Паневина Елена, юрист юридической компании «Пепеляев Групп».
С учетом незримого присутствия «административной воли» невозможно предопределить вектор дальнейшего развития практики применения валютного законодательства. В то же время нельзя не отметить позитивные изменения позиции судов, которые наметились в 2010 году.
Участникам ВЭД лучше быть наготове, если понадобится подтвердить свою добросовестность при выборе контрагента.
К концу прошлого года сформировалась устойчивая судебная практика — объективная сторона вменяемого правонарушения по ч. 4, 5 ст. 15.25 КоАП РФ отсутствует при недоказанности фактов противоправного поведения резидента, препятствующих выполнению требований валютного законодательства о репатриации валютной выручки. Правовая позиция была выражена Постановлениями Президиума ВАС РФ от 28.04.2009 N 15714/08, от 30.03.2010 N 15970/09 и впоследствии распространена также на дела по привлечению к ответственности по ч. 5 ст. 15.25 КоАП РФ за невыполнение резидентом обязанности по возврату денежных средств, уплаченных за не ввезенные на таможенную территорию РФ товары (Постановление Президиума ВАС РФ от 15.09.2009 N 5227/09). Вывод высшего судебного органа был воспринят нижестоящими судами (Постановления ФАС ПО от 04.08.2009 N А65-1876/2009; ФАС УО от 22.09.2009 N Ф09-7163/09-С1; ФАС ЗСО от 06.04.2010 N А27-18435/2009; ФАС СЗО от 30.06.2010 N А42-9366/2009; ФАС ДВО от 23.07.2010 N Ф03-5188/2010).
В результате не только значительно уменьшился объем судебных дел об оспаривании правомерности привлечения к ответственности, но и сократилось количество судебных актов, поддерживающих правомерность оспоренных постановлений Росфиннадзора.
Далее рассмотрены вопросы, которые помогут компаниям своевременно внести необходимые коррективы в порядок взаимодействия с иностранными контрагентами и благодаря этому избежать как привлечения к административной ответственности за нарушения валютного законодательства, так и необходимости нести чрезмерные расходы по уплате штрафов.
Без вины нет наказания
Положения п. 1 ч. 1 ст. 19 Федерального закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» и ч. 4 ст. 15.25 КоАП РФ во взаимосвязи с другими нормами законодательства об административных правонарушениях для привлечения лица к административной ответственности за нарушение правил валютного регулирования предполагают наличие вины данного лица, выразившейся в непринятии необходимых, разумных и достаточных мер для обеспечения репатриации валютной выручки.
Хозяйствующие субъекты не могут быть лишены возможности доказать, что нарушение правил вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми для данных субъектов отношений препятствиями, находящимися вне их контроля, при том что они действовали с той степенью заботливости и осмотрительности, какая требовалась в целях надлежащего исполнения обязанностей, и что с их стороны к этому были приняты все меры (Постановление КС РФ от 27.04.2001 N 7-П).
Учитывая изложенное, суды нацелены установить, во-первых, факты, подтверждающие наличие у лица возможности для соблюдения норм и правил, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, и, во-вторых, были ли им приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
В судебных округах складывается единообразная практика, направленная на тщательное исследование фактических обстоятельств дела, в ходе которого проверяются факты, свидетельствующие о наличии или отсутствии вины лица, определяется характер совершенного административного правонарушения.
Суды сориентированы признавать отсутствие состава административного правонарушения по ч. 4 ст. 15.25 КоАП РФ, в случае если одновременно выполняются три условия:
1) компанией приняты все зависящие от нее меры по получению валютной выручки;
2) просрочка в оплате незначительна;
3) к моменту составления протокола об административном правонарушении валютная выручка поступила на банковский счет в полном объеме.
Риск подтверждения судами правомерности привлечения к ответственности существенно увеличивается, если выявится несоблюдение перечисленных выше условий. При этом поступление денежных средств — это обстоятельство фактическое и легко устанавливаемое (если на момент составления протокола об административном правонарушении выручка не поступила, то меры, направленные на напоминание контрагенту о необходимости своевременной оплаты переданных товаров, не могут быть расценены как обстоятельства, свидетельствующие о невиновности общества (Постановления ФАС ЗСО от 15.10.2009 N А81-2301/2009; ФАС СЗО от 18.05.2010 N А56-35708/2009)). В свою очередь, значительность просрочки в оплате — категория относительная и зависящая от внутреннего убеждения судьи (суды указывают на значительность задержки при поступлении валютной выручки с превышением срока на 200 и более дней (Постановления ФАС ДВО от 17.08.2010 N Ф03-5711/2010; ФАС ВСО от 17.08.2010 N А10-1297/2010)). Между тем возможность подтверждения компанией достаточности принятых для получения денежных средств мер зависит исключительно от самой компании.
