(Беляева О. А.) («Предпринимательское право», 2010, N 1)
ОФОРМЛЕНИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ТОРГОВ
О. А. БЕЛЯЕВА
Беляева Ольга Александровна, ведущий научный сотрудник института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, кандидат юридических наук.
В данной статье критическому анализу подвергаются общие положения ГК РФ, посвященные оформлению результатов торгов. Автором показано, что единообразного практического применения данные нормы не имеют, более того, в актах специального законодательства содержатся противоположные правила. В статье исследуется вопрос о правовой сущности протокола в зависимости от предмета торгов, подвергается сомнению его договорная природа. В результате проведенного исследования автором предлагаются поправки в п. 4 ст. 448 ГК РФ.
Formalization of results of public sale O. A. Beliaeva
The author criticizes general provisions of the Civil code of the RF devoted to formalization of the results of public sale. The author shows that the mentioned norms do not have a uniform practical application, and the special legislation contains controversial norms. The article studies the issue of legal essence of the protocol depending on the subject of public sale, doubts it legal nature. The author proposes changes to p. 4 of article 448 of the Civil code of the RF.
Key words: public sale (auctions, tenders), protocol on the results of public sale, contract, preliminary contract.
Аукционные и конкурсные торги в нынешних экономических условиях являются одним из наиболее сложных правовых и экономических институтов. Нельзя с уверенностью утверждать, что торги — это оптимальный способ выбора контрагента (механизм заключения договора). Сфера применения торгов весьма обширна, сложно назвать договор, который нельзя было бы заключить на торгах, или право, которое не могло бы предоставляться по итогам торгов (например, право геологической разведки недр). Проблема в том, что в зависимости от сферы использования торгов существенным образом меняется и специфика правового регулирования их процедуры, причем во многих случаях общие положения ст. 447, 448 ГК РФ и вовсе не используются. Конечно, нормы ГК РФ не исключают применения правил проведения торгов, установленных иными законами. Но в настоящее время сложилась ситуация, когда единых правил о торгах в России просто не существует. Правовое регулирование торгов в нашем законодательстве настолько непоследовательно и противоречиво, что их проведение сопряжено с огромным риском оспаривания результатов торгов по различным основаниям <1>. В настоящей статье предпринимается попытка критической оценки существующих правил оформления результатов состоявшихся торгов, предлагаются возможные пути совершенствования законодательства в этой области. ——————————— <1> См. подробнее: Беляева О. А. Обзор практики разрешения споров, связанных с признанием торгов недействительными // Комментарий судебно-арбитражной практики / Под ред. В. Ф. Яковлева. Вып. 13. М.: Юридическая литература, 2006. С. 73 — 112; Она же. Обзор практики разрешения споров, связанных с торгами на право заключения государственных (муниципальных) контрактов // Комментарий судебно-арбитражной практики / Под ред. В. Ф. Яковлева. Вып. 14. М.: Юридическая литература, 2007. С. 98 — 122; Она же. Рассмотрение судами споров о торгах // Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 15 / Под ред. В. Ф. Яковлева. М.: Юридическая литература, 2008. С. 143 — 170.
Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов. В специальных законодательных актах протокол как основной документ, фиксирующий итоги состоявшихся торгов, как правило, называется иначе. Так, итоги приватизационных торгов оформляются протоколом об итогах аукциона (специализированного аукциона, конкурса), а также уведомлением о победе на аукционе или конкурсе <2>. Результаты аукционов и конкурсов на размещение государственного (муниципального) заказа фиксируются в протоколе оценки и сопоставления конкурсных заявок или в протоколе аукциона <3>. Торги по продаже имущества должника в ходе внешнего управления и конкурсного производства оформляются протоколом о результатах проведения торгов <4>. На первый взгляд, имея несколько различные наименования, эти документы равносильны протоколу о результатах торгов, названному в ГК РФ. Однако это не так, поскольку порядок их оформления существенным образом отличается от того, что предусмотрен в ГК РФ. Главное отличие при этом видится в том, что во всех названных случаях итоговый протокол не подписывается победителем торгов. ——————————— <2> Ч. 11 ст. 18, ч. 10 ст. 20 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» (далее — Закон о приватизации). <3> Ч. 10 ст. 28, ч. 7 ст. 37 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о размещении заказов). <4> П. 15 ст. 110 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве).
