(Иванов И. С.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2012)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
ИНСТИТУТ НОУ-ХАУ В РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 9 февраля 2012 года
И. С. ИВАНОВ
Переменчива судьба ноу-хау в российском праве. Утратили силу акты советского законодательства, заработала четвертая часть ГК РФ, исключили из объектов гражданских прав информацию, а секрет производства приравняли к информации, составляющей коммерческую тайну. И в то же время ноу-хау включено в перечень охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, а последние отнесены к объектам гражданских прав. Задача настоящей статьи — понять, существует ли в действующем российском законодательстве институт ноу-хау, и если да, то что он из себя представляет. Глава 75 четвертой части ГК РФ называется «Право на секрет производства (ноу-хау)» и, пожалуй, главное, на что следует обратить внимание в данной главе, — на определение неразлучной пары понятий «секрет производства» и «ноу-хау», содержащееся в статье 1465: «Сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны». То же определение слово в слово читаем в п. 2 ст. 3 Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ «О коммерческой тайне» (далее — Закон о КТ), за одним исключением: здесь ему предпослана другая пара понятий — «секрет производства» и «информация, составляющая коммерческую тайну». А что если убрать дважды упомянутый «секрет производства» на том основании, что секрет чего бы то ни было информацией быть не может? Ведь слово «секрет» с английского, немецкого, испанского, французского и других языков переводится как тайна. Между тайной производства и знанием о системе этого производства существует разница. Тайна (секрет) представляет собой состояние неизвестности информации посторонним лицам, тайна (секрет) может сопутствовать самым разнообразным видам сведений о людях, событиях, фактах и явлениях окружающей действительности (тайна адвокатская, нотариальная, голосования, следствия, усыновления и т. д.), при этом сведения меняются, а тайна (секрет) по своему главному свойству остается тайной (секретом). Следует полностью согласиться с Д. А. Ситишко в том, что «коммерческая тайна в настоящее время не есть совокупность информации, но ее фактический статус, режим обращения и использования» <1>. ——————————— <1> Ситишко Д. А. Секрет производства (ноу-хау) и коммерческая тайна: некоторые особенности использования секрета производства // Право и политика. 2009. N 4.
Особенность нашего (и не только нашего) законодательства как раз в том и заключается, что тайна для него и есть те самые сведения, которым она только должна сопутствовать. Например, статья 151 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик (утв. ВС СССР 31.05.1991 N 2211-1) об охране секретов производства относила к последним техническую, организационную или коммерческую информацию. Адвокатской тайной в соответствии с п. 1 ст. 8 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Закон об адвокатуре) являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю; государственной тайной — защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации (абз. 2 ст. 2 Закона РФ от 21.07.1993 N 5485-1 «О государственной тайне»). Чуть более корректно выглядят формулировки типа «сведения, составляющие [банковскую, врачебную и др.] тайну», известные другим федеральным законам. Вернемся к Закону о КТ. В отличие от других федеральных законов, здесь законодатель отразил истинную сущность понятия тайны, указав, что это режим конфиденциальности информации, но никак не сама информация. Следовательно, логичнее и правильнее было бы отделить понятие «секрет производства» от «информации, составляющей коммерческую тайну» и присоединить к действительно близкому по смыслу понятию «коммерческая тайна», представляющему собой режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду (см. п. 1 ст. 3 Закона о КТ). В англоговорящих странах термин, равнозначный «коммерческой тайне», именуется trade secret <2>. Буквальный перевод — торговый (коммерческий, профессиональный) секрет. ——————————— <2> West’s Encyclopedia of American Law, edition 2. 2008 // URL: http:// legal-dictionary. thefreedictionary. com/ trade+secret.
