МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ПРИНЦИПЫ И СПОСОБЫ ЗАЩИТЫ ПРЯМЫХ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ
Н. ЛАШКО
Лашко Николай, кандидат юридических наук.
Несмотря на краткосрочные перспективы отказа от активного продолжения интеграции в ВТО, российская экономика сохраняет стратегический интерес на расширение участия в мировом экономическом процессе. Гарантирование иностранных инвестиций на своей территории является неотъемлемой частью этого процесса. Как полагает автор, расширение практики использования международных механизмов защиты инвестиций могло бы стать эффективным инструментом для уменьшения влияния неправовых методов давления на инвесторов со стороны государства.
Российская экономика переживает любопытный, с точки зрения отношения к иностранным инвестициям, период. С одной стороны, цены на энергоносители позволили говорить об определенной прочности положения и породили стремление государства на этом фоне совершить качественное переустройство экономики с сырьевого на «технологический» тип. С другой стороны, интенсивно развиваются государственные корпорации, стремящиеся без остатка распределить между собой сколько-нибудь значимые отрасли экономики. В условиях дефицита российских проектов, необходимых для развития высокотехнологичных отраслей экономики, эти корпорации, по определению, не в состоянии обеспечить «инновационности» развития бизнеса. Один из возможных путей изменения ситуации в этом секторе заключается в стимулировании прямых иностранных инвестиций в форме трансфера технологий. По такому пути развивается, например, китайская экономика. Характеризуя особенности российской инвестиционной политики начиная с 90-х гг., следует отметить, что страна не обходилась без участия иностранного капитала ни на одном из этапов реформ. Структура инвестиционного капитала при этом постоянно менялась. Если на первой стадии заимствования в основном производились за счет привлечения централизованных кредитов иностранных финансовых институтов для решения общегосударственных проблем, то в последнее время приток капитала происходит за счет частных инвестиций, размещаемых в производственных и перерабатывающих отраслях. По оценке Мирового банка, среди государств с переходной экономикой Россия лидировала в 2006 г. по объемам привлекаемых инвестиций, в то время как среди стран-инвесторов на европейском континенте первенство было за Великобританией и Францией <1>. ——————————— <1> World Investment Report 2007: Transnational Corporations, Extractive Industries and Development, UN New York and Geneva, 2007. S. XV.
За последние два года приток инвестиций в Россию вырос на 82% и составил 28,7 млрд. долларов США в год <2>. ——————————— <2> По данным Роскомстата, иностранные капиталовложения в 2006 г. составили 55 109 млн. долларов США. Доступно на сайте: http://www. gks. ru/free_doc/2007/b07_11/23-10.htm.
Несмотря на колебания финансового рынка и политические события, российский рынок продолжает оставаться привлекательным для иностранных инвестиций. Вместе с тем при анализе стоит внимательно относиться к структуре инвестиций. Характерным для России является источник происхождения частного иностранного капитала. Так, ключевыми инвесторами европейского происхождения, по данным Росстата, являются кипрские компании. Это фактически означает, что капитал имеет преимущественно российское происхождение, поскольку исторически многие российские компании использовали и продолжают использовать налоговые схемы с включением оффшорных компаний Кипра и других юрисдикций, в том числе и для обеспечения безопасности бизнеса от претензий как государства, так и крупных конкурентов-монополистов.
Инвестиционные риски, характерные для России
Было бы неверно утверждать, что государственное вмешательство в бизнес имеет в России особую природу или способы выражения. По сути, государство в любой стране мира контролирует инвестиционные отношения и вмешивается в них. Однако есть относительно устойчивые критерии допустимого вмешательства. Вмешательство должно быть кратковременным с целью поддержки приоритетных направлений развития и не допускать дискриминации по отношению к различным по происхождению инвесторам. Главную роль в государственном регулировании должна играть сфера инвестирования, а не источник инвестиции <3>. ——————————— <3> Hemmer, Krilger, Seith. Auslandische Direktinvestitionen — Flankierende MaBnahmen des Staates, Entwicklungsokonomische Diskussionsbeitrage; 36/2006. S. 1. Доступно на сайте: http://geb. uni-giessen. de/geb/volltexte/2006/2763/.
