(Щур-Труханович Л. В., Кондакова А. А.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ИНОСТРАННОГО ПЕРСОНАЛА РОССИЙСКИМИ ТОРГОВЫМИ ПРЕДПРИЯТИЯМИ: РЕАЛЬНОСТИ И ПЕРСПЕКТИВЫ
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 10 мая 2011 года
Л. В. ЩУР-ТРУХАНОВИЧ, А. А. КОНДАКОВА
Щур-Труханович Л. В., директор Центра исследований в сфере экономики и права, шеф-редактор журнала «Торговое право», кандидат экономических наук.
Кондакова А. А., референт государственной гражданской службы Российской Федерации 3 класса, эксперт журнала «Кадры предприятия».
Общепринятой мировой практикой регулирования миграционных процессов является принятие законодательных актов, регламентирующих правовое положение иностранных граждан на территории соответствующих государств. Происходящие в мире процессы (экономические кризисы, межгосударственные и межрегиональные конфликты, др.) самым непосредственным образом влияющие на масштабы, характер и направления миграционных потоков, вынуждают государства корректировать миграционные законы чаще, чем того хотелось бы. Российский Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» в этом смысле не является исключением. В 2010 году он вошел в число законов — рекордсменов по количеству вносящих в него изменения федеральных законов — шесть раз законодатель вносил изменения в разные статьи и главы. Однако самым примечательным в истории его изменения, отличающим от европейских законов, стала корректировка еще не вступившего в силу одного из федеральных законов о внесении изменений в Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и внесение изменений в один и тот же институт дважды с интервалом в полгода. Так, демонстрируя сомнения и поверхностный подход, законодатель вносил в Федеральный закон поправки, предусматривающие введение нового для российского миграционного права регулирования отношений с отдельной категорией иностранных граждан, названной высококвалифицированными специалистами. Для отдельных отраслей — науки и инноваций, информационных технологий — установление специальных условий для привлечения в Российскую Федерацию граждан, обладающих высокой квалификацией, является несомненным достижением. Что же касается такой отрасли, как торговля, то для нее Федеральными законами от 19.05.2010 N 86-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» и от 23.12.2010 N 385-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» так и не были созданы возможности преодоления появившихся с 2007 года ограничений по использованию в розничной торговле иностранных работников. Более того, Федеральным законом N 385-ФЗ и для тех видов торговли, которые не подвергались миграционному администрированию, с декабря 2010 года, по сути, возникли новые ограничения. Первоначально «косвенные» ограничения труда иностранных граждан появились в связи с принятием Федерального закона от 18.07.2006 N 110-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и о признании утратившими силу отдельных положений Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Текст Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» был дополнен новой статьей 18.1 «Особенности регулирования рынка труда иностранных работников», пункт 5 которой предусматривает право (!) Правительства РФ ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации. С конца 2006 года во исполнение пункта 5 статьи 18.1 Федерального закона Правительство РФ ежегодно — Постановлениями от 15.11.2006 N 683, от 29.12.2007 N 1003, от 31.12.2008 N 1099, от 16.12.2009 N 1031 и от 27.11.2010 N 947 — устанавливает допустимую долю иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли на территории Российской Федерации, в размере нуля. Сравнение текстов названных Постановлений Правительства РФ свидетельствует, что затруднений с подготовкой последнего — Постановления от 27.11.2010 N 947 — у его составителей не возникало: в заголовке и пункте 1 достаточно заменить год, дату и номер документа, и иностранным гражданам опять нет места в розничной торговле. С завидным постоянством Минздравсоцразвития