(Хаметов Р. Б., Финогенов Н. А.) («Российский следователь», 2012, N 16)
ПРОБЛЕМЫ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ СРЕДСТВ КОМПЬЮТЕРНОЙ ТЕХНИКИ И ЗВУКОЗАПИСИ ПРИ ПРОТОКОЛИРОВАНИИ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ <*>
Р. Б. ХАМЕТОВ, Н. А. ФИНОГЕНОВ
——————————— <*> Khametov R. B., Finogenov N. A. Issues of use of computer and audio devices during recordation of investigatory actions.
Хаметов Рустам Батрханович, кафедра криминалистического обеспечения расследований преступлений ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права», доцент, кандидат юридических наук.
Финогенов Николай Александрович, кафедра криминалистического обеспечения расследований преступлений ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права», старший преподаватель, кандидат юридических наук.
В статье рассматриваются криминалистические и процессуальные вопросы использования средств компьютерной техники и звукозаписи при протоколировании следственных действий. Статья содержит предложения по изменению ряда уголовно-процессуальных норм, а также рекомендации по использованию криминалистической техники.
In the article there are took up the criminalistical and procedural questions of use of computers and sound recording during the recordation of investigative actions. There are contained the proposals on change of number of criminal process norms, and also the recommendations on use of criminalistical techniques.
Технический прогресс неминуемо влечет за собой новеллы в области судопроизводства, это влияет на развитие и совершенствование процессуальных норм и криминалистических рекомендаций. Имеется ряд очевидных тенденций, которые нельзя не учитывать при разработке криминалистических рекомендаций и в законотворческой деятельности. Одной из задач науки криминалистики является выработка приемов и методов, обеспечивающих практическую реализацию уголовно-процессуальных норм в области судопроизводства. Эта задача обусловливает необходимость выработки таких криминалистических приемов и рекомендаций, которые позволяли бы достигать поставленных целей и задач судопроизводства с минимальными трудовыми и финансовыми затратами, при одновременном соблюдении конституционных гарантий прав и свобод участников судопроизводства. Подготовка к участию в деле профессиональных участников уголовного судопроизводства — государственного обвинителя, защитника и судьи — подразумевает обязательное ознакомление с материалами дела, по результатам которого вырабатывается план судебного рассмотрения уголовного дела, планы судебного исследования доказательств, выбираются тактические приемы, определяется круг лиц, необходимых в судебном рассмотрении дела, подготавливаются заявления, ходатайства. Как показывает практика, ознакомление с материалами дела и их анализ является сложной и трудоемкой задачей. Облегчить деятельность профессиональных участников судопроизводства по подготовке к судебному рассмотрению дел возможно при принятии концепции цифрового судопроизводства. Ее реализация предполагает ряд направлений решения: цифровая аудиозапись большинства следственных действий, формирование цифровых электронных дел, проведение отдельных следственных действий и некоторых судебных заседаний с использованием интернет-технологий, подача жалоб, ходатайств и заявлений посредством интернет-технологий, извещение участников судопроизводства. Представляется важным и актуальным решение проблемы дублирования материалов дела в цифровой форме. Это позволит, во-первых, упростить процедуру ознакомления с материалами дела участников уголовного судопроизводства; во-вторых, облегчить изготовление процессуальных документов; в-третьих, максимально полно восстанавливать утраченные уголовные дела. В связи с широким распространением компьютерной техники и использованием персональных компьютеров для подготовки протоколов следственных действий целесообразно в законодательном порядке урегулировать вопросы приобщения к материалам уголовного дела соответствующих компьютерных файлов и предоставления участникам следственного действия по их просьбе копии протокола и электронного файла, содержащего протокол следственного действия. В рамках научной дискуссии, проведенной на кафедре криминалистического обеспечения расследования преступлений Саратовской государственной академии права, указанное предложение вызвало ряд контраргументов, в т. ч. необходимость соблюдения тайны следствия и последующие возможные затруднения в применении фактора внезапности при проведении следственных действий; облегчение выработки позиции стороны защиты; расширение возможностей по обжалованию действий и решений следователя. Условием эффективного проведения следственных действий, а во многом и всего процесса расследования уголовного дела является создание бесконфликтных ситуаций расследования. Бесконфликтная ситуация предусматривает