Стоит в этой связи рассмотреть правовые гарантии и механизмы защиты инвестиций, вытекающие из международного инвестиционного права, которые понятны западным инвесторам. В соответствии с принципом территориального суверенитета каждое государство вправе самостоятельно определять режим и регулирование иностранных инвестиций. Сложившиеся ограничения суверенитета можно условно разделить на нормы обычного международного права и нормы международных договоров, регулирующие капиталовложения. Первая группа относится к неписаному праву, складывающемуся из наиболее распространенных стандартов регулирования и защиты инвестиций, так называемый минимальный стандарт <4>. Центральным вопросом при этом являются минимально необходимые гарантии защиты собственности инвестора на территории государства инвестирования. ——————————— <4> Psen, Volkerrecht. 5. Aufl. 2004. § 47 Rdnr. 13, § 50 Rdnr. 4ff.
К числу обычных прав любого государства относится право на отчуждение частного капитала. В соответствии с общепринятыми для рыночных экономик стандартами отчуждение инвестиционного капитала и имущества допустимо при условии адекватного, своевременного и эффективного возмещения стоимости отчужденного (Hull-доктрина) <5>. ——————————— <5> Правовая формула получила свое название по имени Министра иностранных дел США Кордела Халла (Cordel Hull), который сформулировал ее в связи с инвестиционным спором между США и Мексикой в 1938 г. См., например: Sacerdoti. Bilateral Treaties and Multilateral Instruments on Investment Protection, Recueil des Cours, 1997, 251, 389ff.
В отличие от общепринятого международного стандарта, доктрина, предложенная Карлосом Кальво (Carlos Calvo, Calvo-доктрина), предусматривает возмещение в размере и по правилам, которые действуют для подобных случаев в отношении отечественных капиталовложений, т. е. в соответствии с правом страны инвестирования <6>. Вторая формула характерна для стран с развивающейся экономикой и позволяет государству самостоятельно устанавливать правила посредством изменения национального законодательства. ——————————— <6> См., например: Schill. From Calvo to CMS: Burying an International Law Legacy — Argentinas Currency Reform in the Face of Investment Protection: The ICSID Case CMS v. Argentina, Schieds VZ 2005. 285ff.
Однако не только доктрина определяет исчисление размера компенсации, но и оценка инвестиции, положенная в основу расчетов: бухгалтерская (учетная) стоимость или рыночная оценка. В соответствии с российским правом компенсация, например, при выкупе земельного участка для государственных нужд включает не только рыночную стоимость земли, но и причиненные выкупом убытки, в том числе упущенную выгоду (ст. 281 ГК РФ). При изъятии собственности в связи с военными конфликтами и чрезвычайными ситуациями BIT обычно обеспечивают равные права иностранных инвесторов на компенсацию только по сравнению с другими иностранными инвесторами. Защита интересов отечественных собственников обычно является приоритетной. По действующему российскому законодательству изъятие собственности (реквизиция) осуществляется в интересах государства и общества с соответствующей компенсацией стоимости. Размер компенсации может быть оспорен в судебном порядке (ст. 242 ГК РФ). Безвозмездное изъятие допускается только по решению суда в качестве санкции за правонарушение, например как наказание за преступление. В отдельных случаях изъятие допускается по административному решению, также с возможностью судебного обжалования такого решения (ст. 241 ГК РФ). Признавая принципиальную возможность национализации инвестиций, международное право сформировало минимальные условия легитимности такого изъятия. Собственность может изыматься: 1) исключительно в публичных целях; 2) с выплатой понесенных убытков и на равноправной основе в соответствии с принципами правового государства. Принято различать прямое изъятие и фактическое изъятие объекта инвестиции <7>. Примерами прямого изъятия могут служить аннулирование прав собственности или физическое изъятие объекта собственности путем принятия нормативных актов или распорядительных действий органов власти. Напротив, под фактическим изъятием подразумевают действия, создающие существенные препятствия использованию объекта собственности или делающие его использование невозможным <8>. ——————————— <7> К вопросу о разграничении понятий см., например: OECD Working Paper on International Investment 2004/4, «Indirect Expropriation» and the «Right to Regulate» in International Investment Law. 3f. Доступно на сайте: http://www. oecd. org/dataoecd/22/54/33776546.pdf. <8> К вопросу определения отчуждения собственности см. также: Ipsen. Volkerrecht. 5. Aufl. 2004. § 47 Rdnr. 16.
Впрочем, не существует четких критериев, отграничивающих один вид изъятия объекта инвестиции от другого, так же, как и критериев, определяющих точный момент, когда такое изъятие произошло <9>. ——————————— <9> Sacerdoti. Bilateral Treaties and Multilateral Instruments on Investment Protection, Recueil des Cours, 1997, 251, 379ff.
