РИСКИ И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ УЧАСТНИКОВ ОФШОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
С. ПАНУШКО
Панушко Сергей, юрист компании GSL Law & Consulting.
По мнению автора статьи, на сегодняшний день офшоры рассматриваются прежде всего как один из правовых и организационных инструментов для ведения предпринимательской деятельности или структурирования личных активов. Участникам офшорных отношений необходимо постоянно отслеживать и оценивать потенциальные риски, методика анализа которых предложена в настоящей статье. Данная методика строится на выделении основных уровней (групп) рисков и основных субъектов (участников) офшорных отношений.
Отношение официальных властей большинства государств к офшорным юрисдикциям во все времена сложно было назвать положительным. Претензии к офшорам высказываются и отдельными государствами, и международными организациями (в первую очередь Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), а также Межправительственной комиссией по борьбе с отмыванием денег (ФАТФ)) с заметным постоянством. Судя по заголовкам российских СМИ за последний год («Президент ужесточит борьбу с офшорами» <1>; «Владимир Путин предлагает усилить контроль над сделками с офшорными компаниями» <2>; «Генпрокуратура уже дотянулась до офшоров» <3>, «Таможня заставит отказаться от офшоров» <4>; «Кудрин объявил войну офшорам» <5>), на офшоры оказывается постоянное давление. Между тем офшор остается инструментом достижения предпринимательских и частных целей и задач, причем зачастую не связанных с налоговым планированием и вообще с какими-либо потенциальными налоговыми преимуществами. ——————————— <1> Доступно на сайте: http://www. gsl. ru/news/1513/. <2> Доступно на сайте: http://www. ofshore-mp. ru/news/158.html. <3> Доступно на сайте: http://www. pravo. ru/news/view/1732S/. <4> Доступно на сайте: http:// crb-prof. ru/ review/ item/ tamozhnya — zastavit — otkazatsya — ot — ofshorov. html. <5> Доступно на сайте: http:// www. rcb. ru/ news/ 33706/ index. php? month= 01&year;= 2010&news;= 33706.
Риски участников офшорных отношений
Предлагается выделить следующие уровни рисков участников офшорных отношений: 1) финансовые риски, или вероятность несения имущественных потерь в рамках гражданско-правовых, а также связанных с ними правоотношений; 2) административные риски, или вероятность привлечения к административной (налоговой) ответственности и наступления иных неблагоприятных последствий административных ограничений (в частности, установленные валютным и «антиотмывочным» законодательством); 3) уголовно-правовые риски, или вероятность привлечения к уголовной ответственности и применению мер уголовно-процессуального характера. В настоящей статье они не рассматриваются. Указанные риски приведены в порядке возрастания потенциальных неблагоприятных последствий и по мере усложнения процедур, необходимых для их реального наступления в отношении конкретных лиц. Они могут возникать как по отдельности, так и в совокупности.
Субъектный состав участников офшорных отношений
Предлагаем выделить следующих участников офшорных отношений. 1. Офшорная компания. Может выполнять различные функции в рамках предпринимательской деятельности (холдинг, финансирующая компания, торговая компания, компания-услугодатель и т. д.) либо использоваться в частных целях (накопление личных активов, владение недвижимым имуществом и т. д.). В ряде случаев офшорная компания взаимодействует с российскими контрагентами (поставляет товар в РФ, приобретает имущество, предоставляет займы и т. д.). Обычно несет риски, связанные с налоговыми и «антиотмывочными» претензиями. Возможны претензии к «офшорному происхождению» со стороны банков и таможенных органов. 2. Российский контрагент офшорной компании. Компания (физическое лицо), которая имеет договорные отношения с офшорной компанией либо по каким-либо основаниям получает от нее денежные средства и имущество (например, в виде дивидендов). Обычно несет налоговые, «антиотмывочные» и валютные риски, во многом обусловленные «офшорным происхождением» иностранного партнера. 3. Бенефициар (выгодоприобретатель) офшорной компании — ее фактический владелец. В большинстве случаев данное понятие используется тогда, когда он не является непосредственным акционером офшорной компании. В первую очередь несет финансовые риски. Иные риски зависят от его фактической роли в управлении компанией. 4. Акционер (участник) офшорной компании. Таковым может быть как «номинальное лицо», так и реальный владелец компании. Если акционер одновременно является реальным владельцем компании, то он несет в первую очередь финансовые риски. Возможна субсидиарная ответственность по долгам компании в ограниченном количестве случаев (обычно при банкротстве). Иные риски акционера зависят от его фактической роли в управлении компанией. 5. Директор офшорной компании. Таковым может быть как «номинальное лицо», так и реально управляющее компанией физическое или юридическое лицо. Директор офшорной компании является основным лицом, отвечающим за результаты деятельности компании, в связи с чем несет как административные, так и уголовно-правовые риски. Также он несет финансовые риски в части возможной субсидиарной ответственности по долгам компании в ограниченном количестве случаев (обычно при банкротстве). 