(Лопатин В. Н.) («Информационное право», 2007, N 1)
НОУ-ХАУ ВМЕСТО КОММЕРЧЕСКОЙ ТАЙНЫ
В. Н. ЛОПАТИН
Лопатин В. Н., директор Республиканского научно-исследовательского института интеллектуальной собственности (РНИИИС), главный редактор журнала «Информационное право», доктор юридических наук.
В связи с принятием в конце 2006 г. части четвертой Гражданского кодекса РФ были внесены изменения и дополнения в ряд федеральных законов. В соответствии со ст. 34 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» в Федеральный закон от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ «О коммерческой тайне» (Собрание законодательства Российской Федерации. 2004. N 32. Ст. 3283; 2006. N 6. Ст. 636) внесены изменения, имеющие принципиальный, если не революционный, по своим последствиям характер, после вступления этого Закона в силу с 1 января 2008 г. Во-первых, сфера отношений, регулируемых данным Законом, существенно сокращается. Если сегодня Закон регулирует отношения, связанные с отнесением информации к коммерческой тайне, ее передачей и охраной конфиденциальности, то с 1 января 2008 г. предметом данного Закона будут отношения, связанные только с установлением, изменением и прекращением режима коммерческой тайны в отношении секретов производства (ноу-хау). В то же время предлагается действующую норму о понятии «режим коммерческой тайны» признать утратившей силу, под коммерческой тайной понимать режим конфиденциальности информации (сегодня — конфиденциальность информации). В юридической науке и практике можно встретить диаметрально противоположные подходы в решении вопроса о соотнесении коммерческой тайны с объектами интеллектуальной собственности. В. Ф. Попондопуло, отмечая, что хотя нормы о коммерческой тайне (ст. 139 ГК РФ) изложены отдельно от норм об интеллектуальной собственности (ст. 138 ГК РФ), относит коммерческую тайну к объектам интеллектуальной собственности, поскольку данная информация может носить, хотя бы отчасти, характер результата творчества <1>. И. А. 3енин <2> и О. А. Городов <3>, наоборот, убедительно доказывают, что коммерческая тайна не является объектом исключительных прав. Аргументы, представленные авторами второго подхода, представляются справедливыми. Следует согласиться, что отстаиваемая сторонниками первого подхода позиция внутренне противоречива, поскольку там ставится знак равенства между монополией de jure (исключительным правом) и монополией de facto, пределы которой устанавливаются не законом, а определяются характером превентивных мер, принимаемых владельцем такой информации. В то же время интересы обладателя информации как объекта интеллектуальной собственности и интересы обладателя информации как коммерческой тайны противоположны. Первый из них заинтересован в распространении существа технического решения или обозначении своих товаров, а второй заинтересован в принятии мер, препятствующих распространению соответствующих сведений. Интересы обладателя информации как объекта интеллектуальной собственности соблюдаются посредством определенных действий по открытой реализации продуктов интеллектуальной деятельности, а равно имущественных прав на их использование и устранения всех третьих лиц от совершения подобных же действий. Возможность устранения от использования известного и признанного результата интеллектуальной деятельности и запрет на подражание его автору являются главными признаками исключительных прав (интеллектуальной собственности). Поэтому непременным условием установления режима исключительного права будет выступать презумпция знания третьими лицами результата интеллектуальной деятельности. ——————————— <1> Попондопуло В. Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. М.: Юристъ, 2005. С. 178 — 180. <2> 3енин И. А. Основы гражданского права России (конспект лекций для специалистов по праву интеллектуальной собственности). М., 1993. С. 208 — 215; Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е. А. Суханов. М., 1999. Т. 2. Полутом 1. С. 574 — 580. <3> Городов О. А. Интеллектуальная собственность: правовые аспекты коммерческого использования. СПб., 1999. С. 136; Городов О. А. Интеллектуальная собственность предпринимателя // Коммерческое право: Учебник. В 2 ч. / Под ред. В. Ф. Попондопуло, В. Ф. Яковлевой. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2004. Ч. 1. С. 285 — 295.
В случае же с информацией, составляющей коммерческую тайну, осуществляется альтернативный исключительному праву вариант защиты информации от ее несанкционированного использования, именуемый обычно фактической монополией, через запрет на доступ к такой информации третьих лиц, в том числе блокирование техническими, организационными и иными средствами действий по снятию информации, осуществляемые самостоятельно силами ее владельца. В этом, по мнению О. А. Городова, заключается суть режима фактической монополии. Подобной точки зрения, как наиболее соответствующей действующему законодательству, придерживается и автор постатейного комментария к Федеральному закону «О коммерческой тайне» В. В. Погуляев <4>. ——————————— <4> Погуляев В. В. Постатейный комментарий к Федеральному закону «О коммерческой тайне». М., 2005.
