В феврале предметом рассмотрения судей КС РФ стала ч. 3 ст. 138 УК РФ, регламентирующая ответственность за незаконное производство, сбыт и приобретение технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Найдет ли высший судейский состав убедительные аргументы для обоснования конституционности данной нормы — узнаем в ближайшее время. Пока же общественный резонанс и доводы экспертов заставляют сомневаться в качестве работы отечественных законодателей.
На прошедшее 16 февраля заседание КС РФ заявители по делу пришли не с пустыми руками. Вниманию судей и журналистов был представлен целый набор «шпионской» техники: от радионяни, закамуфлированной под детскую игрушку, до наручных часов со встроенным диктофоном. Фотографию, на которой запечатлен Президент РФ Д. А. Медведев с очень похожим устройством на руке, владелец хитрых часов — предприниматель из Зеленограда Коршунов расценивает как прямое доказательство допустимости приобретения и использования средств, негласно фиксирующих информацию.
Впрочем, что дозволено Юпитеру, не дозволено быку. И рядовому российскому гражданину, решившему поиграть в шпионские игры, грозит ни много ни мало до трех лет лишения свободы. И даже не за изготовление соответствующих устройств, как это было с другим заявителем — архангельцем Трубиным, получившим полтора года условно за поделку из четырех микрофонов, встроенных в футляр от губной помады. По его заверениям, она была собрана по эскизам научно-технического журнала и использовалась в качестве радионяни. Но просто за покупку изобретения, например у того же Трубина. И не важно, что вас сподвигло обзавестись таким механизмом — желание быть в курсе жизни соседей или друзей, контролировать передвижение ребенка либо банальное техническое любопытство. Умысел на совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 138 УК РФ, по мнению законодателей, налицо. И нарушение конституционного права на неприкосновенность частной жизни, с целью которого вы и приобрели или изготовили прибор, считают депутаты, в этом случае должно караться более сурово, нежели, к примеру, причинение смерти по неосторожности или незаконное лишение человека свободы (до двух лет).
Но вернемся к вопросу о конституционности. Заявители в своей жалобе указывают на неопределенность в том, для получения какой именно информации должно быть предназначено устройство: охраняемой самой ст. 138 УК РФ (тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых телеграфных или иных сообщений) или любой иной. По словам адвоката заявителей Ольги Гисич, корректировку нормы стоит начать с определения самого предмета преступления, оговоренного ч. 3 ст. 138 УК РФ. Ведь наличие словосочетания «иных сообщений» в ч. 1, без ссылки на которую невозможно доказать умысла на совершение преступления, предусмотренного ч. 3, позволяет правоприменителю необоснованно расширять сферу действия данной статьи. Это видно из разъяснений, представленных силовыми ведомствами в КС РФ в связи с рассмотрением дела.
Так, в МВД РФ убеждены, что норма предполагает ответственность за незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения любой информации (СТС НПИ), независимо от ее характера, формы представления и содержания.
Вкупе с отсутствием в законодательстве четкого определения этих самых СТС НПИ логично допустить, что разговор с чиновником, который вымогает взятку, записанный при помощи диктофона, спрятанного в футляр от очков, образует состав преступления, обозначенный также и в ч. 2 ст. 138, — нарушение тайны иных сообщений с использованием СТС НПИ. Кстати, изобретатель Трубин, никак не соглашающийся, что его радионяня — СТС НПИ, оспаривает конституционность Перечня видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации в ходе оперативно-розыскной деятельности. По его мнению, положения Перечня не отвечают требованию определенности правовых норм, поскольку, так же как и ч. 3 ст. 138 УК РФ, не содержат четких признаков, характеризующих средства СТС НПИ.
Почему же необходимый нормативно-правовой акт до сих пор не разработан? Ведь даже Генеральная прокуратура РФ подчеркивает, что физические лица не в состоянии знать, какими именно приспособлениями они вправе легально владеть, распоряжаться и использовать их без опасения нарушить нормы законодательства. ФСБ при этом на правах главного эксперта по шпионской технике оппонирует, что детализация присущих СТС НПИ признаков, требующаяся при создании «исчерпывающего перечня», и его опубликование приведут к расконспирации методов проведения оперативно-технических мероприятий и создадут предпосылки для разглашения сведений, составляющих государственную тайну.
Пока ведомства спорят, а законодатель бездействует, конструкция ч. 3 ст. 138 УК РФ в ее системном толковании, как полагает Ольга Гисич, позволяет отнести к СТС НПИ почти любое техническое средство: телефон, телевизор и радиотрубку стационарного телефона (если во время телефонного разговора соседей по дому включить телевизор и в настройках нажать кнопку поиска, то можно услышать их разговор благодаря динамикам телевизора; достаточно сохранить волну, и на ней можно будет слушать переговоры постоянно), радио — и видеоняню, обычное радио и даже видеоглазки в дверях (!) — вдруг вашему соседу покажется, что вы вторгаетесь в его частную жизнь.
Есть мнение
Петр Скобликов, д. ю.н., профессор Академии МВД России:
— Защищая право на неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны, норма ч. 3 ст. 138 УК РФ одновременно ограничивает гражданина в защите практически всех его конституционных прав: права на жизнь, здоровье, собственность и другие, включая и то самое право (хоть это и парадоксально звучит) на неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны!
Все эти ценности охраняются статьями УК РФ. Своевременное использование СТС НПИ дает пострадавшему возможность предъявить органам доказательства как факт совершения против него преступления, так и причастность к данным деяниям конкретных лиц. Нередко в отсутствие таких доказательств возбуждение уголовного дела и привлечение к ответственности виновных невозможны!
