(Палехова Е. А.) («Предпринимательское право», 2006, N 1)
ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПРАВ НА ИНФОРМАЦИЮ В БАНКОВСКОЙ СФЕРЕ
Е. А. ПАЛЕХОВА
Палехова Е. А., соискатель кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова.
В современной рыночной системе в отношениях между хозяйствующими субъектами наблюдается повышение роли и места поиска, получения, производства и распространения информации. Возрастает необходимость правового регулирования отношений, формирующихся в связи с наличием такого нематериального объекта, как информация. В банковской системе России происходят негативные явления, связанные с неправомерным овладением информационными ресурсами, с целью использования их в конкурентной борьбе. Появления в средствах массовой информации сведений о «черных списках» оказалось достаточным для открытого недоверия коммерческих банков друг к другу (заемщиков, вкладчиков), обусловившего кризис на рынке российских и межбанковских кредитов <*>. ——————————— <*> Суржко А. В. О развитии банковской системы России // Финансы и кредит. 2005. N 4(172). С. 44.
В словаре русского языка информация определяется, во-первых, как сведения об окружающем мире и протекающих в нем процессах, во-вторых, сообщения, осведомляющие о положении дел, о состоянии чего-либо <*>. Существует как субъективное, так и объективное право на информацию. Субъективное право как мера возможного юридического поведения, призванная удовлетворять собственные интересы лица (в том числе субъекты предпринимательской деятельности), которые связаны с субъектом и принадлежат ему, зависят от его воли и сознания. Объективное право — система общеобязательных формально определенных юридических норм, устанавливаемых и обеспечиваемых государством и направленных на урегулирование общественных отношений <**>, то есть государственное управление, надзор и контроль. ——————————— <*> Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1978. С. 285. <**> Малько А. В. Теория государства и права. М.: Юристъ, 2004. С. 95 — 96.
В банковской системе правоотношения по поводу обращения информации могут возникать горизонтального и вертикального типа. К примеру, с одной стороны, информационные отношения между кредитором и заемщиком, с другой — информационные отношения между Центральным банком Российской Федерации и нижестоящими кредитными организациями. Складывающиеся информационные отношения создают в совокупности информационную сферу как «сферу деятельности, связанную с созданием, распространением, преобразованием и потреблением информации» <*>. Сюда же можно отнести и осуществляемые информационные процессы. ——————————— <*> Федеральный закон от 4 июля 1996 г. N 85-ФЗ «Об участии в международном информационном обмене» // СЗ РФ. 1996. N 28. Ст. 3347.
Для должного функционирования информационной сферы необходим также механизм ее обеспечения. В экономическом словаре обеспечение толкуется как: а) снабжение, предоставление чего-либо; б) ограждение, охрана от чего-либо. Обеспечение информационных прав должника осуществляется с помощью различных правовых средств, однако прежде всего речь идет о положениях законодательства и о договорном обеспечении с помощью условий кредитного договора. Закрепление Конституцией РФ общепризнанных принципов и норм международного права, отражающих, например: свободу слова и право на свободный поиск, получение, передачу, производство и распространение информации <*>, включает в себя и основания отграничения указанных прав, опираясь на принцип «разрешено все, что не запрещено законом». Двойственный подход данного регулирования объясняется сложностью управления информационной средой, тем самым открывая благодатную почву информационного права для экономистов, юристов и многих других профессиональных участников предпринимательской деятельности. Как отмечает П. Е. Губин, права и обязанности по поводу информации, принадлежащие субъекту предпринимательской деятельности, и права на информацию, принадлежащие гражданину, имеют различную правовую основу. К примеру, право на информацию для предпринимателя необходимо ему исключительно для получения прибыли, право на информацию для гражданина является обеспечением осуществления неимущественного права граждан <**>. Вследствие того что право на информацию в Конституции изложено в главе, посвященной правам и свободам человека и гражданина, но не распространяется на субъектов предпринимательской деятельности, делает необходимым либо разработку нового закона, регулирующего право на информацию именно хозяйствующих субъектов, либо внесение изменений в Конституцию РФ. ——————————— <*> Пункт 4 ст. 29 Конституции РФ // РГ. 1993. N 237. <**> Губин П. Е. Право на информацию и обязанность на ее предоставление как элементы правового статуса субъекта предпринимательской деятельности: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2004. С. 5.