В качестве фактического (опосредованного) изъятия рассматриваются, к примеру, изменение природоохранных или строительных правил <10>, ограничение на ввоз необходимых товаров <11> или вывоз капитала, полученного от инвестиции <12>. ——————————— <10> См., например: Metalclad Corporation v. United Mexican States (Case N ARB(AF)/97/1), Award, Tz. 228ff. Empresas Lucchetti, SA. and Lucchetti Peru, SA. v. Republic of Peru (Case N ARB/03/4), Award, Tz. 15ff. Доступно на сайте: http://icsid. worldbank. org/ICSID/FrontServlet. <11> См., например: Middle East Cement Shipping and Handling Co. v. Arab Republic of Egypt (Case N ARB/99/6), Award, Tz. 81ff. Доступно на сайте: http://icsid. worldbank. org/ICSID/FrontServlet. <12> К этой категории относятся споры в связи с аргентинским финансовым и экономическим кризисом. См., например: CMS Gas Transmission Company v. Argentine Republic (Case N ARB/01/8), Award, Tz. 59ff. Доступно на сайте: http://ic-sid. worldbank. org/ICSID/FrontServlet.
В подкрепление этим принципам в международном праве принято выделять ряд гарантий капиталовложений, которые должны находить применение в странах с рыночной экономикой. Равноправное и справедливое обращение с капиталовложениями (Fair and equitable treatment) стало стандартным принципом, присутствующим в большинстве двусторонних международных соглашений о защите инвестиций. Этот принцип дополняет систему защиты вложений в тех случаях, когда специальные правила, применяемые при изъятии вложений, из-за неочевидности изъятия неприменимы, но все же присутствует несправедливость в обращении с капиталовложением <13>. ——————————— <13> Wegen R. Unterschatzt die deutsche Wirtschaft die Wirksamkeit des volkerrechtlichen Investitionsschutzes? (Schieds VZ 2006 Heft 5.) S. 228.
Группа принципов, направленных на обеспечение равного доступа на рынок всех инвесторов, объединяет классические принципы равноправия иностранных и отечественных инвесторов и принцип наиболее предпочитаемого народа (Most Favoured Nation, MFN-Doctrine). Они являются составной частью практически всех BIT <14> с участием России и европейских государств. ——————————— <14> BIT — Bilateral Investment Treaty — международный инвестиционный договор.
В своих двусторонних соглашениях Россия гарантирует иностранным инвесторам не менее благоприятные условия, чем инвесторам из третьих стран и российским инвесторам. MFN-принцип призван поднять общий уровень защиты инвестиций в отношении принимающего государства. Будучи однажды закрепленным в одном из BIT, он в соответствии с международным обычным правом распространяется и на все остальные двусторонние инвестиционные соглашения этого государства с другими. Обратим внимание на то, что Федеральный закон от 9 июля 1999 г. «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» предусматривает возможность предоставления льгот отдельным инвесторам в интересах государства (п. 2 ст. 4). Помимо обычного права, как указывалось выше, важным источником инвестиционного права является право международных инвестиционных договоров. Принято выделять нормы защиты инвестиций в рамках многосторонних договоров, оформляющих создание экономических союзов и объединений государств, таких, как EC, NAFTA или WTO (Multilaterale Treaties) <15>. Попытки создать многостороннее соглашение в рамках OECD о защите инвестиций (MAI) остались незавершенными из-за противодействия международных неправительственных организаций <16>. ——————————— <15> Wegen R. Указ. соч. S. 228. <16> См., например: Sack. Aus fur das MAI, EuWZ 1998, 706; Henderson. The MAI Aff air: A story and its Lessons, Royal Institute of International Aff airs 2000. О наиболее значимых положениях MAI см., например: Karl. Das multilaterale Investitionsabkommen (MAI), RIW 1998, 432ff.
Россия участвует в ряде многосторонних международных соглашений, направленных за защиту собственности и признаваемых на территории России в качестве источника национального права. Прежде всего стоит указать на положения Европейской конвенции о правах человека, Энергетической хартии (ECT) <17>, Соглашения о создании Международного агентства по гарантиями инвестиций (MIGA). ——————————— <17> Энергетическая хартия была подписана Россией, но так и не была ратифицирована. Россия фактически следует предписаниям Хартии, что выражается в издании подзаконных нормативных актов. См., например: распоряжение Правительства РФ от 13.12.2006 N 1727-р «О возложении на Минпромэнерго России обеспечения участия Российской Федерации в международных мероприятиях, проводимых в рамках Европейской энергетической хартии».