Протокол оценки и сопоставления конкурсных заявок (или протокол аукциона) составляется и подписывается конкурсной (аукционной) комиссией. Победитель торгов протокол не подписывает, но в течение трех рабочих дней с момента оформления протокола получает один его экземпляр вместе с проектом государственного (муниципального) контракта. При продаже имущества в процессе банкротства итоговый протокол оформляет организатор торгов. Затем в течение пяти дней он уведомляет всех участников торгов о результатах проведения торгов посредством направления им в письменной форме или в форме электронного документа копий протокола. Победителю торгов протокол направляется раньше: в течение двух рабочих дней, в это же время протокол передается арбитражному управляющему для заключения договора купли-продажи с победителем торгов (п. 15, 16 ст. 110 Закона о банкротстве). Конечно, главное — не сроки информирования, а то, что оформление этого протокола не предполагает его подписания победителем торгов. Протокол об итогах приватизационных торгов также оформляется без участия победителя. Уведомление о победе на приватизационных торгах вместе с соответствующим протоколом выдается победителю (его уполномоченному представителю) под расписку или высылается по почте заказным письмом в течение пяти дней с даты подведения итогов аукциона или конкурса <5>. ——————————— <5> П. 11 ст. 18, п. 10 ст. 20 Закона о приватизации; п. 16 Положения об организации продажи государственного или муниципального имущества на аукционе, утв. Постановлением Правительства от 12 августа 2002 г. N 585; п. 17 Положения о проведении конкурса по продаже государственного или муниципального имущества, утв. Постановлением Правительства от 12 августа 2002 г. N 584.
В этой связи нужно обратить внимание на два обстоятельства: 1) уведомление и итоговый протокол не требуют подписания со стороны победителя торгов; 2) уведомление, и протокол выдаются победителю не в день проведения торгов, а лишь спустя пять дней после их завершения <6>. ——————————— <6> Аналогичным образом обстоит дело с аукционами и конкурсами на право пользования участками недр: решение об утверждении результата конкурса или аукциона принимается в срок, не превышающий 30 дней с даты их проведения (ст. 13.1 Закона РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 «О недрах»).
Очевидно, что нормы приватизационного законодательства в этой части не соответствуют положениям ГК РФ, поэтому высказываются предложения об их корректировке путем установления обязанности победителя приватизационных торгов подписать итоговый протокол <7>. На мой взгляд, корректировка положений ГК РФ и норм специального законодательства, конечно, целесообразна, но только в другом направлении: изменений требуют именно положения ГК РФ. ——————————— <7> Петров И. С. Приватизационные торги: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 14, 26.
В чем смысл подписания протокола о результатах торгов непосредственно лицом, признанным их победителем? Что означает подпись победителя торгов на этом протоколе: согласие с его содержанием, участие в его составлении, информированность о результатах торгов и об обязанности оплатить приобретенное на торгах имущество? Ответы на все эти вопросы победитель торгов может узнать, не подписывая итоговый протокол, а получая либо один из его экземпляров, либо персональное уведомление о своей победе на торгах. Не стоит забывать, что далеко не все торги проходят в форме устных аукционов, где в обязательном порядке присутствуют уполномоченные представители участников торгов, которые в день проведения торгов могут непосредственно подписать протокол об их результатах. Огромное количество торгов, как в государственном секторе, так и в частной сфере, проводятся с использованием закрытой формы подачи предложений, т. е. в запечатанных конвертах. Если говорить о конкурсе, когда сравнительной оценке подлежат многие показатели технической части предложений участников, то вскрытие конвертов и принятие решения о результатах конкурсных торгов разорваны во времени. Ведь в отличие от аукциона победитель конкурса будет в любом случае назван не в день вскрытия конвертов, а значительно позднее. Организатор торгов заранее устанавливает время работы конкурсной комиссии по оценке и сопоставлению всех поступивших заявок для выявления наилучшего предложения (как правило, через 10 — 30 дней). Допустим, иногородний претендент направляет организатору конкурсных торгов свое предложение по почте. Нужно ли ему командировать своего уполномоченного представителя в день подведения итогов торгов по месту нахождения организатора, чтобы подписать протокол о результатах этих торгов? Итоги торгов заранее неизвестны, возможно, что эта командировка окажется неоправданной. По большому счету присутствие