ЮРИДИЧЕСКАЯ КВАЛИФИКАЦИЯ ДОГОВОРА НА ЛЕКАРСТВЕННОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ ГРАЖДАН
М. Н. МАЛЕИНА
Малеина Марина Николаевна, заслуженный юрист РФ, доктор юридических наук, профессор Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).
В статье обосновывается квалификация договора на возмездное лекарственное обеспечение гражданина как самостоятельного вида договора купли-продажи, договора на безвозмездное лекарственное обеспечение как особого договора по передаче имущества в собственность, договора на изготовление и реализацию лекарственного препарата как смешанного договора. Сделаны предложения об изменении законодательства.
Ключевые слова: договор на лекарственное обеспечение гражданина, договор розничной купли-продажи, договор подряда, смешанный договор, Закон «Об обращении лекарственных средств», аптека, лекарственный препарат, порядок отпуска лекарственных средств.
Contract for the provision of drug assistance to the population M. N. Maleina
In the article there are given the grounds for classification a contract for a paid provision of drug assistance to the citizen as a separate type of sales agreement, a contract for a non-paid provision of drug assistance as separate type of agreement on the transfer of property ownership, a contract for the manufacture and distribution of medicinal products as a mixed contract. The author makes proposals to change the law.
Key words: a contract for a provision of drug assistance to the citizen, retail sales agreement, independent work contract, mixed contract, Medicines transactions Act, pharmacy, drug, rules of drugs selling.
В настоящее время в Федеральном законе от 12 апреля 2010 г. N 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» <1> в общей форме сформулирован порядок розничной торговли лекарственными препаратами, а также правила их изготовления, хранения и отпуска (ст. ст. 55 — 58). Однако реализация этих положений возможна только в совокупности с дополнительными нормативными актами, среди которых утвержденный Приказом Минздравсоцразвития РФ от 14 декабря 2005 г. N 785 Порядок отпуска лекарственных средств <2>, утвержденный Приказом Минздрава РФ от 4 марта 2003 г. N 80 Отраслевой стандарт «Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения. ОСТ 91500.05.0007-2003» <3> и др. ——————————— <1> В дальнейшем — Закон. <2> В дальнейшем — Порядок отпуска лекарственных средств. <3> В дальнейшем — Отраслевой стандарт.
Следует принимать во внимание тот факт, что аптеке разрешено реализовать населению не только лекарственные препараты, но и изделия медицинского назначения, другие товары, предусмотренные п. 7 ст. 55 Закона, однако в дальнейшем для краткости будем называть только лекарственный препарат как объект обращения. Из нескольких договоров, заключаемых с аптечной организацией в процессе ее деятельности, рассмотрим договор на лекарственное обеспечение гражданина (или возможно другое название — договор реализации аптекой лекарственных препаратов гражданину, договор на предоставление лекарственной помощи населению). Установлен следующий порядок заключения договора между аптекой и гражданином. В отношениях по лекарственному обеспечению вызов на оферту может проявляться в различных формах. Так, согласно Отраслевому стандарту аптечная организация должна иметь вывеску с указанием режима работы. Для информации о лекарственных препаратах и других товарах, разрешенных к отпуску из аптечных организаций, могут быть использованы витрины различного типа. Возможна открытая выкладка лекарственных препаратов безрецептурного отпуска и других товаров, разрешенных к отпуску из аптечных организаций (п. п. 3.3, 3.19, 6.11). Гражданин обращается в аптеку по своей воле, и, следовательно, наличие оферты гражданина не вызывает сомнений. Что же касается акцепта аптеки, то о нем можно говорить в известной степени условно. Вместе с тем некоторые элементы акцепта очевидны. Так, уточняется название лекарственного препарата, количество упаковок (пачек), порядок приема. Договор считается заключенным с момента выдачи работником аптеки (продавцом) покупателю кассового чека, подтверждающего оплату товара в отделе ручной продажи (ст. 493 ГК РФ), либо в момент принятия рецепта рецептурным отделом аптеки. Договор является единственным основанием возникновения гражданско-правового отношения при покупке медикаментов в отделе ручной продажи без рецепта. При покупке лекарств в рецептурном