КОНЦЕПЦИЯ ЗАКОНА О КОНСУЛЬТАЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В РФ
Л. Б. СИТДИКОВА
Ситдикова Л. Б., профессор кафедры гражданского права и процесса Академии труда и социальных отношений г. Москвы, кандидат юридических наук.
Консультационная деятельность в деловой практике и повседневной жизни становится постоянным явлением современной действительности. С вводом в хозяйственный оборот природных ресурсов, недвижимого имущества, интеллектуальной собственности и т. д. оказались востребованными консультационные (консалтинговые) услуги по различным направлениям, как-то: финансовому, управленческому, информационному, правовому и другим аспектам управления бизнесом. Консультационные услуги также востребованы и гражданами. Ключевым моментом в создании нового правового механизма регулирования рыночных отношений в области возмездного оказания консультационных услуг являются нормы гл. 39 ГК РФ. Однако значительное пространство правовой неопределенности в этой сфере общественных отношений сохраняется. Основной проблемой консультационной деятельности в России является то, что она не регулируются законом, который бы определял понятия, сущность, принципы консультационной деятельности, ответственность консультантов, функционирование профессиональных организаций. Остаются неразрешенными правовые основы взаимоотношений сторон, как-то: права и обязанности, ответственность, цена и порядок расчетов, сроки и качество оказания консультационных услуг и др.
Несмотря на то что на современном этапе уже сформировалась определенная инфраструктура регулирования и саморегулирования консультационных услуг, очевидно, назрела необходимость участия государства в правовом регулировании процессов, происходящих в консультационной деятельности. Государственная политика должна быть направлена на возрастание роли саморегулирующих организаций в регулировании консультационной деятельности и в передаче им регуляторных и контрольных функций. Данная проблема требует комплексного решения, учитывая широкое содержательное значение такого понятия, как «консультационная услуга», и соответственно особенности предоставления платных консультационных услуг в различных сферах деятельности общества. Роль социальных регуляторов правоотношений по оказанию консультационных услуг призваны играть морально-этические нормы, которые должны быть учтены при составлении «профессионального кодекса» консультационных фирм, необходимых для осуществления контроля над деятельностью консультантов и их взаимоотношений с клиентами, качеством оказания консультационных услуг.
Цель создания законопроекта — это обеспечение повышенных юридических гарантий всем участникам сферы консультационной деятельности.
Предметом правового регулирования законопроекта являются общественные отношения, возникающие между субъектами при оказании консультационных услуг.
В Федеральном законе «О консультационной деятельности в Российской Федерации» целесообразно предусмотреть следующие разделы: основные понятия, используемые в настоящем Законе; законодательство Российской Федерации и иные акты о консультационной деятельности; консультант; организация консультационной деятельности; права и обязанности консультационных организаций; права и обязанности консультируемых лиц и (или) лиц, заключивших договор на оказание консультационных услуг; конфиденциальность полученной сторонами информации; саморегулирование в консультационной сфере; ответственность за нарушение законодательства РФ о консультационной деятельности; страхование ответственности консультантов при оказании консультационных услуг.
В законе должны определяться следующие термины: «консультация», «консультационные (консалтинговые) услуги», «консультационная (консалтинговая) деятельность».
Консультация — это особый вид информации, предоставляемой профессиональными консультантами в виде знаний как на возмездной, так и безвозмездной основе (в установленном законом порядке), в форме дачи советов, рекомендаций и экспертиз клиентам в различных сферах деятельности.
Консультационные (консалтинговые) услуги — это предпринимательская деятельность в непроизводственной сфере по предоставлению потребителям (клиентам) услуг неовеществленного характера в виде советов, рекомендаций и экспертиз в различных сферах деятельности.
Консультационная деятельность — это совокупность услуг, связанных с интеллектуальной профессиональной деятельностью консультантов (группы консультантов), в процессе которой консультант предоставляет объективные и независимые советы и рекомендации, направленные на обслуживание потребностей клиентов.
Помимо введения в правовой оборот указанных выше понятий, представляется целесообразным отразить в данном Законе основные принципы регулирования консультационной деятельности, определить сферу применения Закона и участников отношений, круг нормативных актов, составляющих законодательство в сфере консультационной деятельности, обозначить роль саморегулирования.
Законодательство о консультационной деятельности должно основываться на принципах равенства участников регулируемых им отношений, свободы договора, беспрепятственного осуществления консультационной деятельности, свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств на всей территории РФ, а также на гарантиях судебной защиты прав участников.