При этом потерпевший не вторгается в чью-то частную жизнь, а в тайне от окружающих фиксирует свою собственную (например, вымогательство взятки, проникновение в жилище воров, издевательство няни над ребенком и проч.). И если мы дозволяем гражданам приобретать, а затем носить огнестрельное оружие в целях самообороны, то почему отказываем в другом, гораздо более безобидном способе самозащиты?
Даже если допустить, что с помощью СТС НПИ гражданин действительно может посягнуть на чью-то тайну, санкция за одно лишь приобретение (фактически приготовление к преступлению, причем находящееся под вопросом) в виде лишения свободы до трех лет чрезмерно строга. Аналогичная ответственность предусматривается, например, ч. 1 ст. 112 за умышленное причинение вреда здоровью средней тяжести. Но разве можно ставить на одну чашу весов общественную опасность уже совершенного посягательства на жизнь и здоровье человека и предполагаемое намерение о посягательстве на какую-либо охраняемую законом тайну?
Одна из причин возникшей коллизии видится в неудовлетворительном качестве работы наших законодателей, которые, формулируя интересующую нас норму, не учли ряд важных нюансов. В частности, по аналогии с оружием должен существовать четкий и разумный перечень СТС НПИ, запрещенных либо ограниченных в обороте. Вместе с тем для меня очевидно, что граждане не должны лишаться права иметь в своем распоряжении данные средства. Пока же есть возможность привлечь к уголовной ответственность кого угодно, что, конечно же, недопустимо.
Константин Лубенченко, к. ю.н., член правления юридического центра «Право и консалтинг», в 1990 — 1991 году — заместитель председателя Комитета Верховного Совета СССР по законодательству:
— Приравнивать изготовление, реализацию и приобретение шпионских «штучек» (к слову, они без какой-либо уголовной ответственности повсеместно продаются в большинстве европейских стран) к продаже и покупке, например, наркотиков или огнестрельного оружия — верх законодательной нелепости. Мало ли зачем человек делает или покупает эти устройства? Может быть, он намеревается тайно фиксировать передвижения своей кошки…
По такому принципу можно, например, квалифицировать как покушение на преступление приобретение и хранение альпинистского снаряжения: теоретически оно позволяет проникнуть, допустим, в здание Правительства! Кстати, на аналогичных предположениях о намерении строились обвинения во времена Сталина. Другое дело, если использование СТС НПИ связано с реальным вмешательством в частную жизнь или с получением информации, составляющей государственную тайну. Но все это: умысел, вина, деяние — должно быть четко прописано в составе преступления. Пока же норма является абсолютно пустой. И само по себе наличие ее в УК РФ опасно как вирус, который способен заразить всю российскую законодательную систему.
——————————————————————
Вопрос: Организация, оказывающая полиграфические услуги, намерена разместить по месту своего нахождения переносную щитовую конструкцию, содержащую информацию об услугах. Будет ли это являться рекламой? Нужно ли для установки данной конструкции разрешение?
(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: Организация, оказывающая полиграфические услуги, намерена разместить по месту своего нахождения переносную щитовую конструкцию, содержащую информацию об услугах. Будет ли это являться рекламой? Нужно ли для установки данной конструкции разрешение?
Ответ: Такая переносная щитовая конструкция является рекламой. Если установку данной конструкции предполагается осуществить на земельном участке, находящемся в государственной (муниципальной) собственности, то необходимо получить согласие собственника этого участка (государственного или муниципального органа).
Обоснование: Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) реклама — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В рассматриваемом случае информация о полиграфических услугах организации, размещенная на переносном щите (так называемом штендере), подпадает под определение рекламы, содержащееся в п. 1 ст. 3 Закона о рекламе.
В ч. 1 ст. 19 данного Закона определены разновидности средств, с помощью которых распространяется наружная реклама: с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее — рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта.
Исходя из содержания ст. 19 Закона о рекламе понятием «рекламная конструкция» охватываются все виды размещения наружной рекламы, определенные в ч. 1 данной статьи. Указанный перечень носит открытый характер в отношении иных технических средств стабильного территориального размещения. Поэтому правомерен вывод о том, что штендер по своей форме следует отнести к щитам, предусмотренным ч. 1 ст. 19 Закона о рекламе (см. Постановления ФАС Поволжского округа от 02.02.2010 по делу N А55-10268/2009, от 06.10.2009 по делу N А55-5278/2009, ФАС Северо-Кавказского округа от 28.01.2010 по делу N А63-3860/2009-С6-36).
Согласно ч. 9 ст. 19 Закона о рекламе установка рекламной конструкции допускается при наличии соответствующего разрешения, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в ч. ч. 5 — 7 ст. 19 Закона о рекламе законного владельца недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или городского округа, на территориях которых предполагается установить рекламную конструкцию.
Следовательно, если установка рекламной конструкции, в том числе штендера, осуществляется на земельном участке, находящемся в государственной (муниципальной) собственности, то необходимо получить согласие собственника этого участка (государственного или муниципального органа) (см. Определение ВАС РФ от 19.04.2010 N ВАС-3700/10).
В силу ст. 14.37 КоАП РФ установка рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения и (или) установка рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента (за исключением случаев, определенных в ч. 2 ст. 11.21 КоАП РФ) влекут наложение административного штрафа на граждан в размере от 1000 до 1500 руб., на должностных лиц — от 3000 до 5000 руб., на юридические лица — от 50000 до 80000 руб.