В силу того, что Россия не участвует в Союзе стран Европы и WTO, основную роль в регулировании иностранных инвестиций играют двусторонние соглашения России с EC/EU и отдельными странами Европы. Двусторонние соглашения о поддержке и защите инвестиции представляют собой систему договоров, компенсирующих отсутствие многосторонних соглашений. Продолжительное время двусторонние соглашения носили, скорее, декларативный характер и де-факто не исполнялись сторонами в том виде, как это понимается сейчас. Первые арбитражные споры, основанные на положениях договоров с привлечением ICSID <18>, были рассмотрены только в конце 80-х гг. XX столетия. Со времени первого разбирательства до первого иска, инициированного инвестором, прошло шесть лет. Первый известный спор по инициативе инвестора был рассмотрен в 1987 г. ICSID Asian Agricultural Products Limited v. Sri Lanka. Только в 1993 г. ICSID рассмотрел второй иск American Manufacturing and Trading v. Zaire <19>. ——————————— <18> ICSID — The International Centre for Settlement of Investment Disputes. <19> Ibrahim F. I. Shihata. The World Bank in a Changing World, World Bank Group 1995. S. 487. Доступно на сайте: www. books. google. com.
Как разновидность инвестиционных соглашений, предусматривающих меры по защите инвестиций, выделяют международные инвестиционные контракты. Единства мнений относительно их правовой природы нет до сих пор. Западная доктрина относит их к числу международных договоров, регулируемых международным публичным правом <20>. ——————————— <20> См., например: McDougal M., Lasswell H., Miller J. The Interpretation of Agreements and World Public Order. New Haven-London, 1967. P. 13, 149 — 150.
Оставим без дальнейшего рассмотрения обоснованность и допустимость вмешательства государства наряду с рыночными механизмами в вопросы инвестирования <21> и сосредоточим наше внимание на публично-правовых аспектах защиты европейских инвестиций в России. ——————————— <21> См., например: Hemmer, Kruger, Seith. Auslandische Direktinvestitionen — Flankierende MaBnahmen des Staates, Entwicklungsokonomische Diskussionsbeitrage; 36/2006. Доступно на сайте: http://geb. uni-giessen. de/geb/volltexte/2006/2763/.
Двусторонние соглашения можно условно разделить на договоры, регламентирующие режим инвестирования, и соглашения, регламентирующие меры по защите инвестиций и разрешению инвестиционных споров. Именно в применении последних в спорных случаях и «звучит музыка» относительно выбора форм инвестирования. Известно множество примеров, когда можно говорить об определенном Forum-Shopping <22> при выборе юрисдикции для защиты инвестиций, вложенных в экономику страны с нестабильной правовой системой. Такой подход актуален и практикуется международными компаниями. В случае когда головная компания не принадлежит одному из государств, с которым у страны инвестирования заключен договор о поощрении и защите инвестиций, капиталовложения могут быть направлены через специально созданную для этого компанию, находящуюся на территории действия соглашений. ——————————— <22> Под неформальным понятием Forum Shopping принято подразумевать возможность выбора той юрисдикции/судебного органа из допустимых в конкретном случае, в частности случае спора, которая предполагает наиболее благоприятное разрешение ситуации для выбирающей стороны.
Такой подход вполне правомерен и признан международным арбитражем как допустимый. Так, в споре об инвестициях в индийский Dabhol-Kraftwerk США была использована дочерняя компания, учрежденная по праву Республики Маврикий для применения защиты двустороннего соглашения между Индией и Республикой Маврикий. Суд пошел еще дальше в споре Fall Tokio Tokeles v. Ukraine. По этому делу граждане Украины для целей инвестиции учредили компанию в Литве, с тем чтобы защитить свои вложения нормами Соглашения между Украиной и Литвой. Суд указал, что применение BIT допустимо даже несмотря на то, что основная часть капитала имеет украинское происхождение и размещена гражданами Украины на ее территории (dazu auch UNCTAD 1999a: 75 — 77; Tradex Hellas/Albanien, Abs. 109) <23>. ——————————— <23> Ceyssens J., Sekler N. Bilaterale Investitionsabkommen (BITs) der Bundesrepublik Deutschland: Auswirkungen auf wirtschaftliche, soziale und okologische Regulierung in Ziellandern und Modelle zur Verankerung der Verantwortung transnationaler Konzerne/Forschungsprojekt, Universitat Potsdam, 2005. S. 96. Доступно на сайте: http://opus. kobv. de/ubp/volltexte/2005/612/.