6. Поверенный офшорной компании (лицо, действующее по доверенности). Как правило, это физическое лицо, которое наделено полномочиями заключать сделки, совершать иные юридически значимые действия от имени и в интересах офшорной компании, местом постоянного пребывания которого является страна, не совпадающая с юрисдикцией компании. Риски поверенного зависят от его роли в управлении компании (т. е. использует ли он свои полномочия и насколько активно) и схожи с рисками директора офшорной компании. 7. Иное лицо. Таковым может быть, например, сотрудник российской компании, использующей офшор в своей бизнес-модели, бухгалтер, налоговый консультант, которые юридически не состоят в отношениях с офшорной компанией, но фактически участвуют в организации или обеспечении ее деятельности. Риски указанных лиц зависят от их фактической роли в управлении компанией и обычно ограничиваются уголовно-правовыми. 8. Налоговый агент (его должностные лица). В ряде случаев российский контрагент офшорной компании выступает в качестве налогового агента, если на него возложена обязанность удержать из дохода офшорной компании сумму налога и уплатить ее в бюджет. В связи с этим налоговый агент несет административные риски, а его должностные лица при определенных условиях могут быть привлечены к уголовной ответственности.
Основные финансовые риски
Можно выделить ряд финансовых рисков участников офшорных отношений. 1. Непредвиденные налоговые обязательства офшорной компании. Как правило, возникают при недостаточной проработке вопросов налогообложения офшорной компании. Дело в том, что, несмотря на отсутствие налогообложения по месту регистрации офшорной компании, большинство государств устанавливает способы налогообложения иностранных компаний, такие, как постоянное представительство, доход от источника и др. Также необходимо учитывать территориальный характер налога на добавленную стоимость (или его аналогов), что может привести к налогообложению операций офшорной компании, если местом реализации в соответствии с нормами того или иного государства будет признана территория данного государства. Таким образом, участие офшорной компании в правоотношениях с участием компании неофшорного государства (либо при наличии имущества, работ, услуг на территории данного государства) может повлечь ее налогообложение в силу установленных в этом государстве норм налогового законодательства. В качестве классического примера можно привести финансирование российской компании со стороны офшора путем предоставления процентного займа. Согласно положениям Налогового кодекса РФ выплачиваемые в пользу офшорной компании проценты подлежат обложению налогом источника в РФ по ставке 20%. 2. Недействительность сделки либо запрет распоряжения полученным по сделке. Как правило, связана с нарушением обязательных правил раскрытия информации о структуре собственности (управления) участника сделки. Так, п. 3 ст. 84.1 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об акционерных обществах) в рамках процедуры приобретения 30, 50, 75% общего количества голосующих акций открытого акционерного общества и более предусматривает необходимость раскрытия в обязательном (добровольном) предложении информации обо всех лицах, которые имеют 10% голосов и более в высшем органе управления юридического лица — приобретателя акций и зарегистрированы в офшорных зонах, а также о лицах, в интересах которых осуществляется владение акциями юридического лица, зарегистрированного на территории офшорной зоны. При этом п. 6 ст. 84.2 Закона об акционерных обществах устанавливает запрет на распоряжение акциями, превышающими 30, 50 и 75%, до момента направления предложения, соответствующего требованиям закона. Статьи 27 — 32 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) предусматривают необходимость получения согласия антимонопольного органа на совершение ряда сделок и иных юридически значимых действий либо последующего уведомления о них антимонопольного органа. Согласно подп. 15 п. 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции в антимонопольный орган представляются сведения о лицах, в интересах которых осуществляется владение более чем 5% акций заявителя их номинальными держателями, в т. ч. о таких лицах, зарегистрированных в офшорных зонах. Согласно ст. 34 Закона о защите конкуренции сделки, осуществленные с нарушением указанного порядка уведомления, могут быть признаны недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа. 3. Непредвиденные субъекты налоговой обязанности. Как правило, возникают при взаимодействии офшорной компании с физическими или юридическими лицами из высоконалоговых юрисдикций (например, США или Великобритании). Законодательство указанных, а также ряда иных государств предусматривает рассмотрение для целей налогообложения доходов офшорных компаний в качестве доходов резидентов указанных государств, прямо или косвенно контролирующих офшорную компанию (например, правила CFC, или контролируемых иностранных компаний). Соответственно, налоговая обязанность, а значит, и ответственность за ее несоблюдение, возникнет не у офшорной компании, а у резидента соответствующего государства. К субъектам финансовых рисков могут быть отнесены офшорная компания, ее бенефициар, акционер, директор и поверенный.