отказ от создания дополнительных не обоснованных интересами расследования уголовного дела сложностей для стороны защиты. Негативными примерами являются случаи отказа дознавателя или следователя выдать копию протокола участнику следственного действия. В результате участник следственного действия вынужден либо переписывать протокол следственного действия, либо осуществлять фотосъемку протокола. Ограничить права участника следственного действия на ознакомление с протоколом следователь или дознаватель не могут. То же относится к праву участника следственного действия делать записи. Между тем на практике подобные отказы со стороны следователя и дознавателя в выдаче по просьбе участника следственного действия копии протокола и (или) копии файла, содержащего протокол следственного действия, приводят лишь к возникновению конфликтных ситуаций. Поэтому считаем необходимым внести дополнения в уголовно-процессуальное законодательство, закрепив обязанность следователя, дознавателя и суда выдавать по просьбе подозреваемого, обвиняемого копию протокола следственного действия и (или) копию файла, содержащего протокол следственного действия, а также копии файлов, содержащих процессуальные решения. Анализируя современное состояние процесса протоколирования, мы пришли к выводу о необходимости корректив стандартов высшего юридического образования. Так, подавляющее большинство практикующих юристов использует в профессиональной деятельности персональные компьютеры. Эффективность работы во многом зависит не только от компьютерной грамотности (эта проблема достаточно успешно была решена в последние годы), но и от владения навыками «слепого» десятипальцевого метода печати на персональном компьютере. Обучение указанному десятипальцевому методу печати не только значительно повышает производительность труда следователей, улучшает качество протоколов следственных действий, но также способствует осуществлению следователем контроля за невербальными реакциями участников следственных действий. Подобные навыки необходимы всем категориям юристов, связанных с подготовкой процессуальных документов, в т. ч. прокурорским работникам, адвокатам и судьям. Введение соответствующего курса «Машинопись» в программы подготовки юристов представляется полезным и необходимым, поскольку подобные навыки важны в профессиональной деятельности всех юристов, вне зависимости от их рода деятельности. Также нуждается в законодательном закреплении предложение о преимущественном составлении следователем и дознавателем протоколов следственных действий с использованием средств компьютерной техники. И лишь в исключительных случаях — допускать возможность составления рукописных протоколов. Основой для подобной постановки вопроса являются два важных фактора: необходимость дублирования материалов уголовного дела в цифровой форме, второй фактор связан с обеспечением правосудия. Рукописные протоколы в ряде случаев исполняются почерком, который фактически невозможно прочесть ввиду его своеобразия и значительного отступления от правил каллиграфии. Это является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, препятствующим правосудию. Аналогичный случай стал предметом рассмотрения Президиума Верховного Суда РФ. В п. 11 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ за II квартал 2001 г. (по уголовным делам) (утв. Постановлением от 26 сентября 2001 г.) <1> позиция Президиума Верховного Суда РФ сводится к тому, что существенными нарушениями уголовно-процессуального закона признаются не только те, которые лишили или стеснили права участников процесса, но и те, которые иным путем помешали суду всесторонне разобрать дело и могли повлиять на принятие законного и обоснованного приговора. К таким обстоятельствам относится невозможность прочтения следственных документов из-за неразборчивого почерка. ——————————— <1> Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2001. N 12. С. 12.
Среди исследованных архивных уголовных дел имеется ряд примеров небрежного составления протоколов неразборчивым почерком. В частности, уголовное дело по обвинению Э. по ч. 1 ст. 222 УК РФ. Э. был задержан и при личном досмотре у него были обнаружены патроны к огнестрельному оружию. В деле имеются рукописные протоколы: допроса свидетеля М., допроса несовершеннолетнего подозреваемого Э. Разобрать написанное не представляется возможным <2>. ——————————— <2> Архив Ленинского районного суда г. Саратова. Уголовное дело N 3-790. 2009.
В другом примере в материалах уголовного дела N 1/635, рассмотренного Заводским районным судом г. Саратова, по обвинению А. по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ имеется ряд рукописных протоколов следственных действий, выполненных неразборчивым почерком <3>. Подобные примеры достаточно многочисленны. ——————————— <3> Архив Заводского районного суда г. Саратова. Уголовное дело N 1/635.