Вместе с тем судебная практика по известному делу «Юкос» показала, что российские суды стали рассматривать фактическую цель использования иностранной компании в цепочке инвестиций как критерий законности и правового режима капиталовложений. В международном арбитраже вопрос законности самих инвестиций не менее важен при решении проблемы подсудности спора третейскому суду. Так, в деле Inceysa Vallisoletana S. L. v. Republic of El Salvador (ICSID Case N ARB/03/26, Award of August 2, 2006) <24> международный арбитраж признал иск неподсудным, поскольку помимо прочего при инвестировании были нарушены требования национального законодательства к самому капиталовложению: компания была уличена в подкупе и мошенничестве при работе на рынке страны. ——————————— <24> Доступно на сайте: http://ita. law. uvic. ca/documents/InceysaDescription. pdf.
В случае грубых правонарушений иск в международный арбитраж может быть признан неподсудным и по причине недобросовестности и нарушения публичных интересов, что имело место в споре Inceysa Vallisoletana S. L. v. Republic of El Salvador и World Duty Free v. The Republic of Kenya (ICSID Case N ARB/00/07, Award of October 4, 2006) <25>. ——————————— <25> Доступно на сайте: http://www. odiousdebts. org/odiousdebts/publications/JeffKingAnalysis. pdf.
Обращаясь к частноправовым вопросам, хочется еще раз подчеркнуть отличия в правовом мировоззрении в доктринах российской международной правовых систем защиты инвестиций. Вероятно, в этом заключаются причины возникновения инвестиционных споров и способов их эффективной защиты.
Способы защиты инвестиций
К числу основных мер защиты от политических рисков и действий публичной власти в стране инвестирования принадлежат: 1) страхование инвестиций; 2) защита инвестиций в рамках международных договоров; 3) дипломатическая защита.
Страхование инвестиции
Страхование инвестиции от некоммерческих рисков подразумевает не столько страхование, сколько предоставление соответствующих гарантий. В отличие от общепринятого страхования, вероятность некоммерческих рисков не поддается математическому расчету. Такие гарантии отличаются от гарантий государства. В последнем случае гарантии предоставляются без уплаты страховых взносов на основании законодательных гарантий страны инвестирования. Цели таких гарантий могут быть самыми различными. Страховые агентства могут преследовать цель защиты капиталовложений отечественных компаний за границей, например, для стимулирования экспорта продукции. Одним из наиболее крупных агентств по страхованию инвестиций является MIGA. Основная цель агентства — предоставление гарантий от убытков из-за невозможности перевода капитала (transfer restriction), экспроприации капиталовложений (expropriation), военных и гражданских волнений (war and civil disturbance) и от нарушений инвестиционных контрактов (contract breach) <26>. ——————————— <26> Доступно на сайте: http://www. miga. org/guarantees/index_sv. cfm? stid=1547.
Страхование инвестиций особенно актуально в странах с нестабильной политической системой и высокими рисками произвольного изъятия инвестиций со стороны государства. Инвестор может либо искать гарантий у национальных агентств, либо обратиться за гарантиями непосредственно в MIGA.
Защита инвестиций по международным договорам
Споры между инвесторами и государствами инвестирования могут быть разрешены различными способами. В первую очередь следует вспомнить о необходимости решения конфликтов путем переговоров. Если переговоры не приводят к обоюдному соглашению, то стороны могут прибегнуть к посредничеству независимых судебных институтов. В рамках международно-правовой защиты инвесторам доступны различные третейские структуры и арбитраж. При исчерпании внутригосударственных возможностей урегулирования спора и невозможности продолжения переговоров инвестор может прибегнуть к защите своих прав в международном арбитраже. Так, например, при рассмотрении споров в рамках Энергетической хартии, если стороны не пришли к соглашению, то по истечении трех месяцев спор может быть передан на рассмотрение арбитража, предусмотренного соглашением <27>. ——————————— <27> Vgl. Art. 26 Abs. 1 und 2 des Energiechartavertrags.