России выдвигает, а Правительство РФ поддерживает запрет на допуск в ритейл иностранных работников. При этом мера, которая по своему характеру должна быть временной и расчетной (согласно пункту 5 статьи 18.1 Федерального закона Правительство РФ вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики), применяется уже пятый год подряд. Наблюдая такое постоянство, нельзя не задаться вопросом о том, что возможно, Правительству РФ уже пора сформулировать законодательную инициативу о прямом поражении иностранных граждан в правах на право работы в сфере торговли путем внесения соответствующего изменения в статью 14 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». Поскольку на 2008 — 2010 годы доли устанавливались для торговли в тех же размерах — 0%, странным выглядит пункт 2 Постановления Правительства РФ от 27.11.2010 N 947, предписывающий хозяйствующим субъектам до 01.01.2011 привести численность используемых работников в соответствие с установленными долями: ведь таковых согласно предыдущим постановлениям в принципе в отраслях быть не должно; приведение численности работников в соответствие таким требованиям и оформление таких действий будет не чем иным, как документальной фиксацией допущенных работодателем в 2010 году правонарушений, что значительно облегчит работу сотрудникам ФМС России. Безусловно, если разрабатывать проект нового Постановления Правительства РФ путем замены пары чисел в старом, то нет ничего удивительного в пункте 2. Однако вопрос о правомерности пункта 2 далеко не праздный и, как будет пояснено далее, ответ на него существенно влияет на правильное решение вопроса о прекращении трудового договора с работником, принятым на работу в нарушение установленного запрета, и наличие соответствующей нормы в тексте Постановления Правительства РФ все же является небезосновательным. Как показало применение вышеназванных Постановлений Правительства РФ, с 2007 года их нормы характеризуются существенной неопределенностью, в результате чего для хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность в сфере розничной торговли, возникают серьезные проблемы. С момента введения практики установления допустимой доли иностранных работников, занятых в торговле, особые затруднения вызывали случаи, когда хозяйствующий субъект осуществляет наряду с видом розничной торговли, указанным в соответствующем Постановлении Правительства РФ (код ОКВЭД 52.25.1), иные виды розничной торговли: например, супермаркет либо крупная торговая компания, осуществляющая продажу универсального ассортимента товаров, в который помимо алкогольных напитков и пива включены рыба, морепродукты, др. Сомнения в правомерности привлечения иностранных работников в такие торговые предприятия усиливались письмом Росздравнадзора от 21.12.2006 N 01И-984/06 «О порядке применения Постановления Правительства Российской Федерации от 15.11.2006 N 683» (не имеющего, кстати, нормативно-правового характера), в котором указывалось, что действие Постановления Правительства РФ не распространяется на иностранных работников, занятых в магазинах, реализующих широкий ассортимент продовольственных и непродовольственных товаров (включая алкогольные напитки), если указанные иностранные работники не осуществляют работы, связанные с обслуживанием покупателей (например, функции продавца или кассира). При этом за пределами какого-либо анализа и соответствующей правовой оценки оставался тот факт, что код 52.25.1 ОКВЭД (Розничная торговля алкогольными напитками, включая пиво) охватывает исключительно вид деятельности, осуществляемый в специализированных магазинах (код 52.2 ОКВЭД «Розничная торговля пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями в специализированных магазинах»), к которым супермаркеты и универсамы не относятся. Ввиду высокого риска быть привлеченным к административной ответственности единственным выходом для работодателей, привлекающих иностранных работников, стало увольнение данного контингента работников. Необходимо отметить, что тем же разъяснением Росздравнадзора