Все на сбор доказательств
Доказательством того, что компанией приняты меры по обеспечению соблюдения валютного законодательства, могут служить своевременно выставленные счета, документально подтвержденные претензионная переписка и переговоры по срокам оплаты, обращение в судебные органы с требованием о взыскании с контрагента причитающейся суммы и прочее (Постановления ФАС ДВО от 27.04.2010 N Ф03-2636/2010, от 21.07.2010 N Ф03-4317/2010, от 24.08.2010 N Ф03-5693/2010; ФАС МО от 03.08.2010 N КА-А40/7964-10; ФАС ЦО от 24.12.2009 N А54-3167/2009С8, от 15.07.2010 N А08-816/08-27; ФАС ВСО от 09.02.2010 N А74-3272/2009; ФАС ЗСО от 16.10.2009 N А81-2315/2009; ФАС СЗО от 22.03.2010 N А52-2574/2009, от 15.07.2010 N А56-35710/2009).
Суды указывают на наличие состава административного правонарушения, когда компания не может представить доказательства, подтверждающие направление нерезиденту письма, содержащего просьбу оплатить задолженность по контракту (Постановления ФАС ЦО от 01.09.2009 N А09-1664/2009; ФАС ЗСО от 10.12.2009 N А75-5316/2009), когда претензионная переписка по получению оставшейся части валютной выручки начата после наступления контрактного срока оплаты (Постановления ФАС МО от 22.09.2009 N КА-А40/9452-09; ФАС СЗО от 17.01.2011 N А44-2959/2010).
Таким образом, при разрешении спора по существу суд исследует факты, свидетельствующие о принятии компанией необходимых, разумных и достаточных мер для обеспечения репатриации валютной выручки на стадии исполнения договора.
Анализ судебной практики конца 2010 года свидетельствует также о наличии тенденции судебного исследования мер, принятых компанией на стадиях подготовки и заключения договора (Постановления ФАС МО от 06.12.2010 N КА-А41/15180-10, от 29.11.2010 N КА-А41/14937-10; ФАС ВСО от 28.10.2010 N А19-11449/10; ФАС УО от 07.09.2010 N Ф09-6904/10-С1).
Расширение круга вопросов, подлежащих судебному исследованию, свидетельствует об изменении правовых оснований привлечения к административной ответственности, указываемых в постановлениях Росфиннадзора.
А ты проверил контрагента?
В действующих Методических рекомендациях по квалификации административных правонарушений, предусмотренных ст. 15.25 КоАП РФ (письмо ФТС России от 10.01.2008 N 01-11/217), большое внимание уделено выявлению состава правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч. 4 ст. 15.25 КоАП РФ.
Контролирующие органы при доказывании субъективной стороны правонарушений (определения вины лица) ориентированы устанавливать следующие меры, принятые компанией в целях исполнения возложенной на нее обязанности по репатриации валютной выручки.
1. На стадии подготовки договора: выяснение надежности и деловой репутации иностранного партнера путем обращения в Торгово-промышленную палату, торговое представительство, официальные органы страны либо иными способами.
2. На стадии заключения договора:
— внесение в договор способа обеспечения исполнения обязательств в зависимости от надежности и деловой репутации партнера (банковская гарантия, неустойка, поручительство, залог, задаток);
— применение таких форм расчета по договору, которые исключают риск неисполнения контрагентом обязательств по договору;
— разработка механизма разрешения возможных разногласий с четким указанием сроков досудебных способов защиты нарушенных прав и указанием, какой судебный орган будет рассматривать возникший спор;
— использование страхования коммерческих рисков.
Споры без границ
Указанные Методические рекомендации агентам валютного контроля на практике становятся причиной судебных споров.
Так, в ходе составления протокола о совершении административного правонарушения компанией были представлены следующие доказательства принятых ею мер по своевременному зачислению валютной выручки:
1) копия претензии, адресованной контрагенту, с требованием о погашении задолженности;
2) распечатка документов, свидетельствующих о предоставлении услуг связи компании с контрагентом;
3) копия ответа контрагента на претензию, гарантирующего оплату поставленного товара.
Все вышеперечисленные доказательства ТУ Росфиннадзора посчитало недостаточными и не приняло их во внимание при рассмотрении вопроса о привлечении компании к административной ответственности.
Кроме того, при вынесении постановления о привлечении к административной ответственности были сделаны следующие выводы. Так, компания не проявила необходимую степень заботливости и осмотрительности при выборе контрагента, заключении договора, чтобы исключить риск неисполнения нерезидентом обязательств по оплате товара. Кроме того, она не приняла меры для обеспечения своевременной оплаты полученного нерезидентом товара; не воспользовалась правом внесения изменений в контракт (в том числе в части обеспечительных мер, как-то: 100-процентная предварительная оплата по контракту, заключение договора банковской гарантии покупателем, открытие покупателем кредитной линии, открытие покупателем банковского аккредитива и т. п.).