Существует иная точка зрения по отношению к нормам Конституции РФ, регулирующим хозяйственную деятельность. Речь идет о том, что суть статей в главе, посвященной правам и свободам человека, распространяется и на субъектов предпринимательской деятельности (например, такой точки зрения придерживается Г. А. Гаджиев) <*>. Наличие различных научных взглядов, подходов говорит именно о необходимости правового регулирования данной сферы. ——————————— <*> Гаджиев Г. А. Конституционные принципы рыночной экономики. М.: Юристъ, 2002. С. 107.
На данный момент существует немалое количество нормативных актов — регуляторов соответствующих отношений. Понятие информации дано в ст. 2 Федерального закона от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации» <1> как «сведения о лицах, предметах, фактах, событиях и процессах независимо от формы их представления». Таким образом, любое лицо (юридическое, физическое), являющееся неотчуждаемым обладателем обособленной информации, может использовать ее в своих целях (распространение, тиражирование). Но без фиксации на материальном носителе она теряет свой смысл, так как контроль и регулирование различных мнений сложно осуществить. В случае наличия носителя информации данные правоотношения регулируются Гражданским кодексом РФ <2>, Федеральным законом «О Центральном банке Российской Федерации» <3>, ФЗ «О банках и банковской деятельности» <4> (ст. 26), Федеральным законом «Об информации, информатизации и защите информации» <5> (п. 2 ст. 4), Федеральным законом «О коммерческой тайне» <6> (ст. 1, 3 и др.), Федеральным законом «О страховании вкладов физических лиц в банках России» <7>, Федеральным законом «О средствах массовой информации» <8> (ст. 2, 4, 38, 40 и др.) и многими другими. Гражданский кодекс относит зафиксированную информацию к видам объектов гражданских прав, связывая понятие информации с ее носителем. Различные подходы к определению информации создают поводы для научных и практических дискуссий: можно ли применить к информации право собственности, если она является неимущественным объектом? Являются ли материальный носитель и информация единым целым? Каким образом установить правовую природу информации при наличии ее различных видов? Именно в этом и состоит задача законодателя — дать ответы для решения поставленных вопросов. ——————————— <1> СЗ РФ. 1995. N 8. Ст. 609. <2> СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301; СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410. <3> СЗ РФ. 2002. N 28. Ст. 2790. <4> СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492. <5> СЗ РФ. 1995. N 8. Ст. 609. <6> СЗ РФ. 2004. N 32. Ст. 3283. <7> СЗ РФ. 2003. N 52 (ч. 1). Ст. 5029. <8> Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 7. Ст. 300; СЗ РФ. 2004. N 45. Ст. 4377.
Право на получение информации и обязанность ее предоставлять, возникающие у субъектов предпринимательской деятельности, носят ярко выраженный публичный характер. Так как доступ к информации может быть как открытым, так и ограниченным, получение открытых сведений из средств массовой информации, официальных документов ничем не ограничивается, однако в условиях конфиденциальности и секретности движение информации имеет свои границы и пределы. Информационное обеспечение потенциального заемщика об интересующей его кредитной организации может осуществляться с помощью средств массовой информации («Вестник Банка России», «Деньги», «Финансы и кредит», телевидение, Интернет), официальных документов (устав кредитора и основные внутренние документы, не требующие конфиденциальности). Нормативное закрепление получения информации из средств массовой информации закреплено, например, в указании Банка России от 14 апреля 2003 г. N 1270-У «О публикуемой отчетности кредитных организаций и банковских/консолидированных групп» <*>, где в п. 1 говорится о составе публичной отчетности: бухгалтерского баланса, отчета о прибылях и убытках, данных о движении денежных средств, информации об уровне достаточности капитала, величины резервов на покрытие сомнительных ссуд. В зависимости от предоставленных документов Центральный банк РФ (наделенный функцией банковского надзора — Департамент пруденциального банковского надзора) определяет категорию кредитной организации в зависимости от ее финансового состояния и обеспечивает осуществление действий в отношении кредитной организации, принимая во внимание уровень ее стабильности <**>. Прибыльность банка является важной характеристикой устойчивости и категорией стабильности кредитной организации, которые являются информацией для служебного пользования, так как распространение сведений об ухудшении финансового положения хозяйствующего субъекта может отрицательно повлиять на его деятельность. В специализированных журналах, упомянутых выше, мы можем увидеть перечни банков по величине активов, пассивов, прибыли. ——————————— <*> Вестник Банка России. 2003. N 25. <**> Указание ЦБ РФ от 31 марта 2000 г. N 766-У (ред. от 21 декабря 2000 г.) «О критериях определения финансового состояния кредитных организаций» // Вестник Банка России. 2000. N 19.