работодатели вводились в заблуждение относительно того, на какой персонал торговых предприятий распространяется указанная доля. Нарушая основное правило официальной трактовки норм правового акта — недопустимость сужения круга лиц, на которых распространяется толкуемый акт, Росздравнадзор пояснял торговым операторам, что Постановление Правительства РФ распространяется на иностранных работников, занятых в розничной торговле: 1) фармацевтическими товарами: — на должностях провизора (код 25850), провизора средней квалификации (код 25851), провизора-интерна (код 25852), провизора-интерна средней квалификации (код 25853), провизора-аналитика (код 25854), провизора-технолога (код 25856), провизора-стажера (код 25855); — на должностях фармацевта (код 27309), фармацевта средней квалификации (код 27310), младшего фармацевта (код 24237); — по профессии кассира, контролера-кассира, продавца, а также в качестве торгового агента, коммивояжера; 2) алкогольными напитками — по профессии кассира, контролера-кассира, продавца, а также в качестве торгового агента, коммивояжера; 3) любыми продовольственными и непродовольственными товарами на рынках (в палатках, киосках, павильонах) — по профессии кассира, контролера-кассира, продавца, торгового агента, коммивояжера; 4) любыми продовольственными и непродовольственными товарами с помощью передвижных средств развозной и разносной торговли — в качестве продавца, торгового агента, коммивояжера. Основанием для применения Постановления называлось фактическое осуществление иностранным работником: — по профессии «Кассир» (код 23369) и «Кассир торгового зала» (код 12721) — расчета с покупателями за товары (подсчета стоимости покупки, получения денег, пробивания чека, выдачи сдачи, погашения чека); — по профессии «Контролер-кассир» (код 12965) — контроля своевременного пополнения ассортимента товаров в торговом зале, их сохранности, исправности и правильности эксплуатации контрольно-кассовой машины, проверки количества и качества товаров, расчета с покупателями за товары (подсчета стоимости покупки, получения денег, пробивания чека, выдачи сдачи, погашения чека); — по профессии «Продавец непродовольственных товаров» (код 17351) — обслуживания покупателей (предложения и показа непродовольственных товаров, демонстрации их в действии, помощи в выборе товаров, подсчете стоимости покупки и выписывании чека, оформлении паспорта на товар, упаковки товаров, выдачи покупки или передачи ее на контроль; — по профессии «Продавец продовольственных товаров» (код 17353) — обслуживания покупателей (нарезки, взвешивания и упаковки продовольственных товаров, подсчета стоимости покупки, проверки реквизитов чека, выдачи покупки); — на должности «Агент торговый» (код 20035) — ведения переговоров о заключении сделок купли-продажи, заключения сделок купли-продажи от своего имени или другого представляемого лица на основе договора гражданско-правового характера, регулирующего отношения между ними; — на должности «Коммивояжер» (код 23496) — обеспечения сбыта различных товаров в отдаленных от места их производства регионах, а также получения и размещения заказов на эти товары. Одновременно Росздравнадзор разъяснял, что действие Постановления Правительства РФ о допустимых долях иностранных работников в розничной торговле не распространяется на иностранных работников, занятых в магазинах, реализующих широкий ассортимент продовольственных и непродовольственных товаров (включая алкогольные напитки), если указанные иностранные работники не осуществляют работы, связанные с обслуживанием покупателей (например, функции продавца или кассира). В соответствии с названным разъяснением в числе профессий (должностей), на которые действие Постановления Правительства РФ не распространяется, могли <1> относиться: ——————————— <1> Очевидно, что готовившие разъяснение не очень понимали, кто будет применять Постановление Правительства РФ и кто, по их мнению, может или не может относить указанные должности к числу запрещенных для замещения иностранными гражданами.