Сравнение понятий «информация, составляющая коммерческую тайну» и «ноу-хау» показывает, что их объединяет общий фундамент — знание. Исторически «ноу-хау» образует сердцевину сведений, охраняемых коммерческой тайной, но не исчерпывает собой ее объекта. Юрист в сфере информационных технологий Arnoud Engelfriet заметил, что ноу-хау является наиболее распространенным типом знаний, охраняемых коммерческой тайной, «ноу-хау» — общий термин для любых уникальных знаний или навыков в отношении производства товаров, услуг и так далее. Эти знания и навыки прямо относятся к производственному процессу или видам продукции. Коммерческую тайну может составлять любая информация <3>. ——————————— <3> Engelfriet A. Legal protection of trade secrets and know-how // URL: http:// www. iusmentis. com/ innovation/ tradesecrets. Дата публикации 01.11.2007.
Автор настоящей статьи является сторонником чисто производственного характера ноу-хау и не склонен считать полезным выделение его управленческих, коммерческих и финансовых разновидностей, для которых, собственно, и было введено более широкое понятие trade secret. С обзором других представлений ученых о содержании понятия «ноу-хау» можно ознакомиться в работе Д. А. Ситишко <4>. ——————————— <4> Ситишко Д. А. Указ. раб.
В свете предпринятых рассуждений приходим к следующему. Секрет производства — это режим конфиденциальности ноу-хау, а коммерческая тайна — режим конфиденциальности всех сведений, представляющих коммерческую ценность ввиду неизвестности третьим лицам, в том числе ноу-хау. Видимо, тем же путем шел Н. А. Потапов, по мнению которого состав информации, охраняемой в режиме коммерческой тайны, более разнообразен и не исчерпывается только информацией о секрете производства (ноу-хау) <5>. ——————————— <5> Потапов Н. А. Соотношение ноу-хау с коммерческой тайной // Юрист. 2010. N 6.
Ошибка российского законодателя в искусственном раздувании понятия «секрет производства». Создается впечатление, что термин trade secret неправильно перевели на русский и в итоге поставили по объему на один уровень с коммерческой тайной. Вот что в этой связи говорилось в пояснительной записке к проекту Федерального закона «О коммерческой тайне»: «Несмотря на некоторые различия между существующими определениями коммерческой тайны и «секретов производства», по существу, речь идет об одних и тех же правах, механизме их возникновения и объектах. Такой подход характерен и для мировой практики, когда термины «коммерческая тайна», «секреты производства» в аспекте правовых категорий рассматриваются в основном как синонимы. Поэтому в законопроекте не предусматривается особый режим охраны секретов производства. Режим коммерческой тайны распространяется на научно-техническую, технологическую, производственную, финансово-экономическую, организационную и иную информацию» <6>. ——————————— <6> Проект Федерального закона N 310378-3, внесен Правительством РФ. Именно этот проект был подписан в 2004 году Президентом РФ.
Правильнее было бы говорить о том, что секрет производства как режим полностью поглощается коммерческой тайной и не нуждается в самостоятельном правовом регулировании, но сказанное еще не означает, что соответствующие понятия можно рассматривать в качестве синонимов. До того как Федеральным законом от 18.12.2006 N 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» пункты 1 и 2 статьи 3 Закона о КТ были изложены в новой редакции, российское законодательство прямо указывало на разницу между коммерческой тайной и секретом производства. Определение информации, составляющей коммерческую тайну, начиналось со слов: «научно-техническая, технологическая, производственная, финансово-экономическая или иная информация (в том числе составляющая секреты производства (ноу-хау)), которая…». С введением в действие части четвертой ГК понятие «ноу-хау» исчезло из Закона о КТ, а секрет производства стал синонимом информации, составляющей коммерческую тайну. Комментируя включение в Закон о КТ нового определения информации, составляющей коммерческую тайну (секрет производства), полностью совпадающего с определением секрета производства (ноу-хау), установленным в ст. 1465 ГК РФ, В. И. Еременко пишет: «Все эти манипуляции понадобились законодателю для перевода информации, составляющей коммерческую тайну, являющейся одновременно секретом производства (ноу-хау), из разновидности информации, признаваемой ранее самостоятельным объектом гражданского права, в разновидность исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности» <7>. ——————————— <7> Еременко В. И. Секрет производства (ноу-хау) как объект исключительных прав в соответствии с частью четвертой ГК РФ // Адвокат. 2008. N 5.
