СОБЛЮДЕНИЕ ПРАВ НА ОБЪЕКТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В РЕКЛАМЕ
М. КУЛЬКОВ
Максим Кульков, руководитель коммерческой практики и практики по интеллектуальной собственности юридической компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры».
Автор предлагает рекомендации в отношении соблюдения прав на объекты интеллектуальной собственности третьих лиц и защиты собственных прав при подготовке рекламных кампаний.
В процессе подготовки и осуществления рекламных кампаний обычно создается и используется целый ряд объектов интеллектуальной собственности, которые охраняются авторским правом. К ним относятся, например, применяемые в рекламе фотографии, картины, музыкальные произведения, видеоролики. Под защитой закона находятся также и товарные знаки, являющиеся элементами рекламы. Какие меры должны быть предприняты при подготовке рекламных кампаний с тем, чтобы, во-первых, не нарушить права на объекты интеллектуальной собственности третьих лиц и, во-вторых, защитить свои права на созданные объекты интеллектуальной собственности?
Возможные риски
При несоблюдении чьих-либо авторских прав или прав на товарный знак нарушитель может столкнуться с негативными последствиями. В данном случае правообладатель вправе предъявить иск о прекращении распространения рекламных материалов, в которых используются объекты его интеллектуальной собственности или принадлежащий ему товарный знак, и взыскании понесенных убытков либо выплате компенсации в размере до 5 млн. рублей, а также уничтожении рекламных материалов (ст. 49 Закона «Об авторском праве и смежных правах», далее — Закон об авторском праве). Против нарушителя вероятно также возбуждение административного расследования, которое может закончиться предписанием прекратить незаконную деятельность и наложением штрафа на соответствующую организацию или ее должностных лиц (ст. 10 и 22.1 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»). При этом необходимо иметь в виду, что ответственными могут быть как заказчик рекламы, так и ее изготовители и распространители.
Типичные нарушения и способы их предотвращения
Ниже приведены наиболее типичные примеры нарушения авторских прав и прав на товарный знак и способы их предотвращения.
1. В рекламе несанкционированно используются произведения, права на которые принадлежат третьим лицам.
Чтобы избежать данного нарушения, необходимо проверить наличие правильно оформленных авторских договоров со всеми правообладателями авторских прав на произведения, являющиеся составной частью рекламы. При этом требуется точно определить правообладателя и объем прав, которыми он может распоряжаться. Важно убедиться, что авторские права не переданы ранее третьим лицам по договору либо в силу того, что автор создал произведение в рамках выполнения служебных обязанностей. В последнем случае, по умолчанию, все имущественные авторские права принадлежат работодателю с момента создания произведения (п. 1 и 2 ст. 14 Закона об авторском праве). Иногда рекламопроизводители могут и не подозревать, что используемые ими материалы являются объектами авторских прав, поэтому необходимо обязательно проверять соответствующие компоненты рекламы на предмет их охраны авторским правом (п. 1 и 2 ст. 14 Закона об авторском праве). Показательным выглядит пример из судебной практики, когда составители географической электронной карты города предъявили иск к компании, использующей в рекламных материалах часть этой карты для обозначения местонахождения своего супермаркета. Суд счел требования истца правомерными и обязал ответчика прекратить нарушение и выплатить истцу компенсацию в размере 350000 руб. <1> Однако по делу, в котором создатель рекламной продукции обвинил ее заказчика в нарушении авторских прав (на созданный им дизайн упаковки продукции заказчика и рекламных листовок), суд в иске отказал, поскольку счел указанные объекты не содержащими элементов творчества, оригинальности и новизны. Данный вывод основывался на том, что доминирующее положение на упаковке и рекламных листках занимали товарные знаки ответчика, а суть работы дизайнеров состояла лишь в технической подгонке товарных знаков к заданному формату <2>. Такая позиция суда представляется небесспорной, с учетом того, что к делу не привлекались эксперты в области дизайна полиграфической продукции с тем, чтобы дать оценку факту наличия либо отсутствия в созданных объектах творческого вклада. ——————————— <1> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 09.06.2005 по делу N А43-10724/2004-22-285. <2> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 26.11.2004 по делу N А56-38988/03.
При передаче авторских прав следует помнить, что авторский договор на произведения, которые еще не созданы, считается недействительным (п. 6 ст. 31 Закона об авторском праве). Данный запрет не противоречит возможности заключения авторского договора заказа, который оформляется в отношении еще не созданного произведения, но при этом стороны должны достаточно четко оговорить основные параметры предполагаемой работы, как-то: жанр, тематику, объем, название и т. п. (ст. 33 Закона об авторском праве). Таким образом, чтобы обеспечить свои права на произведение, необходимо либо заключить договор заказа на его создание с определением конкретных характеристик, либо каждый раз при передаче созданного произведения заключать авторский договор или дополнительные соглашения к уже подписанному авторскому договору. В случае если изготовление рекламы осуществляется через агентство, необходимо предусмотреть ответственность агентства перед заказчиком за возможные нарушения авторских прав третьих лиц, которые могут произойти в результате распространения таких рекламных материалов.
2. Увеличение согласованного в авторском договоре объема использования произведения в рекламе, например: нарушение способа использования, условий о размере тиража, территории и сроках распространения.
В авторском договоре необходимо предусмотреть, чтобы условия использования передаваемого произведения и распространения планируемой рекламы обязательно соответствовали друг другу. Важно помнить, что по умолчанию условий о сроке и о территории авторское право считается переданным на пять лет и ограничивается пределами России (п. 1 ст. 31 Закона об авторском праве). Кроме того, если авторское вознаграждение определено не в фиксированной сумме, а в виде отчислений от тиража, выручки или иным способом, следует четко описывать механизм такой выплаты, так как на практике этот вопрос чаще всего вызывает споры между сторонами.