— директор (заведующий) предприятия розничной торговли (код 21501); — начальник отдела в торговле (код 24683), заведующий отделом в торговле (код 22041) и заведующий секцией (код 22138), кроме специализированных отделов (секций), в которых осуществляется торговля алкогольными напитками; — администратор торгового зала (код 24107), кроме специализированных залов, в которых осуществляется торговля алкогольными напитками; — заведующий товарным комплексом (код 22155), главный товаровед (код 21012), товаровед (код 27150), кладовщик (код 12759); — начальник отдела по маркетингу и сбыту продукции (код 24698), менеджер в подразделениях (службах) по маркетингу и сбыту продукции (код 24068); — весовщик (код 11422), весовщик-счетчик (код 11423) и фасовщица (код 27311); — комплектовщик товаров (код 12882), грузчик (код 11768), подсобный рабочий (код 16771); — транспортный экспедитор (код 27162), экспедитор (код 27770) и экспедитор по перевозке грузов (код 27772); — электромеханик по торговому и холодильному оборудованию (код 19793); — сторож, вахтер (код 18883); — уборщик производственных и служебных помещений (код 19258) и уборщик территорий (код 19262). В части трактовки круга лиц, на которых распространяются ограничения, вводимые через нулевые доли иностранных граждан в сфере розничной торговли, в 2011 году Минздравсоцразвития России дало противоположную трактовку по вопросу о должностях и профессиях, на которые распространяются косвенные запреты на замещение их иностранными работниками. В своем разъяснении от 24.01.2011 «По применению Постановления Правительства Российской Федерации от 27 ноября 2010 года N 947 «Об установлении на 2011 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации» <2> Минздравсоцразвития России пояснило, что «Постановление Правительства РФ N 1031 распространяет свое действие на всех иностранных работников, находящихся на территории Российской Федерации на законных основаниях, и не содержит норм, дающих право для выделения части иностранных работников (по каким-либо признакам), на которых действие данного Постановления не будет распространяться». Примечательно, что процитированное положение является еще одним свидетельством того, что Минздравсоцразвития России стремится максимально упростить свою работу, используя редакции ранее подготовленных документов, в связи с чем, вместо Постановления Правительства РФ от 27.11.2010 N 947 Минздравсоцразвития России в своем разъяснении назвало Постановление Правительства РФ от 16.12.2009 N 1031. ——————————— <2> В нормативно-правовом характере данного документа также есть сомнения, поскольку он не был опубликован и зарегистрирован в Минюсте России в установленном порядке.
Однако в другом вопросе федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере труда, весьма последователен, хотя, на наш взгляд, именно для этого нет особых оснований. Согласно разъяснениям Росздравнадзора 2006 года положение о запрете на использование иностранных работников распространялось на хозяйствующие субъекты, заявившие при регистрации и (или) фактически осуществляющие указанные в соответствующем постановлении Правительства РФ виды экономической деятельности. В разъяснении Минздравсоцразвития России 2011 года более определенно указывается, что вне зависимости от того, осуществляет ли хозяйствующий субъект отдельные виды розничной торговли, на него распространяется ограничение на использование им иностранных граждан. В обоснование данного вывода указывается на то, что в соответствии со статьей 52 Гражданского кодекса РФ юридическое лицо действует на основании устава, либо учредительного договора и устава, либо только учредительного договора. В учредительных документах юридического лица должны определяться наименование юридического лица, место его нахождения, порядок управления деятельностью юридического лица, а также содержаться другие сведения, предусмотренные законом для юридических лиц соответствующего вида. В учредительных документах некоммерческих организаций и унитарных предприятий, а в предусмотренных законодательством случаях и других организаций, должны быть определены предмет и цели деятельности юридического лица. Согласно подпункту «п» пункта 1 и подпункту «о» пункта 2 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» в Едином государственном реестре юридических лиц содержатся сведения о кодах по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, введенному в действие Постановлением Госстандарта России от 06.11.2001 N 454-ст. Исходя из этого Минздравсоцразвития России делает вывод, что хозяйствующие субъекты, заявившие при государственной регистрации предприятий виды экономической деятельности, перечисленные в подпунктах «а», «б», «в» и «г» Постановления Правительства РФ N 947 (в том числе по видам деятельности 52.25.1, 52.25.12; 52.31; 52.62; 52.63), не вправе привлекать и использовать иностранных