Дипломатическая защита
Дипломатическая защита — одно из классических международно-правовых средств защиты граждан и фирм своей страны при нарушении прав собственности государством инвестирования <28>. Она распространяется как на имущество юридических лиц, так и на имущественные интересы физических лиц. ——————————— <28> Polter, Dirk-Meints. Auslandsenteignungen und Investitionsschutz. Berlin, 1975. S. 108.
Практика дипломатической защиты инвестиций является общепризнанной <29>. Дипломатическая защита является неотъемлемой частью обычного международного права <30>. До сих пор, однако, не существует кодифицированных источников права, обосновывающих этот вид защиты. ——————————— <29> Jurgens T. Diplomatischer Schutz und Staatenlose. Berlin, 1987. S. 42. <30> Там же. S. 18.
Упоминание о дипломатической защите можно найти в ст. 3, абз. 1, лит. b, Венской конвенции о дипломатических сношениях от 18 апреля 1961 г. и в ст. 5, лит. a, Венской конвенции о консульских сношениях от 24 апреля 1963 г. В этих нормах упоминается возможность этого вида защиты при нарушении прав граждан и организаций в рамках международно-правовых отношений. В тексте Конвенций, однако, не дается разъяснений о пределах и условиях применения этого вида защиты. Границы дипломатической защиты, вероятно, определяются суверенитетом государства. Применение дипломатической защиты возможно при наличии следующих условий: 1) наличие международно-правового нарушения; 2) принадлежность потерпевшей стороны к государству, выступающему защитником; 3) эффективная связь потерпевшей стороны с государством, предоставляющим защиту (фактическая связь). В практике известны случаи, когда при наличии формальной принадлежности потерпевшее лицо не имеет в стране ни постоянного места пребывания, ни существенного имущества. По этой причине возможность дипломатической защиты ограничена; 4) наконец, дипломатическая защита применяется, если исчерпаны все возможности защиты по национальному праву. Компания, чья собственность была отчуждена вопреки общепринятым в международном праве основаниям, может обратиться к своему государству за дипломатической защитой. Вопрос подведомственности таких обращений достаточно просто решается применительно к физическим лицам. Дипломатическая защита определяется гражданством лица и все той же эффективной связью с этим государством (принадлежность через постоянное пребывание на территории, нахождение значительной части собственности и пр.). Помимо упомянутых критериев, стоит уделить внимание и дополнительным факторам, влияющим на дипломатическую защиту юридических лиц. Применительно к мультинациональным концернам вопросы эффективной связи с государством и нахождения самой компании решаются не всегда просто. Интересы международных концернов в этом смысле менее защищены, поскольку дочерние компании, учрежденные на территории страны инвестирования, попадают под действие национального права или соглашений о защите инвестиций, но уже не рассматриваются как субъекты дипломатической защиты. Отправными пунктами здесь могут быть место регистрации/учреждения материнской компании и место нахождения головных органов ее управления. Вероятно, поэтому в международном праве возникла тенденция к заключению частно-публичных соглашений о защите инвестиций между такими концернами и принимающей страной. Но и этот путь сложно рассматривать как достаточную гарантию. Такие соглашения не защищают от изменения условий принимающим государством, поскольку регулируются национальным правом и через него могут быть в любой момент изменены. Выход видится во введении в такие соглашения положений о недопустимости одностороннего изменения законодательства в отношении вложений либо в применении «дедушкиной оговорки», а также в отсылке к международным нормам права как к источнику при определении статуса капиталовложения. Таким образом, международный концерн приобретает некоторые свойства, характерные для статуса субъекта международного права. Альтернативой таким соглашениям являются только межгосударственные соглашения о защите инвестиций <31>. ——————————— <31> Plate J. Grundlagen des Wirtschaftsprivatrechts. S. 16. Доступно на сайте: www. deutsch-russisches-institut. de/Dateien/Plate. pdf.
В зависимости от времени возникновения инвестиционных трудностей можно выделить две типичные для споров о защите инвестиций ситуации. В первом случае инвестор сталкивается с проблемами при вхождении на рынок (pre-admission) <32>. Это может выражаться, например, в сложности приобретения права собственности или в зависимости учреждения юридического лица от участия представителя страны инвестирования. ——————————— <32> Wegen R. Unterschatzt die deutsche Wirtschaft die Wirksamkeit des volkerrechtlichen Investitionsschutzes? (Schieds VZ 2006 Heft 5.) S. 227.
