные с его действием во времени, в законе — с целью защиты интересов работника и дисциплинирования работодателя — следует закрепить норму о том, что договор в такой ситуации считается заключенным на неопределенный срок.
Тем не менее это не означает, что условие о срочном характере трудового договора не может быть императивным. Если речь идет о ситуациях, когда причиной заключения такого договора являются субъективные факторы, возможен один случай, когда федеральный закон вправе предписывать, что трудовой договор является срочным. Это случай, когда трудовой договор заключается с органами или организациями, посредством деятельности которых реализуются государственные функции РФ <17>. ——————————— <17> В настоящее время субъект РФ не может предусмотреть дополнительные по сравнению со ст. 59 ТК РФ случаи заключения срочного трудового договора.
Российская Федерация (рассматриваем ли мы ее в качестве работодателя или субъекта, «стоящего» за работодателем) при таких условиях может иметь непосредственный интерес в том, чтобы трудовые отношения в определенных случаях носили срочный характер. Возможность установить нормативную основу этого путем принятия закона у нее есть. Однако если норма закона будет построена по модели ч. 2 ст. 59 ТК РФ, то всегда будет существовать риск того, что конкретное должностное лицо, участвующее в процессе приема на работу, заключит с работником трудовой договор на неопределенный срок. Полностью обезопасить себя от таких эксцессов можно только одним способом: императивно установить, что трудовой договор действует в течение определенного срока, предусмотрев возможность его перезаключения на новый срок <18>. ——————————— <18> Разумеется, это не означает, что законодатель обладает абсолютной свободой действий при определении случаев, когда трудовой договор считается действующим в течение определенного срока. Он ограничен здесь (как в иных случаях) Конституцией РФ и нормами международного права. Мы же говорим лишь о принципиальной возможности такого рода регулирования и ее теоретических основаниях.
Таким образом, на основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что по своей правовой природе условие о срочном характере трудового договора не может быть императивным (за исключением вышерассмотренного случая), а противоположная позиция законодателя по этому поводу является ошибочной. В действительности это условие по общему правилу может либо носить договорный характер, либо являться производным от необходимого условия о трудовой функции работника или иных условий трудового договора, т. е. ныне существующая конструкция, вытекающая из ч. 2 ст. 58 и ст. 59 ТК РФ, должна быть изменена.