Правовой институт секрета производства оказался притянутым за «уши». Рассмотрим его основные элементы. Вероятно, авторы главы 75 ГК РФ строго следовали идее вышеупомянутой пояснительной записки. Не видя принципиальной разницы между «секретом производства», «ноу-хау» и «информацией, составляющей коммерческую тайну», они оставили на правовом поле единое (и единственное) определение, которое как магнит притянуло к себе все три термина. Как же соотносятся указанная глава ГК и Закон о КТ? Нормы Кодекса устанавливают правовые формы возникновения, перехода и прекращения исключительного права на секрет производства. В ГК сформулированы способы полной и частичной передачи права на секрет производства другим лицам, раскрыто понятие служебного секрета производства и описаны условия гражданско-правовой ответственности за нарушение этого исключительного права. Закон о КТ сыграл роль паровоза, без которого ни один вагон исключительного права не сдвинется с места. Он содержит императивные нормы об установлении режима коммерческой тайны, обязанности правообладателя, его работников и органов власти по соблюдению данного режима; определяет перечень сведений, в отношении которых лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, не имеют права вводить режим коммерческой тайны; устанавливает возможность привлечения нарушителей к дисциплинарной, гражданско-правовой, административной и уголовной ответственности. По объему и содержанию закрепляемых прав и обязанностей Закон о КТ является процедурным и в этом смысле оживляет нормы главы 75 ГК. Другое важное отличие видится в том, что в ГК секрет производства попал в качестве результата интеллектуальной деятельности, а в Закон о КТ в качестве информации, составляющей коммерческую тайну. В свете изложенного можно согласиться с В. И. Еременко, который, высказываясь насчет такого большого числа терминов (ноу-хау, секрет производства и т. п.), утверждал, что речь идет об одном нематериальном объекте, охраняемом различными правовыми средствами <8>. ——————————— <8> Там же.
Коммерческая тайна — режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду (п. 1 ст. 3 Закона о КТ). Если указанный режим не введен, юридическая конструкция, призванная охранять права собственника ценной информации, разрушается: исчезает статус обладателя информации, сама информация потенциально или фактически становится известной третьим лицам, возникает риск убытков, в том числе угроза не получить ожидаемую прибыль. Сказанное в равной степени относится ко всем трем понятиям (ноу-хау, секрет производства, информация, составляющая коммерческую тайну), ведь мы, опираясь на совпадающие определения, хотим того или нет, вынуждены признавать их формально-логическое единство. Вот почему вызывает возражения логика М. Ю. Чайкова О. М. и Чайковой, утверждающих, что секрет производства подлежит оценке и постановке на баланс в качестве нематериального актива, а информация с грифом «Коммерческая тайна» не подлежит. В основе — ошибка авторов, убежденных, что законодатель допустил один и тот же результат интеллектуальной деятельности защищать и как секрет производства, и как информацию, имеющую статус «коммерческая тайна» <9>. Однако никакой двойной защиты, равно как двойного или параллельного регулирования (а значит, и коллизии), не существует. Выше уже отмечались содержательные особенности двух нормативных источников, посвященных секрету производства, все они сводятся к тому, что ГК и Закон о КТ посвящены различным видам общественных отношений, возникающих по поводу секретов производства. Законодатель счел разумным урегулировать один вид в ГК, второй — в Законе о КТ. ——————————— <9> Чайков М. Ю., Чайкова О. М. Коллизии секрета производства (ноу-хау) // Юрист. 2010. N 4.
То ли под влиянием заблуждения, то ли выдавая желаемое за действительное, Чайковы рекомендуют: «В отдельных случаях, когда предприятию выгодно увеличить свой уставный капитал, предпочтительнее, чтобы результат интеллектуальной деятельности имел статус секрета производства. В других случаях выгоднее, чтобы результат интеллектуальной деятельности имел статус информации, которая составляет коммерческую тайну» <10>. Совет бесполезен потому, что предприятию предлагается только воображаемый выбор, который в реальности обернется механической заменой правовых синонимов. Вот какой, на наш взгляд, могла бы быть рекомендация для предприятия. ——————————— <10> Там же.