Во второй типичной ситуации капиталовложение уже произведено (post-admission) и страна инвестирования активно вмешивается в бизнес. Таким образом, можно говорить о гарантиях доступа на рынок инвестирования и защите уже произведенных инвестиций <33>. ——————————— <33> Там же.
Pre-establishment vs. Post-establishment <34>
——————————— <34> M. Efl er. Internationale Investitionsvertrage-Bestandsaufnahme und Reformansatze/Dissertation zur Erlangung des Grades eines Doktors der Wirtschaftsund Sozialwissenschaften der Universitat Hamburg, Fakultat Wirtschaftsund Sozialwissenschaften Hamburg/Berlin. Mai 2005. S. 178. Доступно на сайте: http://deposit. ddb. de/cgi-bin/dokserv? idn=975120190.
Большинство двусторонних международных инвестиционных договоров предусматривают в первую очередь защиту уже состоявшихся инвестиций (post-establishment) <35>, т. е. капиталовложения и инвесторы пользуются защитой только после инвестирования и получения допуска на рынок, в отличие от положений MAI-E/NAFTA/FTAA-E, которые предусматривают защиту инвесторов еще до допуска на рынок. ——————————— <35> Barlow M., Clarke T. (1998): The MAI and the Threat to American Freedom. S. 9.
Подход индустриальных государств в целом базируется на открытости экономики для иностранных инвестиций. Традиционно суверенное государство самостоятельно определяет сферы, открытые для инвестиций, и специально регулируемые сферы экономики. В России это выражается в выделении отраслей экономики, представляющих стратегический интерес и обеспечивающих безопасность страны <36>. ——————————— <36> Проект Закона N 455348.4 «О порядке осуществления иностранных инвестиций в коммерческие организации, имеющие стратегическое значение для национальной безопасности Российской Федерации», принят в первом чтении ГД РФ 14 сентября 2007 г.
Возможно также и ограничение по кругу лиц, допущенных к инвестированию. Позиция индустриальных и постиндустриальных стран постепенно развивается в направлении предынвестиционной защиты интересов потенциального инвестора. В конечном итоге это сводится к разработке списка отраслей, открытых для инвестирования. Это общее правило вытекает по смыслу из GAT <37>. Большинство модельных BIT предусматривают предынвестиционную защиту интересов инвесторов в пределах так называемого позитивного списка областей инвестирования, ч то не исключает свободы «маневра» для страны инвестирования. ——————————— <37> GATS — The General Agreement on Trade in Services.
Актуальное состояние российского законодательства пока идет по пути формирования ограничительного списка сфер инвестиций с сильной разрешительной системой. Так, в Законе, принятом Государственной Думой 29 апреля 2008 г. <38>, предусмотрено 42 вида деятельности, закрытых или ограниченных для иностранных инвестиций. Среди них производство специальной и военной техники, авиа — и космостроение, атомная энергетика, естественные монополии, разработка недр федерального значения, контроль над монополистами-производителями металлов и сплавов военного назначения. ——————————— <38> Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». Доступно на сайте: http://www. garantsk. spb. ru/Ru/Docs/Federal/?date=2008-05-06.
Основной режим регулирования в соответствии с законопроектом — разрешение сделок по инвестированию в регулируемые секторы экономики. Более того, предполагается ограничение приема на работу в стратегические компании иностранных менеджеров. Общие ограничения на инвестиции распространяются на капиталовложения иностранных компаний и зависимых компаний, учрежденных по российскому праву. Именно отсутствие гарантий на предынвестиционной стадии является существенным препятствием для инвестирования в Россию. Так, например, крупный фармацевтический концерн Cilesio приостановил переговоры о покупке фармацевтической группы в России только на основании слухов о планах государства о включении фармацевтической промышленности в число стратегических отраслей, обеспечивающих безопасность государства <39>. ——————————— <39> Немецкий фармацевт испугался национализации // Коммерсантъ. 14.12.2007. N 231(3807).
Несмотря на краткосрочные перспективы отказа от активного продолжения интеграции в ВТО, российская экономика сохраняет стратегический интерес на расширение участия в мировом экономическом процессе. Гарантирование иностранных инвестиций на своей территории является неотъемлемой частью этого процесса. Представляется, что расширение практики использования международных механизмов защиты инвестиций могло бы стать эффективным инструментом для уменьшения влияния неправовых методов давления на инвесторов со стороны государства.
