(Гульнева В. Е.) («Внешнеторговое право», 2007, N 2)
НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ГАРАНТИЙ ИНОСТРАННОГО ИНВЕСТОРА В КОНЦЕССИОННЫХ СОГЛАШЕНИЯХ
В. Е. ГУЛЬНЕВА
Очевидно, что вопрос партнерства государства и частного сектора в основном определяется прибыльностью этого сотрудничества для частного инвестора: ведь при отсутствии административного принуждения инвестор имеет возможность достаточно большого выбора объектов инвестиционных вложений. Таким образом, необходимо закрепление и обеспечение гарантий частного, прежде всего иностранного, инвестора в концессионных соглашениях. В связи с этим возникает вопрос о соотношении концессионного и инвестиционного законодательства и о возможности применения к концессионеру прав и гарантий инвестора, установленных в Федеральном законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». Согласно ст. 2 Федерального закона «Об иностранных инвестициях» под иностранными инвестициями понимается «вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору». Законом «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» инвестиционная деятельность определяется как вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта, а капитальные вложения соответственно как инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты. Концессия сама по себе является формой государственно-частного партнерства по типу «Проектирование. Строительство. Управление. Финансирование» (ПСУФ) <1>, при котором подрядчик от частного сектора проектирует и строит объект общественного сектора, и сохраняет ответственность за управление, обслуживание и финансирование объекта, и возвращает затраты на его строительство через взимание платежей с непосредственных пользователей. В конце контракта собственность, как правило, переходит общественному сектору. Закон «О концессионных соглашениях» прямо предусматривает право концессионера использовать объект концессии в целях и в порядке, установленном соглашением (ст. 8 Закона «О концессионных соглашениях»). Следовательно, частный капитал вправе использовать объект концессии для осуществления предпринимательской деятельности, т. е. такое вложение следует рассматривать как вложение в объект предпринимательской деятельности <2>, и сама концессионная деятельность является инвестиционной по своей сути (более того, это инвестиционная деятельность, осуществляемая в форме капитальных вложений). ——————————— <1> Возможно также условие и о реконструкции объекта. <2> Более того, законодатель в качестве одной из целей Закона «О концессионных соглашениях» устанавливает привлечение инвестиций в Российскую Федерацию.
Следовательно, объем гарантий иностранного инвестора в концессионном соглашении определяется не только Законом «О концессионных соглашениях», но и иными актами инвестиционного законодательства. Так, на иностранных концессионеров будут распространяться не только гарантии равноправия и недискриминации, установленные Законом «О концессионных соглашениях», в соответствии с которым иностранным концессионерам обеспечивается правовой режим деятельности не менее, но и не более благоприятный, чем правовой режим деятельности, предоставленный российским концессионерам, но и положения о режиме наибольшего благоприятствования, закрепленные в соглашениях Российской Федерации о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Кроме того, иностранным концессионерам обеспечиваются гарантии компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора, гарантии обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации, гарантии использования на территории Российской Федерации и перевода за пределы Российской Федерации доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм, а также гарантии права иностранного инвестора на беспрепятственный вывоз за пределы Российской Федерации имущества и информации в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, которые были первоначально ввезены на территорию Российской Федерации в качестве иностранной инвестиции. Иностранный концессионер вправе также использовать международные механизмы защиты своих прав, применимые в силу участия России в международных договорах (к примеру, Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций). Другим важным вопросом является вопрос о коллизии норм концессионного и инвестиционного законодательства. К примеру, в Законе «О концессионных соглашениях» существенно ограничены гарантии прав концессионера в связи с неблагоприятным изменением законодательства. Это особенно важно, учитывая тот факт, что минимальный срок окупаемости проекта (к примеру, в транспортной сфере) составляет около 30 лет. Статья 20 Закона предусматривает только возможность изменения сторонами условий концессионного соглашения в целях обеспечения имущественных интересов концессионера, существовавших на день заключения соглашения. Причем Закон не устанавливает обязательность изменения условий договора и не определяет, насколько должны быть обеспечены имущественные интересы концессионера. В случае недостижения сторонами взаимовыгодного соглашения концессионер вправе обратиться в суд с требованием о расторжении договора в связи с существенным изменением обстоятельств. Инвестиционное законодательство, в свою очередь, вводит стабилизационную оговорку в качестве гарантий прав инвестора на случай неблагоприятного изменения законодательства, устанавливает максимальный срок действия такой оговорки и определяет перечень случаев, которые расцениваются в качестве неблагоприятных изменений законодательства. Налицо конкуренция норм общего и специального законодательства, поэтому применению в данном случае подлежит норма Закона «О концессионных соглашениях». Однако существующее положение нельзя признать удачным с точки зрения формирования благоприятного климата для привлечения иностранных инвестиций в Российскую Федерацию в рамках государственно-частного партнерства. В то же время нельзя и автоматически копировать норму инвестиционного законодательства уже хотя бы потому, что максимальный срок действия стабилизационной оговорки не должен превышать 7 лет, а срок окупаемости концессионных проектов много превышает этот срок. Представляется разумным внесение в существующий Закон о концессионных соглашениях положений, аналогичных положению о «стабилизационной оговорке», установив такой срок действия подобной оговорки с учетом сроков окупаемости проектов. Таким образом, применение к иностранному концессионеру норм инвестиционного законодательства позволит должным образом обеспечить гарантии прав иностранных инвесторов, что будет способствовать развитию государственно-частного партнерства в России.