Действующее законодательство охраняет исключительное право на секрет производства, только если обладатель сам фактически охраняет свой секрет, т. е. установил режим коммерческой тайны. Отсюда два возможных статуса информации — она либо охраняется вами и законом, либо нет. В первом случае вы имеете нематериальный актив, во втором некую рабочую документацию определенной степени полезности и, если желаете, можете сохранять ее содержание в тайне «в рабочем порядке», не рассчитывая, однако, на ее официальную денежную оценку в качестве ноу-хау (секрета производства или информации, составляющей коммерческую тайну) и судебную защиту в том же качестве. Объект коммерческой тайны должен иметь действительную или потенциальную коммерческую ценность, обусловленную неизвестностью охраняемых сведений третьим лицам. Субъектам предпринимательской деятельности запрещено использовать в качестве объекта коммерческой тайны сведения, перечисленные в ст. 5 Закона о КТ. Перечень состоит из девяти закрытых и одного открытого пункта, в соответствии с которым федеральными законами могут устанавливаться иные сведения, обязательные к раскрытию или недопустимые к ограничению. Закон о КТ не возлагает на обладателя какой-либо обязанности по предоставлению перечисленных сведений всякому желающему или конкретному кругу лиц и не содержит порядка их предоставления. Единственная прямо закрепленная обязанность обладателя — не устанавливать режим конфиденциальности, то есть не предпринимать комплекса мер, названных в ст. 10 Закона. Отсутствие в законодательстве определения понятия «коммерческая ценность» и указания на организационно-правовые формы обладателей информации, составляющей коммерческую тайну, позволило Д. А. Ситишко прийти к интересным, но спорным умозаключениям. В частности, по его мнению, коммерческая ценность есть уже в том случае, если лицо обладает информацией, позволяющей более рационально организовать его основную или хозяйственную деятельность, и даже некоммерческая организация, не осуществляющая предпринимательскую деятельность, следуя букве действующего законодательства, «может ввести режим коммерческой тайны в отношении секрета производства (ноу-хау), использовать и хранить его, но не может извлечь прибыль посредством передачи по лицензионному договору, так как фактически не занимается предпринимательской деятельностью» <11>. ——————————— <11> Ситишко Д. А. Указ. раб.
По нашему мнению, некоммерческая организация, не занимающаяся систематическим на свой страх и риск извлечением прибыли (предпринимательской деятельностью), не может рассматриваться в качестве активного участника рыночных отношений, ориентированного на увеличение числа клиентов и прибыли. Как бы эффективно ни работала такая организация, рецепт ее эффективности не связан с получением коммерческой выгоды. Где нет конкуренции, там нет потребности в установлении режима коммерческой тайны. Определение коммерческой ценности, на наш взгляд, можно вывести из легального определения коммерческой тайны. Указанная ценность обусловлена потребностью конкурентов в скрываемых знаниях, поскольку они наравне с обладателем знаний заинтересованы в увеличении доходов, избегании неоправданных расходов, сохранении положения на рынке товаров, работ, услуг или получении иной коммерческой выгоды. Коммерческая ценность характеризует охраняемую информацию как товар. Наличие у такого «товара» коммерческой ценности следует отличать от конкретной стоимости информации, составляющей коммерческую тайну, которая при отчуждении исключительного права, его передаче в пользование или предъявлении претензий определяется индивидуально, исходя из текущего состояния и перспектив рынка товаров, работ или услуг, реализуемых обладателем ценной информации. Тесно связан с объектом коммерческой тайны вопрос об участниках конфиденциальных отношений, в рамках которых охраняемые сведения становятся доступными другим лицам. Связь проявляется в том, что от вида и характера деятельности потенциального обладателя будет зависеть, к защите каких именно сведений он станет проявлять интерес. По объему прав и обязанностей указанные лица существенно отличаются. Если исключительное право на секрет производства принадлежит лицу в полном объеме, то есть включает обязательства по введению режима коммерческой тайны и возможность использовать и распоряжаться указанным исключительным правом, такое лицо называется обладателем (правообладателем). Указанный статус появляется: а) напрямую, путем