Технические предпосылки для подобных новелл в уголовно-процессуальном законодательстве имеются. Степень компьютеризации правоохранительных органов, в частности следователей и дознавателей, является значительной. Контраргументы могут сводиться к невозможности составления протоколов следственных действий в полевых условиях, например, в ходе следственного эксперимента или проверки показаний на месте либо в ходе проведения осмотра места происшествия в экстремальных условиях. Однако в подобных случаях протокол следственного действия составляется, как правило, в кабинете следователя непосредственно после окончания следственного действия, согласно ч. 1 ст. 166 УПК. В случаях проведения следственных действий вне кабинета следователя для протоколирования могут применяться нетбук и переносной принтер. Стоимость подобного набора компьютерной техники является доступной и не превышает 15 тыс. руб. Считаем необходимым внести изменения в ч. 2 ст. 166 УПК РФ, закрепив правило о том, что протокол должен быть изготовлен с помощью машинописных технических средств. В исключительных случаях при отсутствии технической возможности протокол может быть написан от руки с последующим изготовлением машинописного текста протокола. Вторым важным техническим способом фиксации вербальной информации является звукозапись. Звукозапись ученые-криминалисты давно предлагали применять для целей фиксации. Еще в 1934 г. А. Е. Брусиловский и М. С. Строгович, указывая на несовершенство протоколирования, писали: «Проблема протокола не так проста. Лучше стенограмма допроса свидетеля, еще лучше фонограмма, еще лучше кинофонограмма» <4>. В 1946 г. А. И. Винберг и А. А. Эйсман поставили вопрос о практическом использовании звукозаписи при расследовании уголовных дел <5>. ——————————— <4> Брусиловский А. Е., Строгович М. С. Свидетельские показания в качестве судебных доказательств // Методика и тактика следственной работы. Киев, 1934. С. 161. <5> Винберг А. И., Эйсман А. А. Фототелеграфия и звукозапись в криминалистике. М., 1946.
Преимущества звукозаписи перед протоколом следственного действия очевидны. Это отмечал Г. И. Грамович: «Известно, что запись в протоколе не полностью отражает показания. Воспринимая их, следователь отсевает то, что, по его мнению, не имеет значения для расследования дела, и заносит в протокол лишь часть полученных сведений. Иногда важные детали могут быть им упущены. Кроме того, следователь обычно не записывает фразеологические обороты и выражения, употребляемые допрашиваемым. К тому же ни один протокол не в состоянии запечатлеть эмоциональную окраску показаний, их тон, тон задаваемых вопросов, логические ударения и т. п.» <6>. ——————————— <6> Грамович Г. И. Указ. соч. С. 89 — 90.
Мы пришли к выводу о необходимости законодательного закрепления обязательного ведения цифровой звукозаписи хода всех следственных действий. Подобное предложение обосновывается, во-первых, простотой и доступностью цифровой звукозаписи, во-вторых, тем, что способствует повышению объективности и качества проведения следственных действий, в-третьих, повышением ответственности следователя и усилением гарантий соблюдения прав и законных интересов участников следственных действий. В настоящее время цифровая звукозапись хода следственного действия может осуществляться посредством широкого спектра аудиозаписывающих цифровых устройств (сотовых телефонов, цифровых диктофонов, персональных компьютеров, аудиоплееров). Стоимость цифровых звукозаписывающих устройств и носителей компьютерной информации невысока и имеет устойчивую тенденцию к снижению и одновременному повышению качества носителей. Можно ответственно утверждать, что применение звукозаписи не требует специальных знаний и не влечет за собой дополнительных трудовых и материальных затрат, за исключением доступной стоимости носителей компьютерной информации. Звукозапись является объективным средством фиксации информации. Ведение звукозаписи хода всех следственных действий позволит оперативно в судебном заседании проводить проверку заявлений подсудимых и защиты о неправильной фиксации в протоколе следственного действия хода следственного действия и о нарушениях прав участников уголовного судопроизводства, допущенных в ходе проведения следственных действий. Реализация подобного предложения будет способствовать строгому соблюдению норм, регламентирующих порядок проведения следственных