уполномоченного представителя участника представляется в принципе не совсем уместным. Сейчас и в российской, и в международной практике повсеместно используется обычное уведомление участника торгов заказным письмом или телеграммой о том, что его предложение принято как наилучшее. В документации Всемирного банка оно именуется уведомлением о присуждении контракта. К такому уведомлению прилагается и форма контракта, который должен подписать победивший на торгах участник <8>. Возможен несколько иной подход: участнику торгов сначала направляется персональное уведомление о его победе, в котором указывается точное время и место оформления протокола о результатах торгов. Затем в назначенное время к организатору торгов пребывает уполномоченный представитель победителя для подписания соответствующего протокола <9>. Хотя здесь фигурирует непосредственное подписание протокола о результатах торгов со стороны победившего участника, его оформление назначается не на день подведения итогов торгов, а позднее. ——————————— <8> П. 33 раздела II Инструкции участникам торгов // Standard Bidding Documents. Procurement of Goods. The World Bank. Washington, D. C. January, 1995. <9> П. 21.1.22 — 21.1.25 приложения N 7 к Положению о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг для нужд ОАО «АЭК «Комиэнерго».
Итак, механизм оформления итогового протокола, регламентированный в ГК РФ, подходит лишь для устных аукционов, хотя нередко даже на них он фактически не используется. Предназначение протокола о результатах торгов в п. 5 ст. 448 ГК РФ определено довольно четко: при уклонении от его подписания включается штрафной механизм задатка, т. е. победитель торгов свой задаток может утратить, а организатор торгов, соответственно, будет обязан возвратить задаток в двойном размере. Что произойдет дальше? ГК РФ об этом умалчивает. Вероятно, по усмотрению заказчика торгов должны быть объявлены повторные торги на тех же или несколько измененных условиях <10>. ——————————— <10> Здесь я намеренно не обращаюсь к нормам специального законодательства, которые подробным образом характеризуют как ненадлежащее поведение победителя торгов после их завершения, так и последующие действия организатора торгов. Потому что критической оценке следует подвергнуть именно общие положения ГК РФ об оформлении результатов торгов.
В п. 5 ст. 448 ГК РФ разграничиваются два вида протоколов о результатах торгов: протокол, который имеет силу договора, и протокол, после составления которого должен быть подписан договор. Иными словами, протокол может быть тождествен договору, а может ему лишь предшествовать. В последнем случае широко распространена характеристика протокола как некоего предварительного договора, в котором предусмотрены все существенные условия будущего основного договора и срок для его заключения <11>. При уклонении одной из сторон от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения (ч. 2 п. 5 ст. 448 ГК РФ). Поэтому, по точному замечанию Л. А. Новоселовой, заключение договора не является автоматическим следствием торгов; в ходе аукциона или конкурса только определяется оферент, чье предложение должно быть принято организатором торгов <12>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). —————————————————————— <11> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: Статут, 2000. С. 229; Каган Е., Сухадольский Г. Правовая природа конкурса // Хозяйство и право. 2001. N 2. С. 52; Петров И. С. Приватизационные торги: Дис. канд. юр. наук. М., 2005. С. 73; Сухадольский Г. А. Тендеры. Вопросы и ответы. М.: Вершина, 2004. С. 22, 23; Гатаулина Л. Ф. Правовое регулирование организации и проведения торгов: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2007. С. 30; Кукла М. Е. Заключение договора на торгах // Право и политика. 2007. N 3. С. 148; Кучер А. Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М.: Статут, 2005. С. 302 и др. <12> Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Вып. 1 / Рук. проекта Л. А. Новоселова, М. А. Рожкова. М.: Статут, 2007. С. 82.
Если протокол о результатах торгов не подписан победившим участником, возможно ли впоследствии заключение самого договора? Нет, поскольку, не подписав протокол о результатах торгов, участник утрачивает свой статус победителя, а следовательно, и право на заключение договора. В такой ситуации организатор торгов может считать себя свободным от всех обязательств, связанных с их проведением <13>. ——————————— <13> Решение Арбитражного суда Тульской области от 7 июля 2005 г. по делу N А68-104/ГП-16-05; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 7 июля 2005 г. по делу N А21-6773/03-С2. Согласно чешскому законодательству победитель торгов получает «особое или исключительное право» на заключение соответствующего договора.