отделе аптеки второе, кроме договора, необходимое основание возникновения правоотношения — это предъявление гражданином рецепта. Рецепт несет функции юридического документа, поскольку он должен оформляться на рецептурных бланках соответствующих учетных форм. Содержание рецепта должно отвечать целому ряду требований, касающихся вида препарата, его количества, способа применения, порядка отпуска (обычно или экстренно), сведений о пациенте и о враче. Рецепт представляет собой письменное обращение (поручение) врача к аптеке о выдаче (или о приготовлении и выдаче) лекарственного препарата предъявителю. Если лекарственный препарат реализуется бесплатно или с 50-процентной скидкой, то дополнительным основанием возникновения отношений «гражданин — аптека» является юридический факт — состояние. Гражданин должен иметь определенное заболевание или относиться к определенной категории лиц. Этот факт подтверждается базовой программой обязательного медицинского страхования и территориальной программой государственных гарантий оказания гражданам Российской Федерации бесплатной медицинской помощи, а также утвержденными Правительством РФ перечнями, в которых закреплены указанные группы населения и категории заболевания. Сторонами договора на лекарственное обеспечение выступают аптека и гражданин. Исходя из Закона «Об обращении лекарственных средств» термин «аптечная организация» используется применительно к самостоятельному юридическому лицу или структурному подразделению медицинской организации, осуществляющей розничную торговлю лекарственными препаратами, хранение, изготовление и отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения в соответствии с требованиями закона. Для уточнения круга исследуемых отношений в этой статье будем использовать термин «аптека» с учетом Приказа Минздравсоцразвития РФ от 27 июля 2010 г. N 553н «Об утверждении видов аптечных организаций», имея в виду распространение конструкции договора на аптечный пункт и аптечный киоск, являющиеся юридическими лицами. Аптека образуется в разных организационно-правовых формах — акционерное общество, унитарное предприятие и др. (например, государственное унитарное предприятие г. Москвы «Столичные аптеки», муниципальное унитарное предприятие «Фармация» г. Абаза, открытое акционерное общество «Московская аптека», общество с ограниченной ответственностью «Аптека «Классика» г. Челябинск, бюджетное учреждение Чувашской Республики «Аптека N 121 г. Чебоксары»). Обеспечение населения лекарственными препаратами осуществляется аптекой, имеющей лицензию на фармацевтическую деятельность. Работники, занимающиеся приготовлением и отпуском лекарственных препаратов, должны иметь высшее или среднее фармацевтическое образование и сертификат специалиста. Аптека осуществляет производственную и торговую деятельность. Производственная деятельность заключается в изготовлении лекарств по рецептам, расфасовке, приготовлении различных концентратов и полуфабрикатов, хранении медикаментов, контроле качества лекарств и пр. Торговая деятельность выражается в отпуске населению лекарственных средств. Аптеки выполняют также отдельные функции организаций здравоохранения — в неотложных случаях ими оказывается первая медицинская помощь. Аптека может иметь интернет-магазин как свое структурное подразделение, когда доставка безрецептурных лекарственных препаратов осуществляется со склада, но отпуск рецептурных препаратов таким дистанционным способом исключается. Деятельность аптеки в этой части может быть подвергнута сомнению, поскольку, согласно п. 4 Правил продажи отдельных видов товаров от 19 января 1998 г. N 55, при осуществлении розничной торговли в месте нахождения покупателя вне стационарных мест торговли (на дому, по месту работы и учебы, на транспорте, на улице и в иных местах) не допускается продажа лекарственных препаратов (из контекста следует — любых препаратов, отпускаемых по рецепту и без рецепта). В то же время другое Постановление Правительства РФ запрещает продажу дистанционным способом товаров, свободная реализация которых ограничена законодательством Российской Федерации, но не актом другого уровня (п. 5 Правил продажи товаров дистанционным способом от 27 сентября 2007 г. N 612). К таким препаратам относятся лекарственные препараты, опускаемые по рецептам. Спор может вызвать и момент заключения договора. В отличие от стационарной аптеки согласование существенных условий договора on-line