действий. Станет возможным сплошной контроль качества проведения следственных действий. Это скажется на повышении ответственности следователей и улучшит гарантии соблюдения прав и законных интересов участников следственных действий со стороны следователей и дознавателей. Кроме этого, применение звукозаписи позволяет следователю лучше сконцентрироваться на тактике следственного действия и не отвлекаться на фиксацию вербальной информации в протоколе. Воплощение в жизнь указанного предложения может быть осуществлено посредством внесения дополнений в УПК. Предлагается дополнить ст. 164 «Общие правила производства следственных действий» УПК п. 9 следующего содержания: «9. В ходе производства следственных действий с участием потерпевшего, частного обвинителя, гражданского истца, представителей потерпевшего, частного обвинителя и гражданского истца, подозреваемого, обвиняемого, законных представителей несовершеннолетнего подозреваемого и обвиняемого, защитника, гражданского ответчика, представителя гражданского ответчика, свидетелей, экспертов, специалистов, понятых и переводчиков обязательно ведение звукозаписи хода следственного действия». В рассматриваемой связи рекомендация Ю. А. Веселовой <7> о привлечении специалиста для осуществления звукозаписи хода следственного действия (допроса) представляется необоснованной, учитывая простоту применения современной звукозаписывающей аппаратуры. ——————————— <7> Веселова Ю. А. Протоколирование и дополнительные методы фиксации доказательств в уголовном судопроизводстве: Дис. … канд. юрид. наук. СПб.: РГБ, 2006. С. 71.
Следующей проблемой, требующей исследования, является вопрос приобщения к материалам уголовного дела аудиозаписей следственных действий. Сейчас возможен единственный вариант приобщения к материалам уголовного дела аудиозаписей следственных действий, когда к каждому протоколу следственных действий приобщается отдельный носитель компьютерной информации по принципу: один протокол следственного действия — один носитель компьютерной информации. Это вытекает из ч. 8 ст. 166 УПК РФ, согласно которой к протоколу прилагаются фонограммы допроса, носители компьютерной информации, выполненные при производстве следственного действия. Такой вариант был оправдан в середине и конце двадцатого века, однако в настоящее время влечет за собой ряд негативных моментов. Во-первых, это физическое увеличение уголовного дела за счет большого количества носителей компьютерной информации. Во-вторых, приводит к неэффективному использованию носителей компьютерной информации, поскольку значительное количество носителей компьютерной информации заполнено лишь частично. В-третьих, влечет удорожание процесса расследования за счет неэффективного использования значительного количества носителей компьютерной информации. Более предпочтительным представляется вариант, при котором цифровые аудиозаписи приобщаются к материалам уголовного дела на едином носителе компьютерной информации. Однако подобный единый носитель компьютерной информации должен содержать опись файлов с указанием соответствия каждой конкретной аудиозаписи протоколу следственного действия и листам уголовного дела. Закрепление подобного правила влечет за собой необходимость внесения изменений в п. 8 ст. 166 УПК. Предлагается изложить указанный пункт в следующей редакции: «8. К материалам уголовного дела прилагаются фотографические негативы и снимки, диапозитивы, фонограммы следственных действий, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, слепки и оттиски следов, выполненные при производстве следственных действий. 8.1. Цифровые аудио — и видеозаписи, цифровые фотоснимки, а также файлы, содержащие цифровые копии протоколов следственных действий, могут храниться на едином носителе компьютерной информации, который приобщается к материалам уголовного дела. Единый носитель компьютерной информации должен содержать опись файлов с указанием соответствия каждого файла протоколу следственного действия и листам уголовного дела». Что касается цифровой фиксации хода следственных действий, в которых участники допускали использование ненормативных и (или) оскорбительных выражений, то считаем необходимым указывать в наименовании файла пометку о том, что цифровая запись содержит ненормативные выражения. Подобное указание позволит суду принимать решение об оглашении указанных цифровых записей в закрытом судебном заседании.