Среди нормативных правовых актов, которые затрагивают предмет законопроекта, необходимо отметить следующие: Конституция РФ — ст. 8, 74 в части закрепления правовых основ услуг в консультационной деятельности в РФ; ГК РФ — ст. 128 в части закрепления услуг в качестве отдельного объекта гражданских прав и гл. 39 — выделение консультационных услуг в самостоятельный вид договора; Закон РФ «О защите прав потребителей» в сфере предоставления консультационных услуг гражданам; иные нормативно-правовые акты, регулирующие общественные отношения в сфере консультационной деятельности.
В качестве консультанта выступают юридические, консалтинговые, аудиторско-консалтинговые, аудиторские фирмы, банки, страховые компании, образовательные учреждения, иностранные фирмы, индивидуальные консультанты, а также граждане и другие субъекты, то есть в рамках договора на оказание консультационных услуг могут выступать юридические лица различных организационно-правовых форм и физические лица. Что же касается физических лиц, то в качестве обязательного условия осуществления ими данного вида предпринимательской деятельности выдвигается регистрация в качестве индивидуального предпринимателя. Поэтому следующим терминологическим определением в законе должно быть дано понятие консультант и консультационная (консалтинговая) организация.
Консультантом является физическое лицо, осуществляющее профессиональную деятельность в конкретной области консультационных услуг, обладающее специальными знаниями, умениями, навыками и отвечающее квалификационным требованиям профессии. Консультант вправе осуществлять консультационную деятельность в качестве работника консультационной (консалтинговой) организации или в качестве лица, привлекаемого консультационной организацией к работе на основании гражданско-правового договора, либо в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица.
Консультационная (консалтинговая) организация — коммерческая либо некоммерческая организация, осуществляющая консультационную деятельность. Консультационная организация осуществляет свою деятельность в порядке, предусмотренном законом и законодательством о лицензировании отдельных видов деятельности. Она может быть создана в любой организационно-правовой форме, предусмотренной законодательством РФ. В штат консультационной организации должны входить два и более консультанта.
Физические и юридические лица могут приобретать и осуществлять свои права и обязанности в области консультационных услуг по своей воле и с учетом своих интересов. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей при заключении договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Приобретение и осуществление прав и обязанностей в сфере консультационных услуг может быть ограничено только федеральным законом.
При осуществлении консультационной деятельности консультационные организации или индивидуальные консультанты вправе: требовать от заказчика представления документов или иной информации, необходимой для получения общего представления о деятельности консультируемой организации или консультируемого лица с целью более эффективного консультирования; отказаться от предоставления консультации, если деятельность консультируемой организации или консультируемого лица противоречит законодательству РФ или целью консультации является сокрытие правонарушения, которое произошло ранее, происходит в момент консультации или должно произойти в результате консультации; своевременно получать оплату (вознаграждение) за выполненную работу; осуществлять иные права, вытекающие из существа правоотношений, определенные договором оказания консультационных услуг и не противоречащие законодательству РФ.
При осуществлении консультационной деятельности консультационные организации или индивидуальные консультанты обязаны: в срок, определенный договором, предоставить консультационные услуги; предоставить консультацию в форме, предусмотренной законом; не разглашать конфиденциальность информации, ставшей известной при оказании консультационной услуги; осуществлять иные обязанности, вытекающие из существа правоотношений, определенные договором на оказание консультационных услуг и не противоречащие законодательству РФ.
При оказании консультационной услуги консультируемое лицо и (или) лицо, заключившее договор на оказание консультационной услуги, вправе получить от консультационной организации или индивидуального консультанта консультационную услугу в срок, определенный договором; осуществлять иные права, вытекающие из существа правоотношений, определенных договором на оказание консультационных услуг и не противоречащие законодательству РФ.
При оказании консультационной услуги консультируемое лицо и (или) лицо, заключившее договор на оказание консультационной услуги, обязано представить документы или иную информацию, необходимые для получения общего представления о деятельности консультируемой организации или консультируемого лица; оплачивать консультационные услуги в срок, определенный договором на оказание консультационной услуги; осуществлять иные права, вытекающие из существа правоотношений, определенных договором на оказание консультационных услуг, и не противоречащие законодательству РФ.
Стороны на этапе преддоговорной работы обмениваются информацией. Возможны ситуации, когда вся информация о клиенте, полученная в процессе консультирования, является строго конфиденциальной и, кроме задачи собственного консультирования, может использоваться только в процессе строго конфиденциального коллегиального обсуждения ситуации клиента среди консультантов. При желании клиента после завершения процесса консультирования вся информация о нем может быть полностью уничтожена.