происходит с момента фактических действий гражданина, подтверждающего согласие на приобретение лекарственного препарата, а не с момента выдачи работником аптеки (продавцом) покупателю кассового чека, подтверждающего оплату товара. Неоднозначно толкование и действий по отпуску лекарственного препарата, которые должны выполняться фармацевтическим работником, а не курьером. Думается, что законность в этой части будет обеспечиваться, если гражданину предоставлена возможность при отборе лекарственного препарата получить on-line информацию от фармацевтического работника о препарате, порядке его приема и хранения. Для устранения неясности в правовом статусе подразделения аптеки, реализующей лекарственные препараты on-line, и легитимности ее деятельности в этой части требуется изменение Постановления Правительства РФ от 19 января 1998 г. N 55 и закрепление разрешения о продаже населению безрецептурных лекарственных препаратов вне стационарного места торговли посредством on-line. Кроме того, в настоящее время создаются on-line-аптеки и как интернет-проект, самостоятельный бизнес, под который выстраивается соответствующая инфраструктура. Лицензия на деятельность такой интернет-аптеки выдана быть не может, так как требуется помещение, специально оборудованное для производства, хранения и продажи лекарств; необходимо фармацевтическое образование работника, реализующего товар; должны соблюдаться дополнительные требования по сохранению качеств препарата при доставке и пр. Соответственно вплоть до изменения законодательства о статусе таких интернет-аптек их деятельность не соответствует закону. Гражданин как сторона договора приобретает лекарственный препарат, в том числе по рецепту, как для себя, так и для другого лица. В отдельных случаях гражданин приобретает лекарственный препарат безвозмездно, поэтому обозначать его как «покупатель» будет некорректно. Стороной такого договора является гражданин, относящийся к определенной группе населения либо имеющий определенное заболевание, в соответствии с базовой программой обязательного медицинского страхования и территориальной программой государственных гарантий оказания гражданам Российской Федерации бесплатной медицинской помощи, а также утвержденными Правительством РФ перечнями, в которых закреплены указанные группы населения и категории заболевания. Некоторые лекарства имеют невысокую цену или реализуются бесплатно, однако это не дает основания причислять их приобретение к мелким бытовым сделкам. Лекарственные препараты относятся к ограниченным в обороте вещам. Бесконтрольное использование их малолетними может причинить вред их жизни и здоровью или иногда — жизни и здоровью окружающих. Поэтому малолетние в возрасте до 14 лет совершать такие сделки не вправе. Несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет могут совершать сделки с согласия родителей. Практика признает право несовершеннолетних в этом возрасте на обращение в аптеки, при этом согласие родителей презюмируется. Понятие и природа договора на лекарственное обеспечение граждан. На наш взгляд, в зависимости от возмездной или безвозмездной передачи лекарственных препаратов гражданину имеются две разновидности — договор на возмездное лекарственное обеспечение и договор на безвозмездное лекарственное обеспечение. Ряд авторов считают, что рассматриваемый договор на лекарственное обеспечение граждан относится к договору розничной купли-продажи. Следует указать отличия договора на предоставление лекарственной помощи от договора розничной купли-продажи по ряду критериев. 1. По субъектному составу договора. Изготовление и выдачу лекарственных препаратов осуществляют работники, которые должны иметь высшее или среднее фармацевтическое образование и сертификат специалиста. А сама аптека обладает лицензией на осуществление розничной торговли лекарственными препаратами для медицинского применения. По договору розничной купли-продажи продавец должен осуществлять предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу по общему правилу без лицензии. Требования к личности работника торговой организации, отпускающего товар, с точки зрения его специального образования не установлены. 