(Павлушина А. А., Гавриленко И. В.) («Уголовное судопроизводство», 2010, N 3)
ЭЛЕКТРОННЫЙ ДОКУМЕНТ В ЮРИДИЧЕСКОМ ПРОЦЕССЕ
А. А. ПАВЛУШИНА, И. В. ГАВРИЛЕНКО
Павлушина А. А., доктор юридических наук, профессор.
Гавриленко И. В., кандидат юридических наук, доцент.
Тема электронного документа в документообороте, в позитивном и юрисдикционном правоприменении не может не вызывать научного интереса в современном правоведении. Представляется очевидным, что в ближайшем и весьма обозримом будущем именно эти виды документов будут преобладать. Несмотря на различие в оценках объемов электронного документа в общем документообороте в разных государствах, показателен в этом смысле хотя бы тот факт, что у нас на глазах буквально за последние два десятилетия анахронизмом и атавизмом стали документарные ценные бумаги. Это при том, например, что отечественный Закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» насчитывает чуть больше десяти лет <1>. На глазах устаревает все процессуальное законодательство, принятое чуть более пятилетия назад, в котором законодатель побоялся еще прямо обозначить как преобладающее такое доказательство, как электронный документ. Так, например, в отечественном ГПК РФ, принятом в 2002 г., он помещен в раздел письменных доказательств. В ст. 71 ГПК РФ сказано, что письменный документ может существовать посредством фиксации информации в цифровой и иной форме <2>. АПК РФ и вовсе просто оставил перечень применимых в арбитражном процессе доказательств открытым, предложив правоприменителю все, что ни произойдет в жизни в части трансформации ее технической стороны, иметь в виду и оценивать как «иные документ и материалы» (ст. 89) <3>. Между тем многие авторы не без оснований называют электронный документ «актуальным» видом иных доказательств <4>. ——————————— <1> См.: ФЗ от 22 апреля 1996 г. N 39 «О рынке ценных бумаг» // СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918. <2> См.: ГПК РФ // СЗ РФ. 2002. N 46. Ст. 4532. <3> См.: АПК РФ // СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3012. <4> См., например: Дашян М. Судебные споры о виртуальной собственности // Бизнес-адвокат. 2002. N 17; Дело об электронной почте слушается в суде // Бизнес-адвокат. 2003. N 5; Рогожин С. П. Электронные документы как доказательства в арбитражном процессе // Гражданское судопроизводство в изменяющейся России: Сб. материалов Международной научно-практической конференции, г. Саратов, 14 — 15 сентября 2007 г. С. 228 — 233; Решетникова И. В. Унификация доказывания — процесс неизбежный // Юрист. 2003. N 47. С. 31 и др.
В науке предлагают унифицировать определение электронного документа и положить его в основу упорядочения как судебных и близких к ним процедур, так и частноправовых отношений в их процессуальной части. Так, И. Ю. Востриков предлагает следующую дефиницию: «Под электронным документом следует понимать документ, созданный при помощи электронных аппаратно-технических (ЭВМ) и программных средств, фиксируемых в цифровом коде в форме идентифицируемого именованного файла (файлов) или записи в файле (файлах) базы данных, доступный для последующей обработки в электронных системах, использования, воспроизведения, отображения и виртуального восприятия, а также для передачи и получения по телекоммуникационным линиям связи» <5>. Нам представляется такой подход к этой основе всего будущего права недопустимо зауженным. Очевидно, что, если бы по постоянству существования во времени и пространстве ЭД мог быть сопоставим с документом на письменном (бумажном) носителе, вообще не было бы смысла (а это представляется нам неизбежным) выделять его отдельно в качестве вида доказательства, например, и соответственно самостоятельно регулировать. Проблема такого вида доказательства в его легковесности; вспомним — он лишь условно объект материального мира, в большем смысле он объект виртуальной реальности. ——————————— <5> Востриков И. Ю. Электронный документ как доказательство в гражданском процессе // Гражданское судопроизводство в изменяющейся России: Сб. материалов Международной научно-практической конференции, г. Саратов, 14 — 15 сентября 2007 г. С. 379 — 381.