В случае, когда заемщиком является юридическое лицо, не являющееся кредитной организацией, нуждающееся в денежных средствах для осуществления предпринимательской деятельности, обеспечивает себя специалистами, ответственными за сбор внешней текущей маркетинговой информации. В любом крупном хозяйствующем субъекте существует статистический банк маркетинговых исследований, который представляет собой совокупность современных методик статистической обработки информации, позволяющих наиболее полно раскрыть взаимосвязь в рамках подборки данных и установить степень их надежности <*>. Но в любом случае сказать о том, что данная собранная информация будет достоверно точной, невозможно. ——————————— <*> Котлер Ф. Основы маркетинга. М.: Прогресс, 1990. С. 119 — 120.
Федеральная антимонопольная служба предлагает закрепить на законодательном уровне рекомендации о предоставлении полной информации об условиях кредитования заемщикам, разработанные совместно с Центральным банком РФ. Андрей Кашеваров (заместитель руководителя ФАС) отмечает, что это один из вариантов решения проблемы защиты прав заемщика <*>. ——————————— <*> http://www. legis. ru.
Существование еще одного способа информирования о деятельности кредитной организации с помощью телекоммуникационной системы и Интернет-технологий способствует формированию у заемщиков представления о кредитной организации, повышения доверия к ней, с помощью письма оперативного характера Банка России от 3 февраля 2004 г. N 16-Т «О Рекомендациях по информационному содержанию и организации WEB-сайтов кредитных организаций в сети Интернет» <*>. ——————————— <*> Вестник Банка России. 2004. N 11.
Таким образом, потенциальный заемщик имеет возможность потребовать первичные сведения о банках при выборе кредитора на рынке. Со стороны кредитной организации процесс кредитования включает в себя следующие этапы: 1) предварительная оценка заемщика; 2) кредитный анализ; 3) предоставление кредита; 4) управление кредитом и ведение кредитного дела; 5) погашение кредита и закрытие кредитного дела. Условием предварительной оценки потенциального заемщика является личная встреча с его представителями, следствием которой будет получение кредитным инспектором информации о деятельности заемщика, его платежеспособности и кредитоспособности и выяснение реальных причин получения кредита, его цель, источники его погашения. Один из рисков любой деятельности, в первую очередь предпринимательской, составляет получение некачественной информации, в результате использования которой можно понести значительные финансовые потери и навредить своей деловой репутации. После заключения кредитного договора встает два вопроса: банковская тайна и предоставление информации контролирующим органам. На данный момент банковская тайна — термин достаточно условный. Сведения об операциях по счетам, о самих этих счетах и даже о клиенте банка, которые и составляют «тайну», не разглашаются, но предоставляются различным государственным органам (указание от 18 августа 2004 г. N 1491-У «О предоставлении информации о счетах, открытых федеральным учреждениям в учреждениях Банка России и кредитных организациях (их филиалах) для учета операций со средствами, полученными от предпринимательской деятельности и иной приносящей доход деятельности» <*>, письмо от 10 июня 2004 г. N 63-Т «О предоставлении кредитными организациями в налоговые органы информации о банковских счетах юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» <**>, письмо оперативного характера от 10 июня 2004 г. N 64-Т «О порядке направления налоговыми органами мотивированных запросов в кредитные организации» <***> и др.). Таким образом, тайны в подлинном смысле слова не существует, а есть режим ограниченного доступа к банковской информации. ——————————— <*> Вестник Банка России. 2004. N 55(779). <**> Вестник Банка России. 2004. N 34 (758). <***> Вестник Банка России. 2004. N 34 (758).