Поэтому раздел закона о конфиденциальности информации должен предусматривать, что защита информации носит обязательственный характер и заключается в возложении на каждую из сторон обязанности воздерживаться от передачи информации третьим лицам. При этом между сторонами должны быть определены условия охраны конфиденциальности информации, в том числе в случаях реорганизации или ликвидации одной из сторон договора в соответствии с законодательством РФ, а также обязанность контрагента по возмещению убытков при разглашении им этой информации вопреки гражданско-правовому договору. Объем сведений, порядок и условия пользования такой информацией определяются соглашением сторон.
Способность к саморегулированию является качественным свойством любой профессии в смысле отличия от рода занятия. Саморегулирование, кроме того, становится фундаментальным признаком профессии, на котором строятся притязания последней на автономию, независимость и самоконтроль (самодисциплину). Саморегулирование идет по пути выработки идей, принципов, методов, условий и порядка регулирования профессии консультанта, что влечет оформление и закрепление сложившихся в профессии правил, норм поведения в единый документ с целью приведения их к единообразному пониманию и применению. Положения таких документов становятся нормативными, приобретают значение профессиональных стандартов, то есть распространяют свое действие одинаково на всех представителей профессии и обеспечиваются мерами принуждения.
Саморегулируемой организацией в консультационной сфере признается объединение консультантов и иных лиц в целях представительства и защиты интересов своих членов, выработки стандартов деятельности, требований соблюдения этических и профессиональных норм в консультационной деятельности, а также обеспечения контроля за их выполнением.
Законом должны быть предусмотрены следующие права и обязанности саморегулируемой организации в консультационной сфере: разрабатывать, устанавливать и публиковать обязательные для выполнения всеми членами саморегулируемой организации правила и стандарты саморегулируемой организации; осуществлять контроль предпринимательской или профессиональной деятельности своих участников на предмет соблюдения правил и стандартов саморегулируемой организации; применять в отношении членов саморегулируемой организации за нарушение требований устава, правил и стандартов саморегулирующей организации предусмотренные учредительными и иными документами меры ответственности, в том числе исключение из членов саморегулируемой организации; осуществлять сбор, обработку, хранение и анализ информации о профессиональной деятельности своих участников; обжаловать в арбитражный суд нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти, нормативные правовые акты органов государственной власти субъектов РФ, нормативные правовые акты органов местного самоуправления, касающиеся консультационной деятельности; рассматривать жалобы на действия членов саморегулируемой организации; представлять законные интересы членов саморегулируемой организации в их отношениях с федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления; осуществлять ведение реестра лиц, являющихся членами саморегулируемой организации. В процессе деятельности саморегулируемые организации могут создавать информационную сеть поддержки консультационной (консалтинговой) деятельности, издавать справочники консультантов и консалтинговых фирм, проводить семинары и конференции, освещать их в средствах массовой информации.
Вопрос о юридической ответственности консультанта перед клиентом должен представлять не только теоретическую концепцию, но и нормативно-правовое предписание. На законодательном уровне правовой базой решения проблемы привлечения к ответственности консультанта вследствие причинения вреда (ущерба) клиенту и (или) третьим лицам являются: Гражданский кодекс РФ, Уголовный кодекс РФ, ряд федеральных законов, регулирующих общественные отношения, возникающие в сфере консультационной деятельности.
Перспектива привлечения к гражданско-правовой и уголовной ответственности сама по себе должна стимулировать консультантов в соблюдении ими норм профессиональных кодексов. Другим методом регулирования юридической практики выступает обязательное страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности.
Сущность страхования — обеспечить экономические гарантии клиента от ошибочных или недобросовестных действий консультанта.
Целями правового института страхования ответственности консультантов является в первую очередь обеспечение возможности полного возмещения клиенту, обратившемуся к консультанту за консультацией, причиненных ему в результате оказания консультационной услуги убытков. Кроме того, страхование ответственности консультантов направлено на защиту интересов самого консультанта — страхователя, поскольку должно облегчить ему бремя возможной имущественной ответственности. Ущерб, причиненный консультантам, возмещается только в размере страховой суммы. Если же он превысил ее, то взыскание в соответствии с гражданским законодательством обращается на имущество консультанта. Поэтому консультант должен быть заинтересован в увеличении своей страховой суммы. Это позволит ему в большей части возместить причиненный клиенту (заказчику) ущерб.