работников. Такая трактовка прав хозяйствующих в сфере торговли субъектов представляется необоснованной: запрет, адресованный хозяйствующим в сфере торговли субъектам, предполагает осуществление ими розничной торговли, и одного намерения осуществлять таковую в соответствии с учредительными документами недостаточно для запрета юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю, осуществляющему реально, например, только оптовую торговлю, использовать иностранных работников. Что означает для хозяйствующих субъектов такая непоследовательность трактовок? Очевидно, что высокие риски быть привлеченным к административной ответственности. Что означает для отрасли длящийся с 2007 года запрет на использование иностранных граждан? Большие издержки на отечественный персонал и необходимость искать обходные пути в форме аутсорсинга и т. д. Введение в Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» нормы пункта 5 статьи 18.1 и ее реализация постановлениями Правительства РФ с 2006 года негативно сказались на деятельности крупных и средних торговых компаний, реализующих широкий ассортимент продовольственных товаров, включающий алкогольные напитки и пиво. В результате высвобождения обслуживающего персонала, не имеющего российского гражданства, в организациях торговли обострились проблемы с укомплектованием штата по основным торговым профессиям «продавец», «кассир», «грузчик» за счет использования отечественных трудовых ресурсов по причине непрестижности (с точки зрения российских граждан) указанных профессий, сложности и непривлекательности условий труда, которыми характеризуются указанные профессии. Российская розничная торговля, так же как и общемировая розничная торговля, характеризуется высокой текучестью кадров, особенно малоквалифицированного персонала, обусловливаемой не только непривлекательностью рабочих профессий торговли, но и другими факторами, в частности преобладанием в штатном составе женщин и молодежи, трудовые отношения с которыми характеризуются определенной спецификой (женщины реализуют свое право на предусмотренные законодательством родительские отпуска, в результате чего постоянно возникает необходимость в их замещении на время длительного отсутствия; молодые работники, совмещающие работу с обучением, также в результате использования права на учебные отпуска ставят работодателя перед необходимостью поиска временной замены). Таким образом, торговые организации постоянно нуждаются в дополнительных трудовых ресурсах, которыми временно или постоянно можно заполнить вакансии, образующиеся в результате ухода персонала в целевые отпуска, оставления работы молодыми работниками, в связи с иными обстоятельствами. Введение ограничений на использование иностранных работников в розничной торговле заметно сократило возможность удовлетворения потребности организаций торговли в обслуживающем персонале. В то время когда в США и Европе состав работников предприятий розничной торговли с каждым годом меняется в пользу иностранных работников (по причине того же низкого престижа профессий торгового персонала у граждан, высокие запросы граждан по заработной плате и условиям труда, др.), в Российской Федерации именно торговля стала отраслью, наиболее защищаемой от присутствия иностранных работников для обеспечения занятости российских граждан (именно этот мотив, а не защита прав потребителей от некачественного торгового обслуживания иностранными гражданами положен в основу «долирования» штатной численности торговых предприятий). В связи с установлением допустимой доли иностранных работников в розничной торговле алкогольными напитками, включая пиво, в размере 0% без учета профессионально-квалификационной структуры персонала компаний, осуществляющих торговую деятельность, в число подлежащих ограничению в праве на труд в организациях розничной торговли, осуществляющих продажу алкогольных напитков и пива, вошли имеющие иностранное гражданство высококвалифицированные специалисты среднего звена и управленческий персонал. Привлечение иностранных специалистов, обладающих уникальными знаниями и навыками в сфере стратегического планирования и развития бизнеса, знаниями стандартов операционной деятельности и финансовой отчетности, маркетинга и проектного менеджмента, управленческих и информационных технологий, логистики и внешнеторгового взаимодействия, является необходимым условием успешного развития российских торговых организаций, представительств международных торговых компаний, осваивающих российский рынок. Установление допустимой доли не позволяло организациям торговли указанных в постановлениях Правительства РФ видов деятельности привлекать необходимых для развития бизнеса высококвалифицированных иностранных специалистов, обладающих знаниями и навыками в области стратегического планирования и развития бизнеса. Таким образом, достаточно болезненным ограничение