——————————— <*> Исследование выполнено при финансовой поддержке РГНФ в рамках научно-исследовательского проекта РГНФ «Судебная политика в современной России» (проект 11-03-00349а).
Афанасьев С. Ф., доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского процесса Саратовской государственной юридической академии.
В статье анализируется суррогатное материнство с позиции вопросов гражданского процессуального права, возникающих при рассмотрении и разрешении гражданских дел.
In article the substitute motherhood from a position of questions of the civil procedural right arising by consideration and the permission of civil cases is analyzed.
В связи с развитием концепции прав человека третьего поколения на уровне материальных отраслей права достаточно активно обсуждаются проблемы биологического свойства и порядок их урегулирования посредством тех или иных законодательных норм, что отчасти охватывается такой категорией, как биоправо <1>. При этом процессуальные вопросы вообще не затрагиваются либо им уделяется крайне незначительное внимание. Между тем именно от них во многом зависит то, будет ли принято судом заявление заинтересованного лица к своему производству и каким образом в дальнейшем разрешится гражданское дело по существу. ——————————— <1> Подробнее об этом см.: Лукьянов А. С. Биоэтика с основами биоправа. М., 2008.
Судебное дело о гестационном суррогатном материнстве. С медицинской точки зрения выделяют традиционное и гестационное суррогатное материнство. Первое из них предполагает генетическую связь между суррогатной матерью и ребенком, во втором случае женщина является так называемым гестационным курьером, поскольку беременность наступает в результате оплодотворения ооцитов, которые принадлежат третьей стороне, т. е. здесь генетическая связь отсутствует, осуществляется лишь вынашивание перенесенного донорского эмбриона. Сегодня самым известным правовым казусом, связанным с гестационным суррогатным материнством, является дело гр. Л. Ф. Келешевой, которая после смерти сына прибегла к соответствующей медицинской программе, вследствие чего в 2011 г. при участии двух гестационных курьеров родилось четверо детей. В этой связи Н. К. Свитнев пишет: «Бабушка-героиня теоретически имела право быть записанной матерью в свидетельстве о рождении этих детей. Однако Келешевой не удалось получить свидетельства — районный ЗАГС отказал ей в регистрации новорожденных, сославшись на то, что услугами суррогатной матери в нашей стране могут воспользоваться лишь супружеские пары» <2>. ——————————— <2> См.: Свитнев Н. К. Суррогатное материнство: проблемы правового регулирования и правоприменения // Правовые вопросы в здравоохранении. 2011. N 9. С. 52.
Действительно, на основании п. 5 ст. 16 Федерального закона от 15 ноября 1997 г. N 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния» при государственной регистрации рождения ребенка по заявлению супругов, давших согласие на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, одновременно с документом, подтверждающим факт рождения ребенка, представляется акт, выданный медицинской организацией, свидетельствующий о получении согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери), на запись супругов родителями ребенка <3>. Аналогичные юридические директивы содержатся в п. 4 ст. 51 СК РФ, руководствуясь которыми органы ЗАГС отказали Л. Ф. Келешевой во внесении сведений о родителе в запись акта о рождении детей путем указания на нее в качестве матери, с чем она не согласилась, обратившись в суд общей юрисдикции. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Римское частное право» (под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации — Юристъ, 2004. —————————————————————— <3> Интересно, что в римском праве узаконение детей, родившихся не от супругов, было разрешено лишь в период империи (подробнее об этом см.: Римское частное право / Под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского. М., 2000. С. 118).
Бабушкинский районный суд г. Москвы, рассмотрев просьбу Л. Ф. Келешевой об обязании органа ЗАГС внести необходимые сведения о родителе в запись акта о рождении детей, отказал в ее удовлетворении, поскольку «действующее законодательство содержит требование о нахождении супругов, намеренных воспользоваться программой суррогатного материнства, в браке» <4>. В июне 2011 г. правильность данного вывода была подтверждена кассационной инстанцией в лице Московского городского суда <5>, что повлекло за собой вступление решения в законную силу. ——————————— <4> См.: Пуля И. Без права на материнство. Суд снова отказал Ламаре Келешевой в регистрации детей // Российская газета. 2011. 9 июня. <5> См.: Свитнев Н. К. Обзор правоприменительной практики по делам, связанным с оспариванием отказов органов ЗАГСа в регистрации детей, рожденных в результате реализации программ суррогатного материнства // Семейное и жилищное право. 2012. N 1. С. 12.