А потому, бесспорно, следует переходить в оценке этой процессуальной категории к значительно более широким подходам, таким, например, какой предложен А. П. Вершининым. (Следует обратить внимание, что он внимательно относится к теории вопроса, памятуя о том, что есть информация как содержание доказательства, а есть ее носитель как средство доказывания.) Он определяет электронный документ (следуя фактически за отечественным Законом «Об информации, информационных технологиях и о защите информации») как информацию, зафиксированную на электронных носителях и позволяющую ее идентифицировать <6>. Иногда к возможности идентификации названный автор добавляет и требование аутентификации, т. е. возможность проверки целостности и неизменности содержания ЭД <7>. ——————————— <6> См.: Вершинин А. П. Электронный документ: правовая форма и доказательство в суде: Учеб.-практич. пособие. М., 2000. С. 40. <7> См.: Там же.
Нам представляется, что такой подход следует рассматривать как первое приближение к проблеме, так, он порождает целый ряд общетеоретических вопросов. Прежде всего следует, по нашему мнению, отвергнуть утверждения, что идентификация и аутентификация этого вида доказательств есть проверка его достоверности <8>. При этом, однако, столь же очевидно, что процессуальное свойство доказательства быть допустимым в ближайшее время будет пересмотрено. Так, О. В. Исаенкова и С. Ф. Афанасьев утверждают, ссылаясь на письмо ВАС от 19 августа 1994 г. N С1-7/ОП-587 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике» (хотя оно и указано до принятия Закона от 10 января 2002 г. N 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи»), что ВАС РФ фактически ввел два дополнительных критерия допустимости документов, имеющих электронный вид и подписанных посредством цифровой (электронной) подписи <9>. Напомним, что этот судебный акт предполагал принятие в качестве доказательств документов, заверенных ЭЦП (электронной цифровой подписью), только в случаях, если сам договор был подписан таким образом и, кроме того, стороны прямо предусмотрели в нем соответствующие процедуры рассмотрения разногласий. Бесспорно, нельзя согласиться с такой позицией ВАС РФ, фактически ставящего себя над законом <10>. Однако следует признать, что доказательственное право как составная часть общепроцессуального права, будь то позитивные или юрисдикционные процедуры, видимо, вынуждено будет в связи с фактическим появлением качественно нового вида доказательства (а не средства доказывания) пересмотреть систему критериев общедоказательственной силы. Например, в правоприменительной практике не может не возникнуть вопрос о допустимости как доказательства удостоверенной в нотариальном порядке картинки экрана монитора с информацией, послужившей основанием для принятия определенных юридически значимых решений участником процесса, если информация введена анонимно и невозможно установить ее авторство или происхождение, т. е. фактически идентифицировать ее. В ФЗ «Об электронной цифровой подписи» введена новая и неведомая ранее удостоверительная система, которая, по нашему мнению, в ближайшее время не может не слиться с удовлетворительной деятельностью нотариальных органов в масштабах как государственных, так и межгосударственных процессуальных систем. При этом отечественный законодатель фактически составил аналогию с письменной и нотариально удостоверенной формой сделки; напомним при этом, что первая не только не отвергается пока в системе как международных, так и частноправовых отношений, но, наоборот, очевидна тенденция (хотя и необоснованная, по нашему мнению) ее более широкого применения. Следует отметить, что представители отечественной регистрационной системы активно критикуют ее принципиальную применимость к наиболее серьезным правоотношениям — купле-продаже недвижимости, кредитным договорам и т. д. ——————————— <8> Такое мнение высказано, например, И. Ю. Востриковым. См.: Востриков И. Ю. Указ. соч. С. 379. <9> См.: Исаенкова О. В., Афанасьев С. Ф. О способах правового регулирования в области средств доказывания: вопросы теории и практики // Арбитражный и гражданский процесс. 2005. N 7. С. 23. <10> См.: Олегов М. Д. Письменные доказательства // Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М. С. Шакарян. М., 2003. С. 171.
Применительно к ЭД как процессуальному доказательству бесспорно существует следующий ряд проблем: ЭД — может быть документом, т. е. информацией, поддающейся идентификации и аутентификации, а может быть просто информацией, которая, что на данный момент очевидно, не есть ни материальный ее носитель, ни то, что извлекут из нее в качестве информации суд или иные участники процедуры. «Отсюда, — как справедливо отмечает О. В. Исаенкова, — и возникают все остальные проблемы, связанные со стабильностью и достоверностью ЭД, ведь в него в любой момент достаточно легко внести какие-либо дополнения и изменения, в том числе и в ходе передачи…» <11>. ——————————— <11> Исаенкова О. В., Афанасьев С. Ф. Указ. соч. С. 25.