Страхование профессиональной ответственности консультанта перед клиентом (заказчиком) теоретически правомерно и целесообразно. Эта мера призвана охранять интересы как клиентов, так и консультантов, материально обеспечивая такие иски и одновременно позволяя консультанту, принужденному возместить ущерб, сохранить профессиональную независимость. Поэтому при оказании консультационных услуг консультанты и иные лица обязаны осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности.
Страховой тариф по договору обязательного страхования ответственности может определяться страховщиками в зависимости от стажа осуществления консультационной деятельности консультанта, количества предыдущих страховых случаев и иных влияющих на степень риска причинения ущерба обстоятельств.
Контроль за осуществлением своими членами обязательного страхования ответственности проводится саморегулируемой организацией консультантов, которая вправе устанавливать дополнительные не противоречащие законодательству РФ требования к договорам обязательного страхования ответственности, заключаемым членами такой саморегулируемой организации консультантов. В целях обеспечения имущественной ответственности членов саморегулируемой организации консультантов перед заказчиком и (или) третьими лицами саморегулируемая организация консультантов обязана предъявлять к своим членам требование об использовании следующих видов обеспечения такой ответственности: договор обязательного страхования ответственности консультантов (консультационной фирмы); формирование компенсационного фонда саморегулируемой организации консультантов, в который каждым членом саморегулируемой организации консультантов должен быть внесен обязательный взнос.
——————————————————————
Вопрос: …В 2006 г. автомобиль ООО попал в ДТП. По оценке специализированной компании а/м восстановлению не подлежит. По мировому соглашению сотрудник в течение 5 лет будет возмещать компании сумму причиненного ущерба, а мы должны передать ему «годные» остатки. Когда а/м должна быть выведена из состава ОС? Как отразить эту операцию в налоговом и бухгалтерском учете?
(«Налоги» (газета), 2007, N 24)
Вопрос: В 2006 году автомобиль ООО попал в ДТП. По оценке специализированной компании а/м восстановлению не подлежит. Страховая компания отказала в страховой выплате — вина сотрудника компании. По мировому соглашению сотрудник в течение 5 лет будет возмещать компании сумму причиненного ущерба, а мы должны передать ему годные остатки. А/м еще не снят с регистрации в ГАИ.
1. Когда а/м должен быть выведен из состава ОС?
2. Проводки по данной ситуации в бухгалтерском учете.
3. Порядок налогового учета данной ситуации по налогу на прибыль и НДС.
4. Мы получили мировое соглашение, где виновное лицо обязуется выплатить сумму X руб. в счет возмещения ущерба, причиненного в результате ДТП, а также мы обязуемся передать ему автомашину X в собственность.
Что это за передача: реализация, безвозмездная передача или еще что-то? И передача какого объекта — объекта, учтенного на сч. 10? В какой оценке?
Если это безвозмездная передача, то возникает ли у физического лица доход, а у нас обязанность подать на него сведения для исчисления НДФЛ?
Как передачу оформить (в зависимости от того, что же это будет) документами?
Ответ: 1. Как квалифицировать передачу автомобиля виновному лицу по мировому соглашению? Что будет передаваться? По какой оценке?
В предыдущем ответе на Ваш вопрос (исх. N 211/04/07/35026-8МЮК от 11 апреля 2007 г.) нами было указано, что после аварии имущество (в данном случае это автомобиль) подлежит выбытию, так как оно уже не способно приносить выгоду организации. Иначе говоря, автомобиль перестал отвечать основным условиям для признания актива основным средством (данные условия перечислены в пункте 4 ПБУ 6/01).
Соответственно, виновному лицу передается не объект основного средства как таковой, а годные остатки. Хотя отметим, что в мировом соглашении говорится как раз о передаче автомашины, а не годных остатков. Вместе с тем считаем, что формулировку, содержащуюся в мировом соглашении, не следует понимать буквально, поскольку по факту предаются как раз годные остатки, а не автомобиль, который способен выполнять свои функции, как и раньше. Кроме того, формулировка мирового соглашения о передаче автомобиля не свидетельствует о том, что передается объект основного средства.
К тому же, как уже было указано ранее, в соответствии с ПБУ 6/01 на момент передачи автомобиля объекта основного средства уже нет, так как в результате аварии организация его списала, руководствуясь действующим законодательством РФ.
Возникает вопрос: что же передается виновному лицу с точки зрения бухгалтерского и налогового учета?
При ответе на данный вопрос руководствуемся следующим.