на допуск к розничной торговле иностранных работников стало для крупных торговых компаний, которые, направляя (вызывая) в Российскую Федерацию иностранных менеджеров для открытия торговых объектов и организации торгово-технологического процесса, де-юре нарушали постановления Правительства РФ. На фоне запрета российским работодателям найма иностранных работников (заметим, что именно для них, а не для иностранных граждан сформулирован запрет), странным выглядит включение тем же Правительством РФ профессий торговли в перечень приоритетных профессионально-квалификационных групп. Согласно пункту 1 статьи 18.1 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» Правительство РФ ежегодно определяет потребность в привлечении иностранных работников, в том числе по приоритетным профессионально-квалификационным группам, с учетом политической, экономической, социальной и демографической ситуации, а также в целях оценки эффективности использования иностранной рабочей силы. С 2008 года Правительство фиксирует потребность в продавцах, демонстраторах товаров, натурщиках и демонстраторах одежды, правда, с каждым годом все меньше (в 2008 — 29389 чел., 2009 — 23499 чел., 2010 — 12337 чел., в 2011 году — 10928 чел. (в соответствии с Постановлением Правительства от 12.11.2010 N 895). Фиксируемая Правительством РФ потребность в продавцах одежды, а также игнорирование до настоящего времени иных видов розничной торговли (непродовольственными товарами, в специализированных магазинах, др.) давала отрасли надежду, что Правительство РФ со временем откажется от практики ограничения допуска иностранных работников к осуществлению отдельных видов розничной торговли и уж во всяком случае, не коснется торговли непродовольственными товарами в магазинах, др. Однако надежды не оправдались. В 2010 году законодатель пошел дальше, и Федеральным законом от 19.05.2010 N 86-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» дополнил Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» статьей 13.2 «Особенности осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами — высококвалифицированными специалистами», посредством которой попытался упростить правила пребывания высококвалифицированных специалистов. Менеджмент западных торговых сетей посчитал такое нормативное решение добрым предзнаменованием. Однако Федеральным законом от 23.12.2010 N 385-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» упомянутая статья 13.2 была дополнена пунктом 1.3, предоставившим в очередной раз Правительству РФ возможности по введению ограничений для привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности в Российской Федерации в сфере торговли. Согласно названной норме Правительство РФ устанавливает ограничения для привлечения в качестве высококвалифицированных специалистов иностранных граждан, являющихся работниками организаций розничной торговли, для торгового обслуживания покупателей в процессе розничной торговли товарами народного потребления (включая фармацевтические товары) независимо от ассортимента реализуемых товаров, торговых площадей и форм обслуживания покупателей. Для целей применения Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и принимаемых в его развитие нормативных правовых актов под высококвалифицированным специалистом в соответствии с пунктом 1 статьи 13.2 Федерального закона понимается иностранный гражданин, имеющий опыт работы, навыки или достижения в конкретной области деятельности, если условия привлечения его к трудовой деятельности в Российской Федерации предполагают получение им заработной платы (вознаграждения) в размере не менее 2 млн. руб. из расчета за 1 год (365 календарных дней) — для иных иностранных граждан. В целях реализации указанной статьи Минздравсоцразвития России подготовило проект постановления Правительства РФ «Об установлении ограничений для привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации в качестве высококвалифицированных специалистов иностранных граждан, являющихся работниками организаций розничной торговли, для торгового обслуживания покупателей в процессе розничной торговли товарами народного потребления на территории Российской Федерации». В нем предполагалось установить, что хозяйствующие субъекты, осуществляющие на территории Российской Федерации виды деятельности, предусмотренные ОКВЭД (розничная торговля — 52.1 — 52.63), не имеют права привлекать к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан в качестве высококвалифицированных специалистов. Такое положение вызвало критику с правовой точки зрения, поскольку представленная формулировка фактически означает полный запрет работодателям привлекать высококвалифицированных иностранных специалистов в сфере розничной торговли, что не согласуется не только с пунктом 1 статьи 14 Федерального закона, устанавливающим запрет иностранным гражданам заниматься отдельными видами