Стремительное развитие информационных технологий и, как следствие этого, широкое распространение такой сферы деятельности, как электронная коммерция, неизбежно приводит к необходимости правового регулирования подобных форм предпринимательской активности. На сегодняшний день в этом направлении уже проделан значительный объем работы, результатом которого стало принятие Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле 1996 г., Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной подписи 2001 г., Директивы Европейского союза об электронной коммерции от 8 июня 2000 г. и ряда других документов. Наиболее же значимым событием в этой области стало открытие для подписания Конвенции Организации Объединенных Наций об использовании электронных сообщений в международных договорах, принятой в г. Нью-Йорке 23.11.2005, Резолюцией 60/21 на 53-м пленарном заседании 60-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН (далее — Конвенция ООН об использовании электронных сообщений). До настоящего момента указанную Конвенцию подписали восемнадцать государств, в том числе и Российская Федерация. Ратифицировали ее только Гондурас и Сингапур. В силу п. 1 ст. 20 указанной Конвенции к числу международных конвенций, в рамках которых применяются к использованию электронные сообщения в связи с заключением или исполнением договора, относится и Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г.) (далее — Нью-Йоркская конвенция 1958 г.), что, в свою очередь, открывает широкие возможности для развития новых форм третейского разбирательства. Допустимость заключения арбитражного соглашения посредством обмена электронными сообщениями в свете положений указанной Конвенции уже рассматривалась на страницах юридической литературы <1>. Однако динамизм, присущий электронной коммерции, требует не только признания за электронными сообщениями таких же последствий, как если бы они были совершены в письменной форме, но и не менее мобильных механизмов разрешения споров. Классический арбитраж в этом смысле со всеми, казалось бы, преимуществами перед государственным судопроизводством не в полной мере отвечает потребностям представителей данной сферы деятельности. Все чаще в Интернете можно встретить специализированные сайты, оказывающие услуги по разрешению споров в режиме онлайн, будь то медиация, переговоры или арбитраж. Стало обыденным использование таких категорий, как Online Dispute Resolution, или просто ODR. Эксперименты по созданию подобных систем имели место и в России <2>. ——————————— <1> См., напр.: Котельников А. Г. Правовая природа арбитражного соглашения и последствия его заключения: Дис. … к. ю.н. Екатеринбург, 2008. С. 151 — 156. <2> См.: Тарасов В. Н. Онлайн-суды // Третейский суд. 2000. N 4. С. 47 — 51; Крыжановская А. А. Электронный арбитраж в третейском суде «Газпром». Правовое сопровождение проекта // Третейский суд. 2011. N 4. С. 62 — 66.
Третейское разбирательство традиционно привлекает участников спора именно тем, что решения арбитража имеют последствия, аналогичные судебному решению, но в то же время меньшие финансовые, временные и организационные затраты с возможностью последующего принудительного исполнения по правилам Нью-Йоркской конвенции 1958 г. Онлайн-арбитраж позволяет сделать третейскую форму разрешения споров еще более привлекательной по сравнению как с государственным судопроизводством, так и с иными альтернативными способами урегулирования споров. Он позволяет разрешить спор между его участниками, которые находятся за тысячи километров друг от друга, без необходимости их очного участия. В ряде случаев именно объем расходов, который необходимо произвести для обращения в суд, а также длительность разрешения спора играют ключевую роль при принятии решения о целесообразности защиты своего нарушенного права. Существующие формы онлайн-арбитража можно подразделить на два вида. Во-первых, обязательный (binding) арбитраж, решения которого приводятся в исполнение по правилам Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и, во-вторых, необязательный (non-binding), решения которого по общему правилу не подлежат принудительному исполнению <3>. ——————————— <3> Schultz T. Online arbitration: binding or non-binding. URL: http://www. ombuds. org/center/adr2002-11-schultz. html; Badiei F. Online arbitration definition and its Distinctive features. URL: http://ceur-ws. org/Vol-684/paper8.pdf.