засекречивания соответствующей ценной информации при отсутствии у третьих лиц права доступа к ней; б) опосредованно, путем приобретения секрета у правообладателя на основании договора об отчуждении исключительного права на секрет производства (ст. 1468 ГК РФ); в) попутно, в силу абз. 1 ст. 1471 ГК, посредством получения секрета производства при выполнении договора подряда, договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ либо по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, если иное не предусмотрено договором (контрактом). К приобретателю переходят все права и обязанности обладателя, а лицо, распорядившееся своим правом, обязано сохранять конфиденциальность секрета производства до прекращения действия исключительного права на секрет производства. В п. 2 ст. 1466 ГК предусматривается приобретение исключительного права на секрет производства лицом, которое стало обладателем сведений, составляющих содержание охраняемого секрета производства, добросовестно и независимо от других обладателей. Следовательно, допускается ситуация, когда исключительным правом на один секрет обладают независимо друг от друга несколько лиц (п. 4 ст. 1229 ГК). Арбитражный суд Костромской области растолковал норму, содержащуюся в п. 2 ст. 1466 ГК, следующим образом: «Действующее гражданское законодательство не содержит запрета на производство разными лицами идентичной или сходной по своим свойствам продукции, если только в таком производстве не используются чужие изобретение, промышленный образец или полезная модель. Идентичность или сходность свойств готовых изделий различных производителей сама по себе не свидетельствует о том, что ими применяются также и идентичные или сходные способы (технологии) производства» <12>. В зарубежной практике компаниям дозволяется приобретать товары конкурентов и подвергать их лабораторному анализу. Этот процесс, получивший название обратного инжиниринга, по мнению некоторых судов, является единственно правильным способом получения ценной коммерческой информации без согласия владельца <13>. ——————————— <12> Решение Арбитражного суда Костромской области по делу N А31-1013/2011 от 16.05.2011. <13> West’s Encyclopedia of American Law, edition 2. 2008 // URL: http:// legal-dictionary. thefreedictionary. com/ trade+secret.
Обладателей целесообразно именовать субъектами соответствующего исключительного права, исходя из того, что по сравнению с прочими участниками они в полной мере наделены этим правом и по объему полномочий являются его собственниками. Прочие участники лишь пользуются указанным правом на условиях, определенных договором и/или законом. К прочим участникам относятся: — лицензиат — лицо, которое получает право использования соответствующего секрета производства в пределах, установленных лицензионным договором с обладателем (лицензиаром) (п. 1 ст. 1469 ГК); — работник, создавший секрет производства или которому он стал известен в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, — это лицо обязано сохранять конфиденциальность полученных сведений до прекращения действия исключительного права на секрет производства (исключительным правом обладает работодатель) (ст. 1470 ГК); — органы государственной власти, иные государственные органы, органы местного самоуправления — это получатели информации, составляющей коммерческую тайну (передача допускается в целях выполнения ими своих функций), которые обязаны создать условия, обеспечивающие охрану конфиденциальности информации, предоставленной им юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями (ст. 6 и 13 Закона о КТ). Авторы, затрагивающие в своих работах вопросы субъектного состава отношений, складывающихся по поводу коммерческой тайны и обладания секретом производства, неизбежно сталкиваются с последствиями терминологической уравниловки. А. Г. Ханкевич, совершенно справедливо обращая внимание на слово «производство» в термине «секрет производства — ноу-хау», высказывает предположение, что исходное (первичное) исключительное право на секрет производства — ноу-хау может возникнуть только у организации, владеющей производством, и не может у корпорации, холдинга, другого общества, не имеющего производственных мощностей на балансе, но фактически контролирующего и организующего деятельность на производственных мощностях аффилированных лиц <14>. ——————————— <14> Ханкевич А. Г. Особенности формирования и использования режима коммерческой тайны // Информационное право. 2009. N 1.