2. По объекту передачи в процессе договора. По договору на лекарственное обеспечение гражданину передаются лекарственные препараты, зарегистрированные в Российской Федерации или изготовленные аптечными организациями. Среди лекарственных препаратов различаются по своему режиму: лекарственные средства, подлежащие предметно-количественному учету; сильнодействующие и ядовитые вещества; наркотические средства, психотропные вещества и их прекурсоры, подлежащие контролю в Российской Федерации, другие лекарственные препараты. Часть лекарственных препаратов (приобретаемых по рецептам) по своему статусу относятся к вещам, ограниченным в обороте. Наряду с лекарственными препаратами аптека может продавать изделия медицинского назначения, дезинфицирующие средства, предметы и средства личной гигиены, посуду для медицинских целей, предметы и средства, предназначенные для ухода за больными, новорожденными и детьми, не достигшими возраста трех лет, очковую оптику и средства ухода за ней, минеральные воды, продукты лечебного, детского и диетического питания, биологически активные добавки, парфюмерные и косметические средства, медицинские и санитарно-просветительные печатные издания, предназначенные для пропаганды здорового образа жизни (п. 7 ст. 55 Закона). Список объектов, подлежащих реализации в розницу через аптеку, ограничен. По договору розничной купли-продажи передаваемый покупателю товар должен быть предназначен для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Это широкий круг движимых товаров: продовольственные товары, бытовая техника, автомобили, изделия из драгоценных металлов и т. д. 3. По порядку заключения договора. Предъявление рецепта аптечной организации является обязательным при покупке определенных лекарственных препаратов. Договор розничной купли-продажи заключается устно без предъявления каких-либо документов (как одно из исключений — при приобретении спортивного огнестрельного длинноствольного оружия с нарезным стволом предъявляется спортивный паспорт или удостоверение, подтверждающее спортивное звание по виду спорта). При рецептурной форме изготовления и отпуска лекарства договор между аптекой и гражданином бывает длящийся, а при розничной купле-продаже момент заключения и момент исполнения договора совпадают. 4. По кругу прав и обязанностей сторон договора. По договору на лекарственное обеспечение гражданин имеет специфическое право требовать от аптеки соблюдения медицинской тайны. Права и обязанности сторон по договору розничной купли-продажи не зависят от вида реализуемого товара. 5. По применяемым нормативным актам. Существуют специальные акты в сфере обращения лекарственных средств, которые не могут быть использованы при реализации других товаров (Закон «Об обращении лекарственных средств», Правила уничтожения недоброкачественных лекарственных средств, фальсифицированных лекарственных средств и контрафактных лекарственных средств, Правила хранения лекарственных средств, Порядок отпуска лекарственных средств и др.). В то же время на отношения по реализации населению лекарственных препаратов не распространяется действие норм о договоре найма-продажи (ст. 501 ГК РФ), о продаже товаров с использованием автоматов (ст. 498 ГК РФ), об обмене товара надлежащего качества (ст. 502 ГК РФ) из параграфа 2 «Розничная купля-продажа» главы 30 ГК РФ. Как видно, отличия договора на лекарственное обеспечение граждан от договора розничной купли-продажи достаточно велики. Было высказано мнение, согласно которому суть фармацевтической деятельности проявляется не как оптовой и розничной торговли ЛС, а как специфической области оказания специализированных (фармацевтических) услуг населению через торговлю лекарственными средствами. Полагаем, что такая характеристика услуг через продажу юридически не обоснована и приводит к смешению в дальнейшем применяемого законодательства. Думается, что по своей природе договор на возмездное лекарственное обеспечение граждан является договором купли-продажи. Ряд особенностей позволяют выделить его в качестве самостоятельного вида договора купли-продажи <4>. Сказанное выше позволяет дать следующее определение: по договору на возмездное лекарственное обеспечение аптека обязуется передать готовое лекарство или на основании рецепта в соответствии с установленными сроками обязуется изготовить и передать лекарство, информировать о правилах использования препарата, а гражданин обязан оплатить переданное ему лекарственное средство. ——————————— <4> Этот вывод был сделан мною еще в 1989 г. См.: Малеина М. Н. Гражданско-правовое регулирование отношений между аптечными учреждениями и гражданами // Защита субъективных гражданских прав: Сборник научных трудов. М., 1989.