На интересное и значимое, по нашему мнению, обстоятельство обращает внимание А. П. Вершинин. Он пишет: «Примечательно, что в российской договорно-правовой, например, практике находят наличие тех же проблем, что и в странах со значительно более развитым применением электронного обмена данными: а) неопределенность юридической силы положений договора, предусматривающих неформализованную процедуру заключения сделок, в случае судебного разбирательства; б) отсутствие четких указаний или ограничений закона относительно того, какие документы могут (или не могут) быть использованы в коммерческом обороте в виде электронного сообщения, и требований к структуре и форме такого сообщения; в) неопределенность позиции законодателя и судебных органов по отношению к такой категории, как электронная подпись; неясно, какие именно средства защиты информации от несанкционированного доступа получили правовое признание — только лишь ЭЦП или вся совокупность аналогов собственноручной подписи, используемых при электронном обмене данными, как-то: шифры, коды, пароли и т. д.; г) отсутствие прямой обязанности посредников — поставщиков услуг по организации электронной связи, в частности торговых систем, — хранить, представлять по запросу сторон или официальных органов, а также подтверждать подлинность созданных и переданных с их помощью электронных документов» <12>. ——————————— <12> Вершинин А. П. Электронный документ: правовая форма и доказательство в суде. М., 2000. С. 27. См. также: Соловяненко Н. Совершение сделок путем электронного обмена данными (принципы правового подхода) // Хозяйство и право. 1997. N 6. С. 57 — 58; Венгеров А. Б., Мурадьян Э. М., Фалькович М. С. ЭВМ и договорные отношения в народном хозяйстве // Советское государство и право. 1980. N 7. С. 48 — 54; Соловяненко Н., Виноградова Е. Правовое регулирование создания и использования электронной (безбумажной) документации, в том числе заверенной электронной цифровой подписью // Хозяйство и право. 1994. N 4-5. С. 23 и др.
Полагаем, что такие внутренние готовящиеся к принятию акты, к которым относятся ФЗ «Об электронном документе» и ФЗ «Об электронной торговле», безусловно необходимы. Как правильно отмечает И. Ю. Востриков, «придание файлам юридического статуса, эквивалентного бумажным документам, является отдельной задачей, решение которой пока еще не поставлено на надежную основу государственного регулирования… А пока, в отсутствие каких-либо правил, норм и требований, ситуация необременительного хаоса в этом вопросе порождает дополнительные риски» <13>, делающие неустойчивыми и непредсказуемыми в правовом смысле новые свойства информационного правоотношения. ——————————— <13> Востриков И. Ю. Указ. соч. С. 380.
Очевидно, что назрела ситуация принятия регламентирующих статус электронного документа актов исключительно на основе мировых стандартов. Отечественный законодатель уже вполне отдает себе отчет в невозможности самостоятельно и автономно «определять правила игры». А потому фактически реалией отечественной правовой системы вслед за общим провозглашением приоритета принципа и правила международного договора в ч. 2 ст. 15 ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» является правило, в соответствии с которым, например, регулирование использования информационно-коммуникационных сетей, доступ к которым не ограничен определенным кругом лиц, осуществляется в Российской Федерации с учетом общепринятой международной практики деятельности саморегулируемых организаций в этой области». Нам представляется, что в ближайшее время одной из перспектив развития процессуального права на всех его уровнях будет усиление и приобретение нового качества удостоверительными процессуальными механизмами, в частности, в том направлении, как это было отмечено выше. Известно, что отечественным ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» предусмотрено создание удостоверяющих центров, выдающих сертификаты ключей ЭЦП как их владельцам, так и подтверждающих их подлинность, равно как и ведущих реестр ЭЦП и их владельцев. Фактически соответствующая деятельность, по нашему мнению, является аналогом нотариального действия по удостоверению подлинности подписи лица, равно как и по удостоверению сделки. Очевидно также, что ЭЦП — лишь один из способов придания электронному документу статуса именно документа, а не просто информации. Субъекты юридического процесса заинтересованы не только в идентификации их, но и часто в анонимности участия в соответствующих отношениях, соответственно одной из востребованных функций как в публичном, так и в частном праве будет