Между тем в Законе о КТ отсутствуют ограничения, обусловленные спецификой деятельности субъекта права (обладателя сведений) — за исключением ст. 5, о содержании которой говорилось выше, — наличием или отсутствием у него машин, оборудования, то есть имущества, с которым связывается ведение производственной деятельности. В приведенной позиции не ясно до конца, допускает ли автор возникновение ноу-хау в основной деятельности торгового, страхового посредника, профессионального участника рынка ценных бумаг, консалтинговой или кредитной организации и что же следует понимать под производством и производственными мощностями? Если исходить из общепринятых в экономике определений (А. Г. Ханкевич экономист), то под производством следует понимать процесс превращения ресурсов в готовую продукцию, а под производственной мощностью — максимально возможный объем выпуска продукции за определенный период при полном использовании оборудования и производственных площадей на данном предприятии. Взяв их на вооружение, вряд ли получится соединить ноу-хау с деятельностью торгового агента, однако, вновь оговоримся, подобное суждение, равно как разграничение первичного и вторичного права на секрет производства, не имеют нормативно-правового подкрепления. Повторный взгляд на определения-близнецы (ст. 1465 ГК и п. 2 ст. 3 Закона о КТ) дает основания для вывода, что характер охраняемых сведений может быть каким угодно, и, помимо производственных или технических, разрешается именовать секретом производства сведения экономического, организационного и любого иного характера. Узко-производственный подход опровергается также словами «сведения о способах осуществления профессиональной деятельности». Профессиональной, но не производственной. Следует согласиться с практиками в том, что «на самом деле объектом коммерческой тайны может быть практически любой результат интеллектуальной деятельности — чертеж, технологический процесс, клиентская база, рецептура, статистический расчет, инструкция, методика анализа рынка, контракт с работником и др.» <15>. ——————————— <15> Чайков М. Ю., Чайкова О. М. Указ. раб.
В Законе о КТ отсутствуют исключения из круга обладателей информации, составляющей коммерческую тайну, поскольку это любые лица, которые владеют информацией, составляющей коммерческую тайну, на законном основании, ограничили доступ к этой информации и установили в отношении ее режим коммерческой тайны. Отсутствует в ГК и Законе о КТ прямое указание на то, что обладатель или приобретатель исключительного права на секрет производства должен быть субъектом предпринимательской деятельности. В п. 1 ст. 1229 ГК в качестве обладателей исключительного права на результат интеллектуальной деятельности названы гражданин или юридическое лицо. В этой связи следует вернуться к определению коммерческой тайны, в котором получение коммерческой выгоды обладателем сведений обусловлено не только существующими, но и возможными обстоятельствами. Если отнести к последним, то есть к возможным, предполагаемый факт регистрации лица в качестве индивидуального предпринимателя, то гражданин, еще только планирующий заняться предпринимательской деятельностью, но уже имеющий только ему одному известную рецептуру, техническое решение или технологию будущего предприятия, имеет полное право заранее установить в отношении указанных сведений режим конфиденциальности. Единственное препятствие для данного умозаключения, на которое просто нельзя не обратить внимания, находится в п. 1 ст. 13 Закона о КТ, в котором говорится, что государственные органы и органы местного самоуправления обязаны обеспечить охрану конфиденциальности информации, предоставленной им юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями. Тем самым как бы подчеркивается, что больше никто и не может предоставить указанную информацию, следовательно, не может ею обладать. Есть авторы, прямо выступающие против признания физического лица, не зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя, обладателем секрета производства <16>, другие считают вопрос «не до конца ясным» <17>. ——————————— <16> Ханкевич А. Г. Указ. раб. <17> Ноу-хау или патент? Объект и субъект исключительного права. Статья на сайте ООО «Альтериус АйПи Груп» // URL: http://www. alterius. ru/article/id16/. Дата публикации: 28.11.2011. 14:09.