Финансовая безопасность государства должна обеспечиваться в том числе и системой государственных контролирующих органов, но на данный момент в Российской Федерации действует около 66 разного рода федеральных контролирующих органов различной ведомственной подчиненности, которые также в ряде субъектов РФ создают свои подразделения. Вот только несколько вышестоящих государственных контролирующих органов: Главное контрольное управление Президента РФ, Счетная палата Российской Федерации, Министерство финансов РФ, Центральный банк РФ, Федеральная налоговая служба по налогам и сборам Минфина России, и этот список можно продолжать и продолжать. Например, в Великобритании не существует централизованного органа, определяющего единые принципы контроля и надзора. Не существует в стране и какого-либо централизованного органа, который бы занимался координированием контроля и надзора за деятельностью администрации, что полностью противоречит ситуации в Российской Федерации, где контролирующих и надзорных органов предостаточно. Во Франции любая власть, любой орган, представляющий интересы государства, подчинены и подотчетны определенному министру, и здесь не существует ни государственных комитетов, ни федеральных служб <*>. Отсутствие множества регулирующих государственных органов приводит к сокращению сроков осуществления операций, сокращению дополнительных усилий и затрат, уменьшению срывов операций на различных этапах кредитования. ——————————— <*> Ицкович Б. Ф. Институциональное развитие системы органов финансово-хозяйственного контроля России. Практический аспект // Финансы и кредит. 2005. N 2(170). С. 59.
В Российской Федерации происходит столкновение двух подходов, которые объединить на данный момент очень сложно. Ведь информация, требуемая федеральными контролирующими органами, необходима, с одной стороны, но с другой — предоставление этой информации нарушает права не только заемщика, должника, но и кредитора. Федеральным законом от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» <*> создан новый контрольный орган — Комитет Российской Федерации по финансовому мониторингу <**>. Положения вышеназванного Федерального закона противоречат различным нормативным актам, с одной стороны, согласно абз. 4 п. 2 ст. 7 указанного Закона говорится: ——————————— <*> СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3418. <**> Указ Президента РФ от 01.11.2001 N 1263 «Об уполномоченном органе по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» // СЗ РФ. 2001. N 45. Ст. 4251; 2003. N 15. Ст. 1346.
«Основаниями документального фиксирования информации являются: запутанный или необычный характер сделки, не имеющей очевидного экономического смысла или очевидной законной цели; несоответствие сделки целям деятельности организации, установленным учредительными документами этой организации; выявление неоднократного совершения операций или сделок, характер которых дает основание полагать, что целью их осуществления является уклонение от процедур обязательного контроля, предусмотренных настоящим Федеральным законом; иные обстоятельства, дающие основания полагать, что сделки осуществляются в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма». С другой стороны, в п. 1 ст. 49 Гражданского кодекса РФ содержатся требования к учредительным документам юридического лица, где предусмотрено, что виды деятельности юридического лица могут быть любыми, кроме той деятельности, для осуществления которой требуется специальное разрешение (т. е. лицензирование). Таким образом, можно заключить, что фактом присутствия «нетипичной сделки» юридического лица будет являться любая сделка, не предусмотренная в учредительных документах, при этом чуть ли не все российские компании указывают в целях деятельности организации «и иные виды деятельности». И это только один пример, когда такая обязанность вменяется кредитной организации — «доносить» на своего клиента, свидетельствующий о несовершенстве законодательной базы. Банком России с целью повышения уровня информационной безопасности как самого Банка, так и организаций банковской системы Российской Федерации, был введен в действие Стандарт «Обеспечение информационной безопасности организаций банковской системы Российской Федерации. Общие положения» <*> (далее — Стандарт), который отнесен к категории «стандарт организации», но его положения не носят обязательного характера и применяются кредитными организациями на добровольной основе <**>. ——————————— <*> Вестник Банка России. 2004. N 55 (779). <**> Вестник Банка России. 2004. N 68 (792).