деятельность по кодированию информации, которая и на сегодняшний день успешно развивается по направлению криптографического кодирования. Существо соответствующей деятельности с правовой точки зрения заключается в предоставлении услуг по анонимному доступу к информационно-коммуникационным сетям и выражается в итоге в постадийном, с участием нескольких посредников, движении и передаче информации. Соответствующая деятельность бесспорно представляет собой одну из перспектив развития процедуры. И настолько источник информации на сегодняшний день может пожелать оставаться анонимным, когда участвует в информационном обмене (например, СМИ, несущее ответственность за раскрытие источника, или свидетель пользуется правом на анонимность, в рамках, например, уголовного процесса), настолько и любое физическое или юридическое лицо должно обладать правом анонимного доступа к сетям. Напомним, например, что в соответствии с ФЗ N 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан РФ» <14> анонимные обращения рассматриваются государственными и муниципальными органами наравне с идентифицируемыми, за тем только правовым изъятием, что они не требуют ответа. При всей сомнительности подобной нормы, по нашему мнению, можно утверждать следующее: должен быть в нормативном порядке установлен предел возможной анонимности. Сделать это можно по принципу «Разрешено все, что не запрещено». Предел необходимой идентификации лица в любой процедуре, как, например, это фактически сделано в названном Законе, — теперь при обращении к государственной власти это не требуется — посредством четкого перечня «пределов анонимности». В частности, недопустимым, по нашему мнению, является положение, при котором медицинская помощь по государственным программам по борьбе с некоторыми болезнями оказывается исключительно при персонификации лица — этим нарушается конституционное право на тайну частной жизни. Пока же нотариальные службы многих государств пребывают в стационарном положении в отношении новых видов доказательств, сопротивляясь брать на себя ответственность в этой сфере. В этой связи заслуживает внимания позиция законодательно-методического отдела Федеральной нотариальной палаты: «Рассматривая вопрос о возможности участия нотариуса в процедуре защиты неимущественных прав, нарушенных с использованием компьютерной сети Интернет, аргументируется вывод о том, что размещенная на интернет-сайте информация не может быть отнесена ни к письменным, ни к вещественным доказательствам. Исходя из этого, если речь будет идти о доказательстве существования сведений (информации), размещенных в определенное время на интернет-сайте, такое процессуальное действие, как осмотр доказательств, в рамках совершения вышеназванного нотариального действия (по обеспечению доказательств) нотариусом не может быть совершено» <15>. ——————————— <14> См.: ФЗ N 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан РФ» // Собрание законодательства РФ. 2006. N 19. Ст. 2060. <15> О некоторых вопросах, связанных с применением норм части третьей Гражданского кодекса РФ и других норм права, применяемых в нотариальной деятельности // Нотариальный вестник. 2005. N 5. С. 41; Горелов М. Некоторые проблемы обеспечения доказательств до возбуждения гражданского дела // Арбитражный и гражданский процесс. 2007. N 5. С. 34.
Такой подход, как представляется, не основан на законе и свидетельствует исключительно о статичности человеческого мышления. Бесспорно, уже сейчас все возможности как нотариальной удостоверительной по существу системы, так и новых удостоверительных центров должны быть скоординированы с учетом новых потребностей документооборота. Согласны, например, с В. Б. Наумовым: «Если информация находится на материальном носителе — сервере в сети Интернет и ее можно однозначно идентифицировать посредством действующей системы адресации, то ее нужно относить к категории документированной и считать информационные ресурсы в сети Интернет (страницы, сайты, сервер) таковыми с точки зрения закона» <16>. В целом проблема электронного документооборота и электронного документа продолжает обсуждаться, находится в центре внимания как отечественных, так и иностранных исследователей. Во всяком случае следует призвать формирование единообразного регулирования такового основным направлением и тенденцией развития процессуального права <17>. ——————————— <16> Наумов В. Б. Право и Интернет: Очерки теории и практики. М., 2002. С. 227. <17> См., например: Электронный документ и документооборот: правовые аспекты: Сб. научных трудов / Под ред. Е. В. Алферова, И. Л. Бачило. М., 2003.