Интерес также вызывает положение адвоката, который не является ни юридическим лицом, ни предпринимателем, но уполномочен возмездно оказывать юридическую помощь гражданам и организациям и при этом не вправе вводить режим коммерческой тайны. На первый взгляд — а почему нет? Среди адвокатов ведется борьба за клиентов, всегда существует риск утечки той или иной информации. Установление режима конфиденциальности в отношении сведений, доступ к которым имеет тот же помощник, например в рамках работы адвокатского кабинета, могло бы способствовать защите ценной информации, выходящей за границы адвокатской тайны. Разумеется, адвокатскую тайну никто не отменял, хранить ее помощники (и стажеры) обязаны в силу прямого указания закона (п. 3 ст. 27 и п. 3 ст. 28 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). К адвокатской тайне относятся любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю, следовательно, такие сведения существуют при наличии отношений с конкретным клиентом. Посему, на наш взгляд, не охватываются адвокатской тайной сведения: о размере оплаты труда помощника (разглашение грозит переманиванием способного сотрудника на другую работу), о распорядке дня адвоката (разглашение может привести к ухудшению имиджа адвоката и потере клиентов), о месте его жительства (разглашение может полностью дезорганизовать работу адвоката), связях с лицами, от которых зависит пополнение клиентской базы и качество оказываемой юридической помощи (следствием разглашения может стать дискредитация адвоката, потеря клиентов и соответствующих связей). Позиция Конституционного Суда РФ, изложенная в Постановлении от 23 декабря 1999 г. N 18-П, гласит, что деятельность адвокатов не является предпринимательством или какой-либо иной не запрещенной законом экономической деятельностью и не преследует цели извлечения прибыли. Таким образом, обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, адвокат быть не имеет права. Если конфиденциальная информация, имеющая статус коммерческой тайны, была получена адвокатом в связи с оказанием юридической помощи, она охраняется институтом адвокатской тайны. Подводя итог рассмотрению вопросов определения субъектов исключительного права на секрет производства, отметим, что до тех пор, пока определения «ноу-хау», «секрет производства» и «информация, составляющая коммерческую тайну» равны текстуально, они равны юридически и логически, а значит, искать между ними разницу по кругу субъектов, иным основаниям допустимо лишь в целях изменения законодательства. Результат интеллектуальной деятельности — исключительное право или информация? Ранее, сравнивая главу 75 ГК и Закон о КТ, мы пришли к выводу, что в ГК секрет производства попал в качестве результата интеллектуальной деятельности, а в Закон о КТ в качестве информации, составляющей коммерческую тайну. Информация с 1 января 2008 г. согласно ст. 128 ГК РФ выведена из объектов гражданских прав и гражданского оборота, вместо нее Кодекс охраняет результаты интеллектуальной деятельности, одна из важных отличительных особенностей которых — наличие автора (ст. 1228 ГК). Автор упоминается в нормах Кодекса, посвященных интеллектуальным правам на: произведения науки, литературы и искусства (гл. 70); изобретения, полезные модели и промышленные образцы (гл. 72); селекционные достижения (гл. 73); топологии интегральных микросхем (гл. 74). В отношении секрета производства факт сотворения (создания) каких-либо производственных, технических, экономических, организационных и других сведений юридического значения не имеет, соответственно права создателей этих сведений нормами главы 75 не защищаются. Согласно п. 5 ст. 1259 ГК авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования. Таким образом, секрет производства — это результат интеллектуальной деятельности, имеющий не автора (т. е. носителя авторского права), а обладателя. Но даже факт обладания сведениями еще не делает лицо носителем исключительного права на секрет производства до тех пор, пока в отношении указанных сведений не установлен режим конфиденциальности. Игнорирование данного условия делает обладателя информации юридически уязвимым и не дает ему впоследствии возможности прибегнуть к судебной защите. Арбитражный суд Саратовской области решением от 25 ноября 2011 года оставил без удовлетворения исковые требования ООО «ЛюксуРита» к ИП Юшковой о взыскании убытков