Внесение в определение всех обязанностей сторон, перечисление других помимо лекарств реализуемых предметов не видится необходимым. Сделанные предложения о природе договора требуют дополнения и изменения действующего законодательства, поскольку на уровне Закона определен только статус аптечной организации и понятие лекарственного средства. Остальные нормы имеют отсылочный характер к постановлениям Правительства РФ и приказам федерального органа исполнительной власти, прописывающим в большинстве случаев правила совершения фактических действий аптечными организациями и их работниками. В главу 30 («Купля-продажа») Гражданского кодекса РФ необходимо включить отдельный параграф «Договор на лекарственное обеспечение граждан», в котором требуется дать определение договора, раскрыть основные права и обязанности сторон, ввести прямое указание на публичный характер этого договора для однозначного применения к возникающим отношениям законодательства о защите прав потребителей. Природа отношений по бесплатному отпуску аптекой лекарственных препаратов гражданину вызывает споры. Согласно одной позиции «аптечные организации по договорам с уполномоченной фармацевтической организацией и страховой медицинской организацией оказывают фармацевтические услуги гражданам по реализации их социальных прав. Эти договоры следует отнести к категории договоров в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ), где в качестве выгодоприобретателя выступает гражданин, имеющий право на бесплатное получение лекарственных средств, которому должник (аптека) должен произвести исполнение». Вряд ли можно согласиться с такой правовой квалификацией возникающих отношений. В настоящее время с участием страховой медицинской организации заключается договор на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию и договор о финансовом обеспечении обязательного медицинского страхования. По конструкции договора в пользу третьего лица последний имеет право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу, т. е. требовать передачи препарата бесплатно. Но в этих договорах даже не названы права и обязанности, которые имеют гражданин и аптека по отношению друг к другу. На мой взгляд, договор на безвозмездное лекарственное обеспечение является особым договором о передаче имущества в собственность. Думается, что оплата лекарственных препаратов за счет государственных/бюджетных средств не изменяет природу этого гражданского договора. Законодательству известны случаи, когда конструкция гражданского договора допускает на ее базе заключение как возмездных, так и безвозмездных договоров (например, договоры поручения, хранения, займа, оказания образовательных услуг, лицензионный договор). Отдельная статья об этом безвозмездном договоре, содержащая определение договора и отсылку к нормам, регулирующим аналогичные (как и в возмездном договоре) права и обязанности сторон, должна быть включена в новый параграф «Договор на лекарственное обеспечение граждан» Гражданского кодекса РФ для соблюдения единства регулирования. Такой законодательный прием допускается, когда, например, в § 1 главы 30 ГК РФ «Общие положения о купле-продаже» включена статья об ответственном хранении, или в главе 42 ГК РФ содержатся нормы о коммерческом кредите, который по существу не является заемным отношением. Отдельно отметим соглашение, в процессе которого аптека не только реализует (возмездно или безвозмездно), но и изготавливает лекарственный препарат. Такой договор отличается от договора подряда. Так, аптека выполняет работу (изготавливает лекарство) хотя и в пользу гражданина, но по заданию медицинской организации (сформулированному в рецепте). В процессе исполнения договора гражданин не контролирует способ выполнения работы и ее качество. Поскольку изготовление лекарственных препаратов возможно только из материалов аптеки, неприменима обязанность аптеки предупредить о непригодности, недоброкачественности материала, полученного от заказчика. Поэтому, на наш взгляд, соглашение гражданина с аптекой об изготовлении и реализации лекарственного препарата следует рассматривать как смешанный договор, включающий элементы договора подряда и договора купли-продажи или элементы договора подряда и договора на безвозмездное лекарственное обеспечение. Соответственно, в отдельный параграф «Договор на лекарственное обеспечение граждан» главы 30 ГК РФ должна быть включена и статья, учитывающая специфику отношений по изготовлению аптекой лекарственных препаратов.
Список литературы
1. Собрание законодательства РФ. 2010. N 16. Ст. 1815. 2. БНА федеральных органов исполнительных актов. 2006. N 5. 3. БНА федеральных органов исполнительной власти. 2003. N 19. 4. Постановление Правительства РФ от 21 октября 2011 г. N 856 «О Программе государственных гарантий оказания гражданам Российской Федерации бесплатной медицинской помощи на 2012 год» // Собрание законодательства РФ. 2011. N 44. Ст. 6270. 5. Российская газета. 15.09.2010. N 207. 6. Собрание законодательства РФ. 1998. N 4. Ст. 482. 7. Внукова В. А. Особенности субъектного состава договора розничной купли-продажи лекарственных средств // Медицинское право. 2006. N 4. 8. Дашян М. С. Право информационных магистралей (Law of information highways): Вопросы правового регулирования в сфере Интернет. М., 2007. 9. Милушин М. И. Проблемные вопросы законодательства о лицензировании деятельности в сфере обращения лекарственных средств // Экономический вестник фармации. 2001. N 11. 10. Малеина М. Н. Гражданско-правовое регулирование отношений между аптечными учреждениями и гражданами // Защита субъективных гражданских прав: Сборник научных трудов. М., 1989. 11. Внукова В. А. Договор розничной купли-продажи лекарственных средств: Автореф. дис. … к. ю.н. Краснодар, 2007.