В то же время, по-видимому, нельзя согласиться со сторонниками второго подхода в абсолютном отграничении коммерческой тайны от всех объектов интеллектуальной собственности. Сегодня в законодательстве, в том числе в международном, закреплена прямая зависимость института ноу-хау и института коммерческой тайны. В Соглашении о партнерстве и сотрудничестве между Российской Федерацией и европейскими сообществами и их государствами-членами (Корфу, 24 июня 1994 г.) <5> определены направления сотрудничества, в процессе которого допустима передача ноу-хау: промышленное сотрудничество (ст. 57), сельское хозяйство и агропромышленный сектор (ст. 64), услуги электрической и почтовой связи (ст. 71), туризм (ст. 75), малые и средние предприятия (ст. 76), экономика (ст. 80). В Совместной декларации в отношении ст. 54 данного Соглашения, которую приняли РФ и страны ЕС, стороны согласились, что термин «интеллектуальная собственность» включает, в частности, авторское право, включая авторское право на компьютерные программы, и смежные права, патенты, промышленные образцы, географические указания, включая указания происхождения, торговые знаки и знаки обслуживания, топографии интегральных схем, а также защиту от недобросовестной конкуренции в смысле ст. 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности и охране конфиденциальной информации по ноу-хау. ——————————— <5> Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и европейскими сообществами и их государствами-членами — с другой стороны (Корфу, 24 июня 1994 г.), было заключено между Российской Федерацией и 12 государствами, в том числе Бельгией, Данией, ФРГ, Грецией, Испанией, Францией, Ирландией, Италией и др.
Согласно п. 1 ст. 39 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС), участником которого Россия собирается стать, «в процессе обеспечения эффективной охраны от недобросовестной конкуренции, как это предусмотрено в ст. 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, страны-члены охраняют закрытую информацию…». На основании п. 2 ст. 39 Соглашения ТРИПС лицо может препятствовать раскрытию, получению или использованию правомерно находящейся под его контролем информации способом, противоречащим честной коммерческой практике, при условии, что такая информация: — является секретной в том смысле, что она в целом или в определенной конфигурации и подборе ее компонентов не относится к общеизвестной или легко доступной лицам в тех кругах, которые обычно имеют дело с подобной информацией; — ввиду своей секретности, имеет коммерческую ценность; — является объектом надлежащих в данных обстоятельствах действий, направленных на сохранение ее секретности, со стороны лица, правомерно контролирующего эту информацию. Таким образом, подтверждается вывод, что ноу-хау является самостоятельным объектом интеллектуальной собственности, права на который охраняются в режиме коммерческой тайны <6>. Коммерческая тайна сама по себе не является объектом интеллектуальной собственности, но имеет важное значение для создания условий, благоприятствующих вовлечению в хозяйственный оборот такого объекта интеллектуальной собственности, как ноу-хау. ——————————— <6> Лопатин В. Н., Юсуфов А. Ш. и др. О состоянии законности и правопорядка в сфере охраны и защиты интеллектуальной собственности / Под ред. докт. юрид. наук В. Н. Лопатина. 2-е изд., доп. М.: НИИ ГП РФ, 2004. С. 105 — 108.
В то же время назначение института коммерческой тайны гораздо шире. Игнорировать это обстоятельство — означает идти против обычного права, которое сложилось за десятилетия отсутствия Закона «О коммерческой тайне» и было закреплено в праве позитивном с его принятием в действующей редакции. Во-вторых, существенно расширяется объем ноу-хау. Если сегодня секреты производства (ноу-хау) являются только одной из разновидностей информации, составляющей коммерческую тайну, то после вступления в силу части четвертой ГК РФ и предлагаемых изменений любая информация, составляющая коммерческую тайну, объявляется секретом производства (ноу-хау). При разных названиях ст. 1465 ГК РФ «Секрет производства (ноу-хау)» и новой редакции п. 2 ст. 3 Федерального закона N 98-ФЗ «Информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства)» их содержание совпадает дословно: сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны. Представляется, что данный подход будет противоречить общепринятой практике и международным обязательствам России. Исходя из общепринятой практики, ноу-хау можно условно разделить на три большие группы: — информация о сущности незапатентованного изобретения, полезной модели или промышленного образца; — сведения о методах, процессах, технологиях, профессиональном опыте и иных объектах, имеющих коммерческую ценность, но лишенных способности охраняться патентом; — добавочная информация, получаемая при использовании запатентованных технологий, которая, не будучи патентоспособной сама по себе, позволяет более эффективно использовать запатентованное устройство или способ <7>. ——————————— <7> Белов В. В., Виталиев Г. В., Денисов Г. М. Интеллектуальная собственность. Законодательство и практика его применения: Учебное пособие. М.: Юристъ, 1999. С. 125.