Основные административные риски
Можно выделить следующие административные риски участников офшорных отношений. 1. Привлечение к административной ответственности. Обычно данные риски возникают тогда, когда офшорная компания фактически присутствует на территории РФ, что вынуждает ее подчиняться нормам российского законодательства. Под фактическим присутствием следует понимать наличие на российской территории персонала, офиса, производственных мощностей и поверенного офшорной компании. Потенциальные административные риски в основном связаны с нарушением положений налогового и валютного законодательства, в частности: — если деятельность офшорной компании приводит к возникновению постоянного представительства в Российской Федерации с нарушением срока постановки на учет (ст. 15.3 КоАП РФ); — деятельность офшорной компании приводит к возникновению постоянного представительства Российской Федерации, и при этом компания не подает налоговую декларацию (ст. 15.5 КоАП); — офшорная компания не представляет сведения, необходимые для осуществления налогового контроля (ст. 15.6 КоАП); — в ходе исполнения контрактов с офшорной компанией нарушается валютное законодательство РФ (ст. 15.25 КоАП). Срок давности привлечения к административной ответственности по данной категории составляет один год со дня совершения (ст. 4.5 КоАП), а по длящимся правонарушениям — с момента их обнаружения. К субъектам административных рисков могут быть отнесены: должностные лица офшорной компании (обычно только директор), а по ряду составов (например, ст. 15.25 КоАП) — также офшорная компания. 2. Привлечение к налоговой ответственности (Налоговый кодекс РФ). Данные риски возникают, когда у офшорной компании в соответствии с требованиями российского налогового законодательства возникают налоговые обязанности, в частности: — деятельность компании приводит к возникновению постоянного представительства в РФ, при этом компания не уплачивает налоги в России (чему обычно сопутствует отсутствие постановки на налоговый учет и отсутствие налогового и бухгалтерского учета) — ст. 120 или 122 НК РФ. Субъекты — офшорная компания; — акционер или бенефициар получают доходы от офшорной компании и не декларируют их либо декларируют не полностью и не уплачивают налог в полном объеме — ст. 120 или 122 НК РФ. Субъекты — акционеры, бенефициары оффшорной компании; — налоговый агент, выплачивая доход в пользу оффшорной компании, не удерживает и не перечисляет в бюджет налог у источника — ст. 123 НК РФ. Субъекты — российская организация (индивидуальный предприниматель) и иностранная организация, на которые возложены обязанности налогового агента. Срок давности — 3 года со дня совершения правонарушения, а для правонарушений, предусмотренных ст. 120 и 122 НК РФ, — со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода — п. 1 ст. 113 НК РФ. 3. Административные запреты и ограничения. Данные риски могут возникать в связи с наличием положений внутреннего законодательства конкретных стран в отношении офшорных компаний либо в связи с фактически сложившейся ситуацией, когда при отсутствии формальных ограничений офшоры тем не менее фактически ущемляются по сравнению с неофшорными компаниями. Среди формальных ограничений можно выделить: — общие запреты в отношении любых иностранных компаний — так, в РФ права иностранных компаний, в т. ч. офшоров, ограничены в ряде сфер (например, в сфере приобретения земельных участков (см. Земельный кодекс РФ); участия в предприятиях ряда стратегических отраслей (см. Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства») и др.); — специальные запреты и ограничения в отношении офшорных компаний — в РФ таковые установлены рядом федеральных законов (например, Федеральным законом от 2 декабря 1990 г. N 395-1 «О банках и банковской деятельности» установлен особый порядок банковских операций с банками офшорных зон; Федеральным законом от 30 апреля 2008 г. N 56-ФЗ «О дополнительных страховых взносах на накопительную часть трудовой пенсии и государственной поддержке формирования пенсионных накоплений» и Федеральным законом от 20 августа 2004 г. N 117-ФЗ «О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих» установлено, что управляющий активами не может быть зарегистрирован в офшорной зоне, и т. д.); — одни государства (например, Казахстан, Узбекистан) ввели прямой запрет для местных предприятий