Следует оговориться, что использование терминов «обязательный» и «необязательный» онлайн-арбитраж не должно приводить к впечатлению, что указанные категории относятся к обязанности подачи иска именно в арбитраж. Использование подобной терминологии связано с объемом участия органов государственной власти при исполнении арбитражного решения. То есть при обязательном арбитраже решение для сторон является окончательным и может быть приведено в исполнение в соответствии с положениями Нью-Йоркской конвенции 1958 г., при необязательном, соответственно, без участия государственных органов. Необязательная форма арбитража более походит на разновидность переговоров, чем на арбитраж в классическом его понимании. Этим отчасти объясняется разнообразие способов исполнения его решений. Наиболее полно преимущества подобной формы арбитража раскрываются при разрешении споров между членами одного профессионального сообщества. Ярким примером является Единая политика разрешения доменных споров (Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy) (далее — UDRP) <4>. В рамках указанного сообщества исполнение арбитражного решения по спорам, связанным с принадлежностью доменных имен, осуществляется самим регистратором доменных имен, который на основании вынесенного решения уполномочен передать либо аннулировать спорное доменное имя <5>. ——————————— <4> Ibid. <5> Dussan S. Enforcement of online arbitration decision through reputational sanctions as a knowledge problem (draft). URL: http://www. odr2012.org/files/dussan. pdf.
Немаловажное значение в рамках подобных хорошо организованных профессиональных сообществ имеет и использование ряда неправовых способов понуждения к исполнению арбитражного решения. К их числу можно отнести применение так называемых репутационных санкций <6>. Хорошая репутация играет значительную роль в развитии бизнеса, поэтому для любого предпринимателя важно сохранить ее на должном уровне, особенно в условиях взаимодействия с ограниченным кругом участников, которым доступна вся информация о предыдущей деятельности, в том числе и о количестве добровольно исполненных арбитражных решений. Такой участник, стремясь сохранить или увеличить оборот своей продукции или услуг, будет вынужден подчиниться арбитражному решению в целях сохранения своего доброго имени. Практикуется также присвоение определенных знаков отличия или повышения рейтинга участника в зависимости от доли добровольно исполненных решений <7>. ——————————— <6> Ibid. <7> Schultz T. Op. cit.
Помимо названных способов в онлайн-арбитраже применяются и более, как нам кажется, действенные механизмы. Среди них можно выделить создание определенных фондов, формируемых при вступлении в конкретное сообщество, за счет которых впоследствии исполняется арбитражное решение. К числу более радикальных способов можно отнести, к примеру, исключение участника с какой-либо торговой площадки либо приостановление его участия <8>. ——————————— <8> Ibid; Kaufmann-Kohler G. Online dispute resolution and its Significance for International Commercial Arbitration // Global reflections on international law, Commerce and dispute resolution. 2005. P. 454.
Приведенные примеры способов понуждения к исполнению арбитражного решения показывают действенность механизмов саморегулирования даже в таких областях, как разрешение споров, в которых, казалось бы, без применения хотя бы точечного государственного принуждения не обойтись. Несомненно, наибольший интерес представляют решения обязательного онлайн-арбитража, т. е. арбитража классического типа, решения которого являются окончательными и приводятся в исполнение по правилам Нью-Йоркской конвенции 1958 г. Довольно очевидно, что возможность принудительного исполнения подобных решений неизбежно сталкивается с рядом правовых препятствий, связанных с легитимацией документов, используемых как в процессе рассмотрения спора, так и завершающих разбирательство в целом. В первую очередь остается не до конца разрешенным вопрос о действительности арбитражного соглашения, заключенного путем обмена электронными сообщениями, т. е. удовлетворяет ли такое соглашение требованиям, предъявляемым к его форме. Арбитражное соглашение является, по сути, отправной точкой любого арбитражного разбирательства, пороки которого способны свести на нет исход всей кампании по разрешению спора. Не выходя за пределы темы, вынесенной в заглавие настоящей статьи, отметим лишь, что на сегодняшний день предпринимаются разного рода меры, направленные на признание возможности заключения арбитражного