В Стандарте даны основные определения и схемы обеспечения информационной безопасности организаций банковской системы РФ и дана следующая классификация неплатежной информации: — открытая информация, предназначенная для официальной передачи во внешние организации и средства массовой информации; — внутренняя банковская информация, предназначенная для использования исключительно сотрудниками организации банковской системы РФ при выполнении ими своих служебных обязанностей; — информация, содержащая сведения ограниченного распространения в соответствии с утвержденным организацией банковской системы Перечнем, подлежащая защите в соответствии с законодательством РФ, например, банковская тайна, персональные данные; — информация, полученная из федеральных органов исполнительной власти и содержащая сведения ограниченного распространения; — информация, содержащая сведения, составляющие государственную тайну. В Стандарте существуют различные права доступа персонала и клиентов к базе: — «знать своего клиента» — принцип, используемый регулирующими органами для выражения отношения к финансовым организациям с точки зрения знания деятельности их клиентов; — «знать своего служащего» — принцип, демонстрирующий озабоченность организации по поводу отношения служащих к своим обязанностям и возможных проблем, таких, как злоупотребление имуществом, аферы или финансовые трудности, которые могут приводить к проблемам с безопасностью; — «необходимо знать» — принцип безопасности, который ограничивает доступ к информации и ресурсам по обработке информации тем, кому требуется выполнять определенные обязанности. Сложность для банкиров — выполнение требования «знай своего клиента» при отсутствии права безусловного отказа в открытии и закрытии счета. Банк имеет право отказать будущему заемщику в проведении операции, если фирма фигурирует в «террористических» списках КФМ. В одном из крупных банков со времени появления первых списков в 2003 г. банк только один раз столкнулся с отмеченной там фирмой — неким казанским фондом, субсидировавшим мусульманские школы. Еще один вариант отказа в банковских услугах заемщику по предоставлению кредита — непредоставление информации о себе, о своем контрагенте и др. Как отмечает заместитель председателя правления Промышленно-строительного банка Юрий Левченко: «Коммерческий банк занимается проведением финансовых операций, а не регистрацией сделок, а потому не может располагать полной информацией о них. Закон же требует контролировать именно сделки клиентов» <*>. То есть данный пример говорит о несоответствии теории и практики. ——————————— <*> Виноградова И., Потоцкая Е. Куда уходит «серость» // Профиль. 2005. N 12. С. 66 — 67.
Положения, рассматриваемые в указанном Стандарте, пытаются охватить информационную сферу (и определяют ее понятие как совокупности информации, информационной инфраструктуры, субъектов, осуществляющих сбор, формирование, распространение, хранение и использование информации, а также системы регулирования возникающих при этом отношений), позволяющую более объемно рассматривать данные правоотношения. Но как уже отмечалось, этот Стандарт носит необязательный характер, что приводит к очередной попытке регулирования информационной сферы. Можно отметить, что в информационные отношения между кредитором и заемщиком вступают юридически и экономически неравные партнеры, что подталкивает законодателя к дополнительным ограничениям прав более сильного субъекта и гарантии — более слабого <*>. ——————————— <*> См.: Олейник О. М. Теоретические основы банковского права (гражданско-правовые и хозяйственно-правовые аспекты): Дис. … докт. юрид. наук. М., 1998. С. 14.
В ходе проведенного исследования законодательства можно заключить, что на данный момент в Российской Федерации отсутствуют эффективные способы защиты права на информацию, создан массив нормативных актов, который не отвечает потребностям защиты права на информацию, поэтому требуется дальнейшая разработка новых действенных механизмов для регулирования информационной сферы в кредитных отношениях.