3. В рекламном материале осуществлена несанкционированная переработка произведения автора.
Все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными (п. 2 ст. 31 Закона об авторском праве). В ст. 16 Закона об авторском праве перечислены возможные способы использования произведения, которые включают в себя права на воспроизведение, распространение, импорт, публичный показ, исполнение, передачу в эфир или по кабелю, перевод и переработку. Таким образом, если какой-либо из перечисленных способов использования произведения не указан в договоре, то он не считается переданным. Зачастую в договор забывают внести условие о передаче права на переработку произведения. Так как при создании рекламных материалов первоначальная форма включаемых в них произведений может корректироваться, необходимо иметь в виду, что любое несанкционированное изменение будет являться нарушением авторских прав.
4. Договоры заключены, однако в рекламе нарушаются личные неимущественные права автора, например: отсутствует обозначение имени при использовании его произведения или искажение произведения наносит ущерб чести и достоинству автора.
В случае если заказчик или изготовитель рекламы намереваются оставить за собой право не указывать имя автора, это должно быть специально предусмотрено в авторском договоре. Даже если в договоре оговаривается право на переработку произведения, искажение его до такой степени, что это наносит ущерб чести и достоинству автора, может спровоцировать иск со стороны последнего о возмещении причиненного ущерба (п. 1 ст. 15 Закона об авторском праве).
5. Нарушение авторских прав работников рекламных агентств, например права на имя.
По умолчанию, имущественные права на произведения, созданные в рамках исполнения служебных обязанностей, считаются переданными работодателю, однако личные неимущественные права, в том числе право на имя, остаются за работниками (п. 1, 2 ст. 14 Закона об авторском праве). В данном случае необходимо либо в трудовом договоре, либо в отдельном авторском договоре с работником прописать условие о возможности не указывать его имя. В противном случае работник, заметив, что в рекламе с использованием, например, сделанной им фотографии, отсутствует имя автора, вправе предъявить требование о размещении своего имени, выплате компенсации и возмещении морального вреда (ст. 49 Закона об авторском праве).
6. Нарушение прав на товарные знаки, принадлежащие третьим лицам.
Перед распространением рекламы необходимо уточнить через базу Роспатента, не существуют ли сходные (с употребленными в рекламе) обозначения, зарегистрированные в качестве товарных знаков в пользу третьих лиц. Нередко рекламные слоганы и логотипы являются тождественными или сходными с уже зарегистрированными товарными знаками. В этом случае необходимо либо видоизменить рекламу, либо договориться с правообладателем соответствующего товарного знака о его уступке или предоставлении права на использование знака по лицензионному договору. Возникает вопрос: каким образом торгующие либо оказывающие услуги организации могут использовать в своей рекламе брэнды тех производителей, товары которых они продают или в отношении которых оказывают услуги (обслуживание, ремонт и т. п.)? Президиум ВАС РФ в деле по иску концерна «Фольксваген» к МАП России определил следующие критерии, позволяющие сбалансировать интересы правообладателей товарных знаков и поставщиков услуг: 1) товар, в отношении которого оказываются услуги, вводится в гражданский оборот только с согласия правообладателя; 2) при использовании товарного знака в рекламе не должна создаваться возможность смешения организаций поставщика услуг и производителя товаров, в отношении которых эти услуги оказываются. Иными словами, не должно создаваться впечатление, что существуют корпоративные или торговые отношения между этими организациями (например, что поставщик услуг является филиалом, представительством, агентом или официальным дилером производителя) <3>. ——————————— <3> Постановление Президиума ВАС РФ от 06.04.2004 N 14685/03; см. также ст. 23 Закона «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»; ст. 2, 6 и 7 ФЗ «О рекламе» от 18.07.1995 N 108-ФЗ.
Представляется целесообразным в соответствующих случаях распространить критерии, установленные судом для поставщиков услуг, и на использование в рекламных целях товарных знаков изготовителя при продаже товаров. Нередки случаи, когда конфликтная ситуация возникает между правообладателем товарного знака и компанией со сходным фирменным наименованием. Существует ли тогда возможность использовать собственное фирменное наименование при рекламе продукции или услуг? Представляется, что в связи с тем, что фирменное наименование должно включать в себя указание на организационно-правовую форму компании (ст. 54, 87 и 96 ГК РФ), его использование без указания на организационно-правовую форму юридического лица будет являться нарушением прав на сходный товарный знак, зарегистрированный на имя иного лица. Данная позиция подтверждается судебной практикой. В споре двух аптек (одна из которых обладала правом на товарный знак «Добрый доктор», а вторая — фирменным наименованием ООО «Добрый доктор») о нарушении прав на товарный знак суд удовлетворил требование владельца товарного знака о выплате компенсации и запретил нарушителю использовать словесное обозначение «Добрый доктор» без указания на организационно-правовую форму <4>. ——————————— <4> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 08.12.2004 по делу N А79-3070/2004-СК2-2881.
Защита собственных прав заказчика рекламы или рекламопроизводителя
В заключение необходимо отметить, что, кроме отслеживания рисков нарушения прав третьих лиц, следует также своевременно выявлять и оформлять собственные права на созданные в процессе изготовления рекламы произведения и обозначения, которые могут охраняться в качестве товарных знаков. В противном случае заказчик рекламы в дальнейшем может столкнуться с ситуацией, когда конкуренты оформят указанные права на себя, начнут «раскручивать» сходную рекламную кампанию и, что не исключено, предъявят требование о прекращении нарушения их прав и возмещении их убытков. Если рекламное агентство не согласится на передачу авторских прав заказчику, возможен также вариант согласования сторонами условия, запрещающего агентству передавать такие права третьим лицам без согласия заказчика.