в виде упущенной выгоды. Поводом к обращению в суд послужили следующие обстоятельства. ООО торговало товарами по каталогам на основании соглашения с OTTO Premium Partner по следующей схеме: покупатели в офисе «ЛюксуРита» выбирали товары из каталогов, менеджер принимал, оформлял заказы и отправлял их в OTTO Premium Partner. Выбранные товары высылались в г. Саратов, где принимались сотрудниками ООО, затем после оплаты передавались покупателям. Юшкова в период своей работы в ООО «ЛюксуРита» менеджером, имея доступ к компьютеру, подключенному по сети Интернет к центру заказов, принадлежащему ООО «ЛюксуРита», скопировала персональные данные 155 клиентов. Уволившись из ООО «ЛюксуРита», Юшкова зарегистрировалась в качестве индивидуального предпринимателя, заключила соглашение с OTTO Premium Partner, получила пароль доступа и другие средства идентификации и, используя скопированную клиентскую базу, являющуюся, по мнению истца, секретом производства (ноу-хау), зная паспортные данные и величину сервисного сбора для каждого из 155 клиентов, предложила им более выгодные условия. В результате большинство клиентов ООО «ЛюксуРита» стали приобретать товары у ИП Юшковой на более выгодных для себя условиях. Суд установил, что ООО не предприняло мер, предусмотренных ч. 1 ст. 10 Закона о КТ, и не выполнило обязанностей, возложенных на работодателя статьей 11 того же Закона. Кроме того, истец не представил доказательств наличия трудовых отношений ООО «ЛюксуРита» с ответчиком. В материалы дела представлена расписка Юшковой о получении доступа в систему принятия и обработки заказов в качестве менеджера Центра заказов, где она обязалась сохранять конфиденциальность полученных сведений. Из представленной расписки невозможно установить, конфиденциальность каких именно сведений обязалась сохранять Юшкова. Все это в совокупности с другими упущениями истца привело к отказу в удовлетворении иска <18>. ——————————— <18> Решение Арбитражного суда Саратовской области по делу N А57-11021/2011 от 25.11.2011.
С момента утраты конфиденциальности сведения, содержащиеся в секрете производства, переходят в общественное достояние так же, как если бы режим коммерческой тайны не устанавливался совсем, что следует из ст. 1467 ГК. Следовательно, исключительность права на секрет производства достигается установлением и соблюдением режима коммерческой тайны. Выводы. 1. Действующим законодательством стерты изначальные смысловые различия между понятиями «ноу-хау», «секрет производства», «информация, составляющая коммерческую тайну», равно как между понятиями «тайна» и «сведения», «информация» и «секрет». 2. Отсутствие в Законе о КТ понятия «ноу-хау» косвенно свидетельствует о том, что практическая значимость термина для регулирования общественных отношений невысока, можно признать лишь его историческую ценность. Самостоятельного института ноу-хау в законодательстве Российской Федерации не существует. 3. Понятие «секрет производства», исходя из смысла, придаваемого ему действующим законодательством, также представляется избыточным и вносящим путаницу, поскольку не означает ничего нового или иного, по сравнению с тем, что стоит за понятием «информация, составляющая коммерческую тайну». 4. Вышеуказанная нездоровая ситуация с терминологией и недостаточная ясность Закона о КТ в части обозначения круга лиц — потенциальных обладателей сведений, составляющих коммерческую тайну (уход от прямого обозначения этих лиц), создают почву для различного рода домысливаний и толкований. Предложения. 1. Вернуть информацию в перечень объектов гражданских прав (ст. 128 ГК РФ). 2. Исключить из действующего законодательства узкие понятия «ноу-хау» и «секрет производства», оставив их более точные и соответствующие легальным определениям синонимы «информация, составляющая коммерческую тайну» и «коммерческая тайна». Наименование главы 75 ГК РФ изложить как «Право на информацию, составляющую коммерческую тайну», соответственно, заменить в Кодексе все упоминания прежней пары понятий на новое («информация, составляющая коммерческую тайну») в соответствующих падежах. Исключить из Закона о КТ все упоминания секрета производства. 3. Более четко и недвусмысленно определить круг возможных обладателей информации, составляющей коммерческую тайну (либо граждане и юридические лица, либо индивидуальные предприниматели и юридические лица, либо как-то иначе).