на заключение контрактов с офшорными компаниями в соответствии с утвержденными списками офшорных юрисдикций, другие (например, Украина и Белоруссия) установили налог, который удерживается местной компанией у источника при любой выплате в пользу офшорной компании. Что касается фактических ограничений, то можно выделить таможенные и банковские: — практика показывает, что в результате борьбы с «серым» импортом в ряде случаев таможенные органы фактически отказываются оформлять товар, ввезенный на территорию РФ, от офшорного поставщика либо оформление такого товара затягивается на длительное время; — операции с участием офшорных компаний вызывают пристальное внимание со стороны банков (во многом под давлением Центрального банка РФ, выпустившего ряд писем на офшорную тематику), которые могут затребовать дополнительные документы для осуществления валютных операций. К субъектам административных ограничений относятся в первую очередь офшорные компании и их контрагенты.
Риски, связанные с раскрытием информации об участниках офшорных отношений
Конфиденциальность информации о владельцах офшорной компании является одной из важных составляющих «офшорного статуса», а зачастую даже более важной, нежели отсутствие налогообложения. В настоящее время согласно международным стандартам требуется обязательное предоставление информации о бенефициаре профессиональным участникам офшорного и финансового рынка в ряде случаев (при регистрации компании и открытии банковского счета). Одновременно международные стандарты требуют, чтобы информация о бенефициаре хранилась профессиональными участниками на условиях строгой конфиденциальности и не могла быть раскрыта третьим лицам без наличия серьезных оснований, перечень которых также строго ограничен. В самом общем виде правило раскрытия информации о владельцах офшорной компании и ее деятельности можно сформулировать следующим образом. Никакие частные лица не могут получить доступ к такой информации; она может быть раскрыта только правоохранительным, налоговым и иным специально уполномоченным на то органам (например, правом получения информации о компаниях Британских Виргинских островов наделены финансовая комиссия и губернатор Британских Виргинских островов), а также судам по их запросам. При этом международный запрос может быть исполнен только при наличии международного договора либо на основании принципа взаимности. Процедура направления и исполнения международных запросов достаточно сложна и трудоемка. В качестве иллюстрации можно привести высказывание заместителя Генерального прокурора РФ Александра Звягинцева о том, что офшорные зоны (были озвучены Белиз, Терке, Кайкос и ряд других) отказываются сотрудничать с российскими правоохранительными органами со ссылкой на отсутствие договора <6>. ——————————— <6> Доступно на сайте: http:// www. rbc. ru/ rbcfreenews/ 20100226061423.shtml.
Несмотря на противоречивое отношение к офшорам со стороны мирового сообщества и отдельных государств, физические и юридические лица могут владеть офшорными компаниями и участвовать в управлении ими. И хотя суверенитет государств позволяет ввести практически любые ограничения вплоть до полного запрета своим гражданам и юридическим лицам, в большинстве случаев государства устанавливают лишь специальные правила налогообложения доходов офшорных компаний и их владельцев, правила сбора, хранения и раскрытия соответствующей информации, а также иные правила и нормы, часть которых была рассмотрена в настоящей статье. Все это свидетельствует о том, что фактически офшоры продолжают рассматриваться как один из правовых и организационных инструментов ведения предпринимательской деятельности или структурирования личных активов. В процессе использования офшорных компаний, безусловно, возникает необходимость соблюдения норм законодательства различных государств, нарушение или игнорирование которых может повлечь за собой те или иные неблагоприятные последствия. Как уже отмечалось, офшорные компании являются одним из правовых инструментов ведения предпринимательской и непредпринимательской деятельности и их правовой статус урегулирован официальными правовыми установлениями, поэтому владельцы офшорных компаний и иные участники офшорных отношений имеют возможность добиваться необходимых целей и задач, оставаясь в правовом поле и тем самым минимизируя потенциальные риски.