Конечно, правила оформления протокола о результатах торгов не вполне соответствуют формальным требованиям ст. 429 ГК РФ, описывающей предварительный договор <14>. Но все же нет серьезных оснований оспаривать тезис о том, что по своей юридической конструкции протокол весьма похож на предварительный договор. Даже если итоговый протокол не подписывается победителем торгов, а составляется в одностороннем порядке конкурсной (аукционной) комиссией с последующим информированием об этом победителя, в сущности, он воплощает в себе именно предварительные обязательства. Соблюдая определенную осторожность в использовании терминологии, можно называть протокол поводом или основанием для заключения договора <15>. Иногда его называют документом, удостоверяющим право победителя торгов на заключение договора <16>. Но сущностное предназначение этого документа, на мой взгляд, остается неизменным. ——————————— <14> Груздев В. Торги: понятие, правовая природа, признание недействительными // Хозяйство и право. 2004. N 7. С. 35. <15> П. 26 Правил организации и проведения торгов по продаже находящихся в государственной или муниципальной собственности земельных участков или права на заключение договоров аренды таких земельных участков, утв. Постановлением Правительства РФ от 11 ноября 2002 г. N 808. См. также: Брагинский М. И. Конкурс. М.: Статут, 2005. С. 69; Солдатенков В. В. Правовое регулирование купли-продажи права аренды земельных участков по конкурсу в городе Москве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2001. С. 21; Турсунова Ю. С. Торги как способ заключения договора: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2004. С. 6. <16> Постановление ФАС Поволжского округа от 28 февраля 2005 г. N А65-9018/2003-СГ3-33.
Кстати сказать, проблема определения правовой сущности протокола о результатах торгов нашла отражение и в Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России, рекомендованной к опубликованию в целях обсуждения Советом по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте РФ (Протокол от 26.01.2009 N 66). Так, в п. 1.4, 2.3 раздела VIII названной Концепции отмечается, что «существующая редакция п. 5 ст. 448 ГК РФ не позволяет определить, в какой момент договор считается заключенным (в момент принятия предложения на торгах или в момент подписания протокола)… необходимо четко определить момент, когда договор считается заключенным; прямо указать, что протокол считается предварительным договором». Хотя, принимая во внимание, что акты специального законодательства не предусматривают подписание протокола победителем торгов, весьма дискуссионным представляется говорить о его договорной природе. Критически оценивая диспозицию п. 5 ст. 448 ГК РФ, уместно задаться вопросом о разграничении торгов, направленных на продажу (приобретение) имущества, и торгов, предметом которых выступает лишь право на заключение какого-либо договора <17>. На мой взгляд, выявить эти различия весьма проблематично <18>. Допустим, проводятся публичные торги по реализации арестованного имущества или по продаже предмета ипотеки, на который было обращено взыскание. Что в этом случае является предметом торгов: продажа имущества или право на заключение договора купли-продажи? Если на торгах арестованное или заложенное имущество непосредственно продается, то протокола о результатах торгов должно быть достаточно для оформления перехода права собственности к покупателю (победителю торгов). Если же победитель торгов приобретает только право на заключение договора купли-продажи, то протокола недостаточно, необходимо заключение соответствующего договора в установленные законом или извещением о торгах сроки. ——————————— <17> М. И. Брагинский называет такие торги «конкурсами по отбору участников», отмечая при этом, что их правовое регулирование осталось за пределами ГК РФ (Брагинский М. И. Указ. соч. С. 69, 74). <18> Однозначно говорить о подобном разграничении можно лишь в случае, когда победитель торгов определяется именно по такому критерию, как разовый платеж за предоставляемое право, что характерно для торгов, проводимых в условиях фиксированных платежей либо отсутствия таковых. Поскольку «играть» на фиксированной сумме не представляется возможным, законодательство может вводить новое денежное значение, различие в котором позволяет определить предпочтительного контрагента. Такова современная практика проведения торгов на право заключения договора аренды земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности.