При рассмотрении заявления компании об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности арбитражные суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении заявленных требований, посчитав, что ее вина в совершении административного правонарушения установлена в ходе административного производства. Кроме того, судом апелляционной инстанции было указано, что недобросовестное исполнение контрагентом своих обязательств не свидетельствует об отсутствии вины компании в совершении административного правонарушения, поскольку именно компания как субъект валютных правоотношений обязана обеспечить выполнение требований валютного законодательства.
Арбитражный суд кассационной инстанции отменил решения нижестоящих судов, указав, что условия оплаты товара по контракту предусматривают выплату пени в случае задержки в оплате товара. Из этого следует, что на стадии заключения контракта организация приняла разумные и достаточные меры для побуждения контрагента к своевременному исполнению обязательств по оплате товара.
Принятые компанией меры по получению валютной выручки свидетельствуют о ее стремлении выполнить публичную обязанность, содержащуюся в п. 1 ч. 1 ст. 19 Закона N 173-ФЗ, по своевременному зачислению денежных средств на счета в уполномоченном банке резидента, что применительно к ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ означает отсутствие вины компании в несвоевременном перечислении последнему валютной выручки.
Поскольку действия компании не содержат признаков противоправного поведения, препятствующего перечислению валютной выручки на счета в уполномоченном банке резидента, и ей приняты зависящие от нее меры по получению валютной выручки, состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 15.25 КоАП РФ, в поведении организации отсутствует (Постановление ФАС ПО от 13.12.2010 N А72-3216/2010).
Фактические обстоятельства второго дела аналогичны обстоятельствам первого.
Условиями договора была предусмотрена неустойка за просрочку оплаты товара. До наступления обязанности по зачислению денежных средств на счет компания направила контрагенту письма с напоминанием о необходимости произвести платеж за поставленную по договору продукцию в установленный договором срок. В связи с неисполнением условия договора по своевременной оплате продукции компания вела претензионную переписку, и в результате претензионной работы контрагент погасил задолженность в полном объеме.
Вместе с тем ТУ Росфиннадзора посчитало, что всего перечисленного недостаточно, и указало на неприменение компанией к контрагенту такой предусмотренной договором меры, как взыскание неустойки за просрочку оплаты товара.
Суд не принял довод контролирующего органа и указал, что неустойка в данном случае носит компенсационный характер и не связана с исполнением компанией требований валютного законодательства РФ, в связи с чем применение или неприменение компанией положений договора, касающихся неустойки, не свидетельствует о наличии в действиях общества субъективной стороны совершенного правонарушения (Постановление ФАС СКО от 20.12.2010 N А53-11069/2010).
Постскриптум: дежавю
Правовая позиция высшего судебного органа, согласно которой отсутствует состав правонарушения при отсутствии вины участника ВЭД, существенно скорректировала судебно-арбитражную практику по делам о нарушениях валютного законодательства. По своему значению данная позиция сопоставима с доктриной деловой цели при разрешении налоговых споров (Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»).
Однако на основании приведенных примеров практикующий юрист может отметить тенденцию сближения логики мышления сотрудников органа валютного контроля и налоговой службы.
Напомним, что в течение последних лет налоговые органы по результатам проводимых проверок доначисляют значительные суммы налога на прибыль и НДС, в случае если компания не сумела документально подтвердить факт проявленной разумной должной осмотрительности на этапе преддоговорной работы. Последнее означает способность налогоплательщика представить проверяющим копии следующих документов, касающихся его контрагента: 1) устав; 2) свидетельства (ИНН, ОГРН, ЕГРЮЛ); 3) лицензии; 4) паспорт руководителя и документы, подтверждающие его полномочия и полномочия иных лиц, которые подписывают документы по сделке. При доначислении недоимки налоговыми органами, как правило, не оспаривается факт реальности операций и уплаты налогов с полученной прибыли.
Устоявшаяся практика налоговых органов вынуждает компании создавать специальные отделы безопасности, занимающиеся независимым исследованием «благонадежности» потенциального контрагента.
Заимствование успешного опыта коллег из налоговых органов и его применение в такой сфере, как валютное законодательство, может быть, и не приобретут лавинообразного характера. В каком направлении будет развиваться практика, покажет время. В то же время участники ВЭД могут подумать о внесении изменений в процедуры выбора и принятия решений по сотрудничеству с иностранными компаниями, чтобы в случае необходимости быть готовыми продемонстрировать проверяющему органу свою добросовестность при выборе контрагента.