——————————————————————
Вопрос: В июле 2012 г. вступают в силу изменения в ФЗ «О рекламе», согласно которым не допускается реклама о проведении стимулирующего мероприятия, за исключением специализированных стимулирующих мероприятий, проводимых в целях реализации алкогольной продукции. Что понимается под данным мероприятием? Может ли оно проводиться в торговом объекте со смешанным ассортиментом товаров? По каким правилам оно должно проводиться в сети Интернет? Распространяются ли данные требования Закона на пиво с объемной долей этилового спирта менее 5%? («Торговое право», 2012, N 6)
Вопрос: В июле 2012 г. вступают в силу изменения в Федеральный закон «О рекламе», согласно которым не допускается реклама о проведении стимулирующего мероприятия, условием участия в котором является приобретение алкогольной продукции, за исключением специализированных стимулирующих мероприятий, проводимых в целях реализации алкогольной продукции. Что понимается под специализированным стимулирующим мероприятием? Может ли стимулирующее мероприятие проводиться в киоске, торговом объекте, реализующем смешанный ассортимент товаров? По каким правилам должно проводиться стимулирующее мероприятие в сети Интернет? Распространяются ли требования Закона о рекламе относительно стимулирующих мероприятий на пиво с объемной долей этилового спирта менее 5%?
Ответ: В своем письме «О разъяснении некоторых положений Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» Федеральная антимонопольная служба, отвечая на вопрос об особенностях проведения стимулирующих продажу алкогольной продукции мероприятий как рекламной акции, указала следующее. Согласно новой части 5 статьи 21 Федерального закона «О рекламе», вступающей в силу с 23.07.2012 в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 218-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившим силу Федерального закона «Об ограничениях розничной продажи и потребления (распития) пива и напитков, изготавливаемых на его основе» (далее — Закон N 218-ФЗ), не допускается реклама о проведении стимулирующего мероприятия, условием участия в котором является приобретение алкогольной продукции, за исключением специализированных стимулирующих мероприятий, проводимых в целях реализации алкогольной продукции. Как подчеркивает ФАС России, законодательство Российской Федерации не содержит определения понятия «специализированное стимулирующее мероприятие, проводимое в целях реализации алкогольной продукции». Вместе с тем, по мнению специалистов ФАС России, приведенная норма допускает рекламу таких стимулирующих мероприятий, условием участия в которых является приобретение алкогольной продукции, если предметом розыгрыша (реализации) в них выступает исключительно алкогольная продукция. Поскольку пиво будет относиться к алкогольной продукции, то к стимулирующим мероприятиям, указанным в части 5 статьи 21 Федерального закона «О рекламе», будут относиться в том числе такие, условием участия в которых является приобретение пива. Согласно новой редакции части 4 статьи 21 Федерального закона «О рекламе» с 23.07.2012 проведение рекламных акций, сопровождающихся раздачей образцов алкогольной продукции, допускается с соблюдением требований, установленных законодательством Российской Федерации о рекламе, только в стационарных торговых объектах, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов. При этом запрещается привлекать к участию в раздаче образцов алкогольной продукции несовершеннолетних и предлагать им данные образцы. Одновременно новая часть 2.1 статьи 21 Федерального закона «О рекламе» будет предусматривать, что реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта 5% и более объема готовой продукции разрешается только в печатных изданиях с учетом положений пунктов 1 и 2 части 2 данной статьи, в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов, а также в информационно-телекоммуникационной сети Интернет. При этом согласно пункту 5 статьи 2 Федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» под стационарным торговым объектом понимается торговый объект, представляющий собой здание или часть здания, строение или часть строения, прочно связанные фундаментом такого здания, строения с землей и присоединенные к сетям инженерно-технического обеспечения. В соответствии с пунктом 6 статьи 2 данного Федерального закона к нестационарным торговым объектам относятся торговые объекты, представляющие собой временное сооружение или временную конструкцию, не связанные прочно с земельным участком вне зависимости от присоединения или неприсоединения к сетям инженерно-технического обеспечения, в том числе передвижное сооружение. Таким образом, реклама, в том числе в виде рекламных акций, алкогольной продукции (включая пиво) с содержанием этилового спирта не менее 5% объема готовой продукции допускается в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции. При этом, по мнению специалистов ФАС России, киоски не могут быть отнесены к стационарным торговым