соглашения путем обмена электронными сообщениями. Как было отмечено ранее, именно значительное количество участников Нью-Йоркской конвенции 1958 г. предопределяет одно из основных преимуществ третейского разбирательства в сравнении с национальным судопроизводством, а именно возможность приведения в исполнение вынесенного решения в большом количестве государств. Но так ли все однозначно применительно к решениям, вынесенным онлайн-арбитражем? Казалось бы, что требования ст. IV Нью-Йоркской конвенции 1958 г., предусматривающей обязанность по предоставлению должным образом заверенного подлинного арбитражного решения или должным образом заверенной копии такового, несовместимы с особенностями арбитражного разбирательства в режиме онлайн. Однако в литературе отмечается, что ст. IV Нью-Йоркской конвенции 1958 г. должна применяться во взаимосвязи со ст. III указанной Конвенции, согласно которой каждое договаривающееся государство признает арбитражные решения как обязательные и приводит их в исполнение в соответствии с процессуальными нормами той территории, где испрашивается признание и приведение в исполнение этих решений <9>. И на этом основании делается вывод о том, что если национальным законодательством того государства, на территории которого испрашивается признание и приведение в исполнение, электронная форма арбитражного решения будет рассматриваться в качестве равнозначной письменной, то соответственно какие-либо препятствия для исполнения подобного решения по правилам Нью-Йоркской конвенции 1958 г. отсутствуют <10>. ——————————— <9> См., напр.: Herboczcova J. Certain aspects of online arbitration. URL: https://law. muni. cz/sborniky/dp08/files/pdf/mezinaro/herboczkova. pdf. <10> Ibid.
Следует отметить, что требования письменной формы решения третейского суда являются своего рода юридической гарантией, обеспечивающей сохранение содержания решения в неизменном виде, т. е. в том виде, в котором оно было изначально принято составом арбитража. Применительно к России требование о необходимости предоставления подлинного арбитражного решения или его должным образом заверенной копии содержится в п. 2 ст. 35 Закона РФ от 07.07.1993 N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» <11>. В связи с чем напрашивается очевидный вывод о невозможности признания и приведения в исполнение на территории Российской Федерации арбитражного решения, вынесенного в форме, отличной от письменной, даже при таком проарбитражном толковании положений Нью-Йоркской конвенции 1958 г. ——————————— <11> Российская газета. 14.08.1993. N 156.
Российскими исследователями уже предлагалось приравнять электронную форму арбитражного решения, скрепленного цифровой подписью, к письменной <12>. Однако столь прогрессивные изменения не должны вести к ущемлению прав участников третейского разбирательства, а также рассматриваться в отрыве от иных проблем, имеющих место в онлайн-арбитраже. ——————————— <12> См., напр.: Наринян В. В. Международный коммерческий арбитраж: современные тенденции правового регулирования: Дис. … к. ю.н. М., 2004. С. 147.
Безусловно, архаичное национальное законодательство является мощным сдерживающим фактором развития более прогрессивных форм разрешения споров. Но в то же время одно лишь признание за арбитражным решением, вынесенным в электронной форме, тех же последствий, что и за письменным, в отсутствие надлежащего правового регулирования порядка уведомления сторон о назначении третейских судей или третейского разбирательства в режиме онлайн, обеспечения участия сторон в судебных заседаниях, проводимых с использованием телекоммуникационных технологий, а также порядка проверки их полномочий, не способно привести к развитию новых форм третейского разбирательства в России. Передача большого объема вопросов на уровень локального нормотворчества, несомненно, является хорошим подспорьем для внедрения новых технологий в третейское разбирательство. Однако без комплексного подхода к этой проблеме, в том числе и на уровне федерального законодательства, обеспечивающем соблюдение баланса прав участников спора и динамизм его разрешения, сложно прогнозировать перспективы дальнейшего развития. В этой связи полагаем, что электронное арбитражное решение можно будет поставить в один ряд с письменным только после того, как будут выработаны четкие правила взаимодействия сторон и состава арбитража в рамках третейского разбирательства, проводимого в режиме онлайн, обеспечения соблюдения их прав, а также механизмы гарантий неизменяемости вынесенного арбитражного решения.