деятельности в Российской Федерации, но и логикой статьи 13.2. Хотя пункт 1 статьи 14 Федерального закона и содержит открытый перечень видов деятельности, которыми не вправе заниматься иностранные граждане, иные ограничения для иностранных граждан должны быть установлены Федеральным законом, но не Постановлением Правительства РФ (подпункт 6 пункта 1 статьи 14 Федерального закона). Что касается логики статьи 13.2 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», то из пункта 1.3 фактически следует обязанность (!) Правительства РФ своими постановлениями устанавливать ограничения для привлечения к трудовой деятельности в качестве высококвалифицированных специалистов иностранных граждан, являющихся работниками организаций розничной торговли, для торгового обслуживания покупателей в процессе розничной торговли товарами народного потребления (включая фармацевтические товары) независимо от ассортимента реализуемых товаров, торговых площадей и форм обслуживания покупателей, но не право запрета такого привлечения. Если у Минздравсоцразвития России и Правительства РФ есть основания для абсолютного запрета на пользование торговыми предприятиями нормами статьи 13.2 Федерального закона, то соответствующее регулирование должно основываться на той же модели, что использована для религиозных организаций в пункте 1.2 названной статьи и предусматриваться непосредственно Федеральным законом. Основным лейтмотивом возражений подготовленному Минздравсоцразвития России проекту служил тот факт, что наличие высококвалифицированных специалистов является необходимым условием успешной деятельности торгового предприятия. Требования функциональной пригодности, информативности, эргономичности услуг торговли, определенные ГОСТ Р 51304-2009 «Услуги торговли. Общие требования», сами по себе требуют наличия в штате предприятий, осуществляющих торговую деятельность, специалистов, обладающих уникальными знаниями и навыками в сфере стратегического планирования и развития бизнеса, стандартов операционной деятельности и финансовой отчетности, маркетинга и проектного менеджмента, управленческих и информационных технологий, логистики и внешнеторгового взаимодействия. Для развития и обучения персонала, занятого управлением в торговле, а также внедрения прогрессивных технологий и форм планирования, управления бизнесом и организации труда на основе использования зарубежного опыта ведения торгово й деятельности торговые компании современных форматов нуждаются в привлечении иностранных специалистов так же, как и компании других отраслей экономики (финансов, строительства, транспорта, энергетики). В настоящее время подготовка соответствующего Постановления Правительства РФ приостановлена. Однако нельзя не отметить, что Минздравсоцразвития России будет вынуждено вернуться к данному вопросу, основываясь на анализе практики применения статьи 13.2 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». Нельзя отрицать тот факт, что новый порядок привлечения иностранных работников в качестве высококвалифицированных специалистов весьма привлекателен для иностранных граждан, прибывающих в безвизовом порядке: заработная плата, причитающаяся всему персоналу торговой точки, может получаться директором в сумме, позволяющей отнести его к высококвалифицированному специалисту, а затем ее часть в конвертах распределяться продавцам. Получившая развитие в процессе оптимизации размеров страховых взносов практика завышения заработной платы на одно лицо и последующего ее распределения между работниками по аналогии может вполне успешно использоваться в отношении высококвалифицированных специалистов. Кроме того, получаемые высококвалифицированными специалистами — иностранными гражданами доходы не подлежат обложению страховыми взносами, а размер налога на доходы физических лиц установлен для них как для российских граждан (пункт 3 статьи 224 Налогового кодекса РФ). Таким образом, в отсутствие каких-либо ограничителей перспективы применения статьи 13.2 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» могут не дать того эффекта, на который рассчитывало государство, вводя специальные правила привлечения иностранных работников для использования их в качестве высококвалифицированных специалистов. Возвращаясь к Постановлению Правительства РФ от 27.11.2010 N 947 «Об установлении на 2011 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации», проясним суть оставления в Постановлении пункта 2, содержащего указание хозяйствующим субъектам — торговым операторам до 01.01.2011 привести численность используемых иностранных работников в соответствие с данным Постановлением, руководствуясь требованиями трудового законодательства Российской Федерации. Как уже отмечалось, по состоянию на 01.01.2011 в соответствующих видах розничной торговли вот уже как 4 года не должно быть иностранцев. Так для кого пункт 2 Постановления