объектам в силу своих конструктивных особенностей. Вместе с тем положения Федерального закона «О рекламе» для рекламы, в том числе в виде рекламных акций, алкогольной продукции (включая пиво) с содержанием этилового спирта менее 5% процентов объема готовой продукции не предусматривают требований по распространению такой рекламы исключительно в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции. При этом необходимо учитывать, что реклама алкогольной продукции должна также соответствовать специальным требованиям, предъявляемым к рекламе алкогольной продукции, в частности части 1 статьи 21 данного Закона. Так, согласно пункту 5 части 1 статьи 21 Федерального закона «О рекламе» реклама алкогольной продукции не должна обращаться к несовершеннолетним. Соответственно, реклама алкогольной продукции не может размещаться в стационарных торговых объектах, специализирующихся на реализации товаров для детей, или быть направленной на привлечение внимания несовершеннолетних. Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона «О рекламе» данный Федеральный закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации. Соответственно, положения Федерального закона «О рекламе» распространяются в том числе и на рекламу, размещаемую в сети Интернет. Специальных положений, устанавливающих требования к рекламе алкогольной продукции, распространяемой в сети Интернет, Федеральный закон «О рекламе» не содержит. Однако реклама алкогольной продукции, размещаемая в сети Интернет, должна соответствовать общим требованиям, предъявляемым к рекламе. В частности, с учетом положений пункта 5 части 1 статьи 21 Федерального закона «О рекламе» реклама алкогольной продукции не должна размещаться на интернет-сайтах с детской направленностью. В соответствии с пунктами 7, 8 части 2 статьи 2 Федерального закона «О рекламе» данный Федеральный закон не распространяется на информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке, а также на любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару. Таким образом, информация о стимулирующем мероприятии, касающемся какого-либо товара, размещенная на упаковке данного товара, не является рекламой и не подпадает под правовое регулирование Федерального закона «О рекламе». Согласно статье 9 Федерального закона «О рекламе» в рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условиями участия в которых являются приобретение определенного товара, должны быть указаны: 1) сроки проведения такого мероприятия; 2) источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения. Таким образом, в данной статье Федеральный закон «О рекламе» в качестве отдельного объекта, к рекламе которого установлены специальные требования, выделяет стимулирующее мероприятие — стимулирующую лотерею, конкурс, игру, иное подобное мероприятие, условиями участия в которых являются приобретение определенного товара и возможность получения выигрыша (приза, подарка). При этом мероприятие, по условиям которого одинаковые подарки предоставляются всем лицам, совершившим покупку, не подпадает под понятие стимулирующего мероприятия, предусмотренного статьей 9 Федерального закона «О рекламе», и на рекламу такого мероприятия не распространяются требования статьи 9 Федерального закона «О рекламе», поскольку подарок, предоставленный всем лицам, совершившим покупку, может рассматриваться как часть стоимости товара, возвращенная покупателю, соответственно, такие подарки не рассматриваются как призы и выигрыши покупателей.
И. Л.Синяев Эксперт Центра исследований в сфере экономики и права
——————————————————————
Вопрос: На транспортных средствах автопарка производителя алкогольной продукции указано фирменное наименование организации, которое совпадает с товарным знаком, под которым зарегистрирована алкогольная продукция. Будет ли данное обозначение интерпретировано как реклама алкогольной продукции? («Торговое право», 2012, N 6)
Вопрос: На транспортных средствах автопарка производителя алкогольной продукции указано фирменное наименование организации, которое совпадает с товарным знаком, под которым зарегистрирована алкогольная продукция. Будет ли данное обозначение интерпретировано как реклама алкогольной продукции?
Ответ: Отвечая на аналогичный вопрос, Федеральная антимонопольная служба России в своем письме от 02.12.2011 N АК/44977 указала следующее. Согласно части 4 статьи 20 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» размещение на транспортных средствах отличительных знаков, указывающих на их принадлежность каким-либо лицам, не является рекламой. Размещение на транспортном средстве, принадлежащем организации, ее наименования, коммерческого обозначения (в том числе совпадающего с товарным знаком), по мнению специалистов ФАС России, является знаком, указывающим на принадлежность данного транспортного средства указанной организации. Однако иная информация, не относящаяся к индивидуализации определенного лица, размещенная на транспортном средстве, может признаваться рекламой.