В результате списания детали, узлы и агрегаты выбывающего объекта основных средств, пригодные для ремонта других объектов основных средств, а также другие материалы приходуются по текущей рыночной стоимости по дебету счета учета материалов в корреспонденции с кредитом счета учета прибылей и убытков в качестве операционных доходов (п. 79 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных Приказом Минфина России от 13 октября 2003 г. N 91н).
Соответственно, передаваться виновному лицу будут материалы, полученные при выбытии объекта основного средства. Данные материалы оцениваются по текущей рыночной стоимости. Действующее законодательство не разъясняет, каким образом следует определять такую стоимость для целей отражения в бухгалтерском учете.
Как же оценить стоимость годных остатков? Можно ориентироваться, допустим, на примерные цены каждой годной детали с учетом того, что продается не новая деталь, а бывшая в употреблении. Если нет ни одной годной детали, которая могла бы еще использоваться, к примеру, в ремонте другого автомобиля, то можно ориентироваться на сумму, которую организация получила бы при сдаче остатков в качестве металлолома. В любом случае, как бы Вы ни оценили их, налоговый орган не сможет доказать, что эта оценка не соответствует уровню рыночных цен, поскольку методики определения рыночной цены материалов, полученных при выбытии основного средства, для целей бухгалтерского учета не существует.
При передаче годных остатков происходит передача права собственности от организации к виновному лицу, соответственно, для целей налогообложения возникает реализация (п. 1 ст. 39 НК РФ). Причем в конкретном случае, по нашему мнению, речь идет о безвозмездной передаче, поскольку от виновного лица непосредственно самой оплаты этих остатков не требуется. Сумма, подлежащая перечислению в соответствии с мировым соглашением, считается суммой возмещения материального ущерба, причиненного в результате дорожно-транспортного происшествия, а не суммой оплаты автомобиля (годных остатков). То есть в данном случае возникают две операции: получение суммы в счет возмещения ущерба и передача безвозмездно автомобиля.
Поскольку передача права собственности на безвозмездной основе признается объектом налогообложения НДС (подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ), то при передаче остатков Вам следует начислить НДС. Налоговой базой по НДС, на наш взгляд, будет являться оценка, по которой были учтены при выбытии автомобиля годные остатки.
Что касается налога на прибыль, то при передаче остатков дохода, облагаемого налогом на прибыль, не возникает, так как отсутствует факт получения выручки. Однако обращаем Ваше внимание на то, что при безвозмездной передаче имущества стоимость такого имущества не учитывается при определении налоговой базы (п. 16 ст. 270 НК РФ).
2. Если это безвозмездная передача, то возникает ли у физического лица доход, а у нас обязанность подать на него сведения для исчисления НДФЛ?
В соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 211 НК РФ к доходам, полученным физическим лицом в натуральной форме, относятся полученные налогоплательщиком товары, выполненные в интересах налогоплательщика работы, оказанные в интересах налогоплательщика услуги на безвозмездной основе.
Таким образом, при передаче годных остатков виновному лицу у данного физического лица возникает доход, облагаемый НДФЛ.
Согласно пункту 4 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам. Поскольку Ваша организация не производит виновному лицу выплаты (он уволен), удержать сумму НДФЛ Вы не сможете. Соответственно, в такой ситуации Вы обязаны подать на него сведения по форме N 2-НДФЛ о невозможности удержать налог (п. 3 Приказа ФНС от 13 октября 2006 г. N САЭ-3-04/706@).
3. Как передачу оформить (в зависимости от того, что же это будет) документами?
Выше нами был сделан вывод, что при передаче автомобиля (а точнее, годных остатков) возникает безвозмездная передача материалов. Унифицированного документа, которым оформляется передача материалов непосредственно физическому лицу, в альбоме унифицированных форм не содержится. Однако существует накладная на отпуск материалов на сторону по форме N М-15. Как следует из указаний по применению и заполнению форм, содержащихся в Постановлении Госкомстата РФ от 30 октября 1997 г. N 71а, данная накладная «применяется для учета отпуска материальных ценностей хозяйствам своей организации, расположенным за пределами ее территории, или сторонним организациям на основании договоров и других документов».
Если буквально трактовать данное положение, в Вашем случае накладная по форме N М-15 не оформляется, поскольку происходит передача материалов не сторонней организации, а физическому лицу (что не одно и то же). Однако, по нашему мнению, целесообразно все же использовать эту накладную, поскольку смысл фразы о передаче материалов сторонним организациям следует понимать обширно, как передачу на сторону (в том числе и физическим лицам). В любом случае оформление накладной по форме N М-15 ошибкой не будет и налоговых рисков не вызовет.