В настоящее время о ноу-хау упоминается более чем в 180 международных соглашениях. Так, например, в Соглашении между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Бельгия о сотрудничестве в области исследования и использования космического пространства в мирных целях ноу-хау определено лишь как разновидность конфиденциальной информации, но не вся конфиденциальная информация. В-третьих, существенно изменяются объем и характер правомочий правообладателя на коммерческую тайну. Поскольку ноу-хау является одним из объектов интеллектуальной собственности, то, следовательно, институт исключительного права как специфический институт, используемый ранее только применительно в сфере интеллектуальной собственности, теперь предлагается использовать по отношению ко всей коммерческой тайне. Для этого наряду с установлением исключительного права на секрет производства в ст. 1466 ГК РФ признаются утратившими силу положения ч. 2 ст. 4 и ст. 7 Федерального закона N 98-ФЗ, устанавливающие сегодня права обладателя информации, составляющей коммерческую тайну. В то же время если правообладатель исключительного права вправе использовать ноу-хау по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом, в том числе при изготовлении изделий и реализации экономических и организационных решений; распоряжаться исключительным правом, если ГК РФ не предусмотрено иное; по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование ноу-хау (предоставление права использования), то объем прав современного обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, гораздо шире. Отмена ряда правомочий без их законодательного закрепления за правообладателем исключительного права, в том числе по установлению, изменению и отмене режима коммерческой тайны, охране и защите прав на нее (пп. 1, 5, 6, 7 п. 2 ст. 7), приведет к новой декларативности действующего Закона. В то же время у правообладателя исключительного права на секрет производства (ноу-хау) появятся новые, ранее не присущие ему, обязанности. Так, например, согласно требованиям п. 1 ст. 6 Федерального закона N 98-ФЗ он будет обязан по мотивированному требованию органа государственной власти, иного государственного органа, органа местного самоуправления предоставлять им на безвозмездной основе свои секреты производства. Учитывая современный уровень коррупции и злоупотреблений со стороны должностных лиц и отсутствие четкой законодательной процедуры предоставления такой информации, трудно представить энтузиазм правообладателей ноу-хау по раскрытию своих секретов и последствия реализации таких законодательных предписаний. В-четвертых, существенно изменяются сроки и условия правовой охраны прав на коммерческую тайну. В соответствии со ст. 1467 ГК РФ исключительное право на секрет производства будет действовать до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих его содержание. С момента утраты конфиденциальности соответствующих сведений исключительное право на секрет производства прекращается у всех правообладателей. Обязанности сохранять конфиденциальность секрета производства до прекращения действия исключительного права на секрет производства закреплены при отчуждении исключительного права (ч. 2 ст. 1468 ГК РФ), при передаче права по лицензионному договору (ч. 3 ст. 1469 ГК РФ), в связи с выполнением трудовых обязанностей (ч. 2 ст. 1470 ГК РФ). В то же время если при исключении из Федерального закона N 98-ФЗ ст. 8 «Обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, полученной в рамках трудовых отношений» аналогичная норма закреплена в ст. 1470 ГК РФ «Служебный секрет производства», то признание утратившими силу п. п. 3 и 4 ч. 3, ч. ч. 4, 5 и 7 ст. 11 «Охрана конфиденциальности информации в рамках трудовых отношений» Федерального закона N 98-ФЗ о неразглашении коммерческой тайны после прекращения трудового договора в течение определенного срока, о возмещении ущерба и убытков при ее разглашении не получили соответствующего закрепления в новом Законе. Кроме того, не получили законодательного закрепления нормы, содержащиеся в ст. 9 «Порядок установления режима коммерческой тайны при выполнении государственного или муниципального контракта для государственных или муниципальных нужд» и ст. 12 «Охрана конфиденциальности информации в рамках гражданско-правовых отношений» Федерального закона N 98-ФЗ, что при их признании утратившими силу с 2008 г. приведет также к новой пробельности законодательства о коммерческой тайне и декларативности его норм. При этом при исключении нормы ст. 12 в Законе остались положения, напрямую связанные с ней, что также не ведет к улучшению правопонимания и правоприменения в этой сфере. По экспертным данным, в промышленно развитых странах доля беспатентных лицензий составляет до 50%, а еще 25% приходится на так называемые комплексные лицензии, по которым в рамках одного соглашения (договора) наряду с патентными правами передаются права на ноу-хау. В России же, по данным Роспатента, в 2005 г. в коммерческом обороте находилось всего 2% патентов, а рынок коммерческой тайны только начал формироваться с учетом двухлетней практики действия Закона «О коммерческой тайне». Потенциал огромный, но, учитывая изложенное, он так и может остаться нереализованным, равно как останутся благими намерения авторов данных Законов, которым известно, куда вымощена дорога, но явно не к инновационной экономике отечественных предприятий, если не внести изменения в предлагаемые новеллы. Пока не поздно!