Есть мнение, что документальное оформление итогов торгов и протоколом, и договором фактически является обязательным, если организатором торгов выступает специализированная организация. Она является посредником, а не действительным правообладателем, следовательно, она оформляет итоговый протокол, но заключение договора остается прерогативой заказчика торгов <19>. Однако этот тезис невозможно распространить на все случаи организации и проведения торгов. В частности, на публичных торгах, проводимых в рамках исполнительного производства, фигура «заказчика» торгов отсутствует, при этом специализированная организация имеет полномочия на заключение договора купли-продажи имущества, собственником которого она не является. ——————————— <19> Сахабутдинова Д. В. Торги как субинститут договорного права и юридическая процедура: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2007. С. 17.
По буквальному смыслу п. 5 ст. 448 ГК РФ протокол о результатах торгов должен приравниваться к договору купли-продажи, а следовательно, этого документа должно быть достаточно для оформления перехода права собственности к покупателю (победителю торгов). Однако торги сами по себе не влекут отчуждение имущества, необходим договор купли-продажи, который является самостоятельной сделкой. В подавляющем большинстве случаев подписание протокола о результатах торгов только предшествует заключению договора. Используя аналогию закона, можно обратиться для сравнения именно к таким торгам, которые проводятся с целью продажи имущества (приватизация, реализация предмета ипотеки, банкротство и проч.) <20>. Позиция о том, что помимо протокола о результатах торгов должен быть заключен и соответствующий договор, находит свое отражение и в судебно-арбитражной практике, в том числе по делам об оспаривании торгов, проводимых в ходе исполнительного производства <21>. ——————————— <20> П. 8 ст. 57 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»; п. 12 ст. 18 Закона о приватизации; п. 16 ст. 110 Закона о банкротстве и проч. <21> Постановление ФАС Московского округа от 17.03.2009 N КГ-А40/755-09-П по делу N А40-17338/08-59152; информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 101 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства».
Такой подход во многом объясняется неясностью правовой природы подобного протокола (концепция виртуализации прав, более известная как «право на право»), непонятно, можно ли считать его сделкой и юридическим фактом вообще. Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ), в то время как протокол — это документ, а не действие. Хотя протокол о результатах торгов имеет силу договора, это не следует понимать как придание протоколу тех же юридических последствий, что и традиционному договору. То, что законом ему придана сила договора, не тождественно приданию протоколу юридической природы договора, т. е. юридического факта <22>. ——————————— <22> Фрадкин К. Б. Анализ некоторых ошибок, совершаемых при оспаривании итогов торгов // Арбитражная практика. 2009. N 1. С. 62.
Договорная сущность протокола о результатах торгов иногда подчеркивается в специальных нормативных актах. Так, в день проведения аукциона по продаже кредитных историй организатор торгов и их победитель подписывают «протокол-договор», имеющий силу договора. Протокол-договор составляется в трех экземплярах (по одному для победителя торгов, организатора торгов и ФСФР России) <23>. При проведении конкурса по безвозмездной передаче кредитных историй протокол-договор подписывается в один день с протоколом об определении победителя торгов, оставаясь при этом документом, имеющим самостоятельное значение <24>. Остается неясным, по какой причине усложнен порядок оформления результатов конкурса и в чем смысл одновременного составления двух протоколов, один из которых все же имеет договорную природу. ——————————— <23> П. 5.1 Порядка проведения аукционных торгов по продаже кредитных историй, утв. Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 22 декабря 2005 г. N 05-87/пз-н. <24> П. 5.1 Порядок проведения конкурса по безвозмездной передаче кредитных историй, утв. Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 22 декабря 2005 г. N 05-88/пз-н.
Применительно к ипотечным торгам оформление их результатов регламентировано еще сложнее: в день проведения торгов организатор и лицо, предложившее наиболее высокую цену, подписывают протокол о результатах торгов; в течение пяти дней после окончания торгов победитель обязан внести покупную цену за вычетом ранее оплаченного им задатка; в течение пяти дней с момента внесения покупной цены организатор торгов и их победитель заключают договор купли-продажи (ч. 6 — 8 ст. 57 Закона об ипотеке). Таким образом, возникновению договорных отношений предшествует не только оформление протокола, но и полная оплата приобретенного на торгах имущества. Здесь определенные сомнения вызывает предусмотренный Законом платеж «вперед договора». Платить заранее по предварительному договору, сущности которого соответствует протокол о результатах торгов, нельзя. Ведь он воплощает в себе лишь обязательства организационного, а не имущественного характера. Вопрос в том, что, если победитель торгов не вносит покупную цену в установленные сроки, он утрачивает ранее внесенный задаток. М. Ф. Ермошкина в связи с этим говорит о задатке с «двойной обеспечительной функцией» (задаток обеспечивает подписание протокола и надлежащее исполнение договора) <25>. ——————————— <25> Ермошкина М. Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. М.: Статут, 2008. С. 183.