И. Л.Синяев Эксперт Центра исследований в сфере экономики и права
——————————————————————
Вопрос: С 01.07.2012 пиво попадает под алкогольную продукцию, его реклама подчиняется общим правилам о рекламе алкогольной продукции. Статья 22 ФЗ «О рекламе», определяющая специальный порядок рекламирования пива и напитков, изготавливаемых на его основе, утрачивает силу 23.07.2012 (спустя год после официального опубликования ФЗ от 18.07.2011 N 218-ФЗ). В соответствии с какими нормами ФЗ «О рекламе» с указанной даты должно рекламироваться безалкогольное пиво (т. е. с содержанием этилового спирта менее 0,5% объема готовой продукции)? («Торговое право», 2012, N 6)
Вопрос: С 01.07.2012 пиво попадает под алкогольную продукцию, и, следовательно, его реклама подчиняется общим правилам о рекламе алкогольной продукции. При этом статья 22 Федерального закона «О рекламе», определяющая специальный порядок рекламирования пива и напитков, изготавливаемых на его основе, утрачивает силу 23.07.2012 (спуст я год после официального опубликования Федерального закона от 18.07.2011 N 218-ФЗ). В соответствии с какими нормами Федерального закона «О рекламе» с указанной даты должно рекламироваться безалкогольное пиво (т. е. с содержанием этилового спирта менее 0,5% объема готовой продукции)?
Ответ: Отвечая на аналогичный вопрос о применении отдельных положений Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе», Федеральная антимонопольная служба в своем письме от 02.12.2011 N АК/44977 указала следующее. 22.07.2011 опубликован и вступил в силу, за исключением отдельных положений, Федеральный закон от 18.07.2011 N 218-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившим силу Федерального закона «Об ограничениях розничной продажи и потребления (распития) пива и напитков, изготавливаемых на его основе» (далее — Закон N 218-ФЗ). Статьей 3 указанного Закона в Федеральный закон «О рекламе» внесены изменения, касающиеся порядка распространения рекламы алкогольной продукции, а также пива и напитков, изготавливаемых на его основе, вступающие в силу с 23.07.2012. В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона N 218-ФЗ с 23.07.2012 статья 22 Федерального закона «О рекламе» утрачивает силу, и требования к алкогольной продукции устанавливаются статьей 21 Федерального закона «О рекламе». При этом согласно подпункту «г» пункта 3 статьи 1 Закона N 218-ФЗ с 01.07.2012 под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5% объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством РФ. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива. Таким образом, к алкогольной продукции с 01.07.2012 относится пиво с содержанием этилового спирта более 0,5% объема готовой продукции. В случае если в пиве содержится этилового спирта не более 0,5% объема готовой продукции (так называемое безалкогольное пиво), то такое пиво не подпадает под понятие алкогольной продукции. Соответственно, на рекламу такого пива не будут распространяться требования статьи 21 Федерального закона «О рекламе». Вместе с тем согласно части 4 статьи 2 Федерального закона «О рекламе» специальные требования и ограничения, установленные данным Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого данным Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения. Учитывая изложенное, если распространяется реклама безалкогольного пива с использованием средств индивидуализации продукции (товарных знаков), используемых для обозначения в том числе пива с содержанием этилового спирта более 0,5% объема готовой продукции или иной алкогольной продукции, и из рекламы четко не следует, что объектом рекламирования является именно безалкогольное пиво, то такая реклама должна соответствовать требованиям статьи 21 Федерального закона «О рекламе». Согласно части 2 статьи 6 Закона N 218-ФЗ изменения в Федеральный закон «О рекламе» вступают в силу с 23.07.2012. Поскольку с даты признания пива алкогольной продукцией (01.07.2012) до даты вступления в силу изменений в Федеральный закон «О рекламе» (23.07.2012) статья 22 Федерального закона «О рекламе» сохраняет свое действие, то ее положения должны признаваться специальными нормами по отношению к статье 21 Федерального закона «О рекламе». Соответственно, в указанный период времени (01 — 22.07.2012) реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, будет регулироваться статьей 22 Федерального закона «О рекламе».
И. Л.Синяев Эксперт Центра исследований в сфере экономики и права