Правительства РФ? Для тех, кто будет готов признать грубейшее нарушение миграционного законодательства путем внесения в 2011 году записи об увольнении работника в связи с его иностранным статусом? Основной аргумент, которым разработчики объясняют необходимость повтора положения Постановления Правительства РФ 2006 года, — это то, что если все же работодатель нарушил Постановление Правительства РФ в 2008, 2009 или 2010 году, то для увольнения работника в 2010 году должно быть свое основание. Соглашаясь с целью, все же отметим подмену аргумента: для увольнения в 2010 году работников, принятых в 2007, 2008, 2009 или 2010 году, по пункту 12 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ достаточно пункта 1 Постановления Правительства РФ от 27.11.2010 N 947, устанавливающего допустимую долю иностранных граждан в торговых предприятиях. При оформлении в 2010 или в 2011 году прекращения трудового договора по пункту 12 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ в приказе (распоряжении) по форме N Т-8 в формулировке основания увольнения дается ссылка на Постановление Правительства РФ от 27.11.2010 N 947. Аналогичная запись вносится в трудовую книжку работника:
Дата Сведения о приеме на работу, переводе Наименование, на другую постоянную работу, дата и номер N чис — ме — год квалификации, документа, за — ло сяц увольнении (с указанием причин и ссылкой на основании пи — на статью, пункт закона) которого си внесена запись
1 2 3 4
5 31 12 2010 Уволен в связи с приведением общего Приказ количества
работников, являющихся иностранными от гражданами или 31.12.2010
лицами без гражданства, в соответствие N 1547-к с допустимой долей
таких работников, установленной Постановлением
Правительства Российской Федерации от 27.11.2010 N 947,
пункт 12 части 1 статьи 83 Трудового кодекса
Российской Федерации
Подытоживая сказанное, еще раз обратим внимание работодателей — торговых предприятий, что они находятся в зоне риска не только относительно процедуры прекращения трудового договора с иностранным работником, но и размера административной ответственности за нарушение миграционного законодательства. В соответствии со статьей 18.16 Кодекса РФ об административных правонарушениях для хозяйствующих в сфере торговли субъектов установлены весьма ощутимые санкции. Так, нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), выразившееся в предоставлении лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства, либо иным юридическим лицом или его должностным лицом, либо иным лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе), либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или в допуске в иной форме к осуществлению указанной деятельности влечет: — наложение административного штрафа для должностных лиц в размере от 45 до 50 тысяч рублей; — наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, от 350 до 800 тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток; — наложение административного штрафа на юридических лиц от 450 до 800 тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток. Очевидно, что рассмотренные новеллы законодательства принимаются под лозунгом приоритетного использования национальных ресурсов и борьбы с нелегальной трудовой миграцией. Однако создается впечатление, что указанный принцип выступает в роли «ограничителя» гражданских прав отечественных хозяйствующих субъектов, поскольку именно для них, а не для иностранных граждан сформулированы запреты в соответствующих Постановлениях Правительства РФ. Напомним, что в соответствии с пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса РФ гражданские права в том числе в области предпринимательской деятельности могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Данное положение органично вырастает из части 3 статьи 55 Конституции РФ, согласно которой права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Подобные предложения о введении ограничений прав хозяйствующих субъектов должны обосновываться не предположениями о возможностях создания дополнительных условий для трудоустройства российских квалифицированных работников в торговле, как из года в год (с 2006 года) указывается в пояснительных записках к соответствующим постановлениям Правительства РФ, а установленными и подтвержденными данными об отсутствии потребности хозяйствующих субъектов в привлечении высококвалифицированных иностранных специалистов, данными о негативном влиянии привлекаемых высококвалифицированных специалистов на сфере торговли и т. д. Подобные меры ограничительного характера не дадут возможности динамично и качественно развиваться такой важной отрасли, как торговля. Дополнительные барьеры и ограничения для работодателей — торговых предприятий представляются сомнительным способом борьбы с нелегальными трудовыми мигрантами и методами развития принципа приоритетного использования национальных ресурсов.