Таким образом, Закон об ипотеке в отличие от ГК РФ называет не один, а два случая утраты победителем торгов задатка: уклонение от подписания протокола о результатах торгов и невнесение покупной цены. Поэтому неизбежен вывод о том, что протокол о результатах торгов по продаже предмета ипотеки имеет договорную природу. Причем является он основным, а не предварительным договором. Что касается договора купли-продажи, заключаемого впоследствии, то он попросту дублирует содержание протокола. Очевидно, что единообразного подхода к оформлению результатов торгов в нашем законодательстве нет, в одних случаях протокол якобы имеет силу договора, однако договор все равно оформляется сторонами отдельно, в других — мы наблюдаем обратную ситуацию, когда протокол и полная оплата приобретенного на торгах имущества первичны по сравнению с договором. Завершая анализ законодательных норм об оформлении результатов торгов, необходимо сформулировать несколько выводов и предложений. Положения ГК РФ, предусматривающие подписание протокола о результатах торгов их победителем, подходят лишь для проведения устных аукционов, в ходе которых победитель выявляется путем пошагового повышения (понижения) цены. Только для проведения такого вида торгов необходимым условием является личное присутствие уполномоченных представителей участников. В остальных случаях (конкурсы, аукционы с закрытой формой подачи предложений о цене) непосредственное присутствие представителей участников не нужно. Поэтому для надлежащего оформления протокола в день подведения итогов торгов все участники обязаны направить своих представителей к организатору, чтобы один из них (представляющий интересы победителя торгов) подписал протокол, а остальные возвратились бы ни с чем. Очевидны все практические неудобства соблюдения этой нормы, поэтому неслучайно специальное законодательство предусматривает оформление итоговых протоколов торгов в одностороннем порядке организатором торгов. Не следует забывать о сущностном предназначении протокола — в этом документе фиксируются ранее осуществленные организатором и участниками торгов действия, подпись победителя торгов в этом протоколе правовых последствий иметь не должна. Если протокол как письменный документ отражает прошедшую процедуру торгов, почему он подписывается лишь двумя ее участниками, а не всеми? В этой части положения ГК РФ представляются непоследовательными. Отсутствие в протоколе подписи организатора торгов или их победителя приводит к реализации штрафной функции задатка: организатор торгов обязан вернуть победителю сумму задатка в двойном размере, а победитель, в свою очередь, лишается ранее внесенного задатка. Тогда зачем, собственно говоря, проводятся торги: для того чтобы получить подписанный протокол или с целью заключить конкретный договор? Нередки случаи, когда протокол оформляется должным образом, а договора тем не менее нет. Причем суды, как правило, отказывают в удовлетворении исков победителей торгов о возврате двойного задатка. Поскольку, если организатор торгов подписал протокол, победителю остается лишь просить суд о понуждении заключить договор, не имея оснований для взыскания двойной суммы задатка <26>. Представляется, что и в этом ракурсе положения ГК РФ не защищают интересы победителя торгов при недобросовестном поведении их организатора. ——————————— <26> Постановление ФАС Поволжского округа от 26 июня 2008 г. по делу N А49-7365/07; Постановление ФАС Московского округа от 22 февраля 2006 г. по делу N КГ-А40/14252-05 и проч.
Таким образом, целесообразно исключить из п. 5 ст. 448 ГК РФ следующие положения: 1) протокол о результатах торгов подписывается их победителем; 2) протокол о результатах торгов имеет силу договора. Уместным же видится введение общего правила о том, что протокол о результатах любого вида торгов удостоверяет исключительное право победителя торгов на заключение соответствующего договора и является основанием для его заключения.