Впрочем, если воспринимать гражданское процессуальное право сугубо с позитивистской позиции, Бабушкинскому районному суду г. Москвы следовало отказать Л. Ф. Келешевой в принятии заявления, поскольку из смысла норм российского законодательства, действовавших в тот момент, у заинтересованного лица уже на стадии возбуждения производства по гражданскому делу со всей очевидностью усматривалось отсутствие права на предъявление иска (п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК РФ) <6>. Однако суд первой инстанции посчитал необходимым не препятствовать Л. Ф. Келешевой в реализации права на судебную защиту по причине отсутствия a priori доказательств супружеских отношений, разрешив материально-правовой спор ad rem. ——————————— <6> Например, в исковом производстве подобным образом поступают суды при решении вопроса о принятии исковых заявлений о признании брака недействительным, если истец не относится к категории лиц, которые в силу п. 1 ст. 28 СК РФ вправе предъявлять соответствующие иски (см. п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 ноября 1998 г. N 15 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака»). Для сравнения в рамках компенсаторного производства суды возвращают заявление, если срок судопроизводства по делу или срок исполнения судебного постановления с очевидностью свидетельствует об отсутствии нарушения права на судопроизводство или права на исполнение судебного акта в разумный срок (п. 5 ч. 1 ст. 244.6 ГПК РФ).
Позднее, а точнее 21 ноября 2011 г., был принят Федеральный закон N 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», ст. 55 которого гласит, что мужчина и женщина, как состоящие, так и не состоящие в браке, имеют право на применение вспомогательных репродуктивных технологий, если есть обоюдное информированное добровольное согласие на медицинское вмешательство. Тождественными правами обладает одинокая женщина. При этом суррогатная мать не может быть одновременно донором яйцеклетки. Такие же формулировки воспроизведены в Приказе Минздрава РФ от 30 августа 2012 г. N 107н «О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению». Это означает, что в Российской Федерации разрешено только гестационное суррогатное материнство по договору, заключаемому между суррогатной матерью (женщиной, вынашивающей плод после переноса донорского эмбриона) и потенциальными родителями, чьи половые клетки использовались для оплодотворения (генетическая мать и генетический отец), либо одинокой женщиной (генетическая мать), для которых вынашивание и рождение ребенка невозможно по медицинским показаниям <7>, т. е. снимается императивный запрет, ставивший формальную фиксацию материнства в зависимость от супружеского статуса. ——————————— <7> См.: Стеблева Е. В. Проблемы реализации прав участников отношений суррогатного материнства: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2012. С. 8.
В связи с изложенным возникает следующий процессуальный вопрос: должны ли повлиять законодательные новшества в области охраны здоровья граждан на пересмотр гражданского дела Л. Ф. Келешевой? А prima facie должны, коль скоро теперь лицо, желающее воспользоваться услугами гестационного курьера, может не состоять с кем-либо в брачно-семейных отношениях. Нужно лишь доказать существование информированного добровольного согласия на медицинское вмешательство всех участников репродуктивной программы, т. е. генетических родителей, доноров, суррогатной матери. Наверное, на это надеялась Л. Ф. Келешева, когда обращалась в Верховный Суд РФ с просьбой об отмене вступивших в законную силу решений, состоявшихся по ее делу. Но уже в апреле 2012 г. со стороны высшей судебной инстанции последовал отказ в передаче надзорной жалобы для рассмотрения в заседании Судебной коллегии Верховного Суда РФ <8>. ——————————— <8> Производство в Верховном Суде РФ по гражданскому делу гр. Л. Ф. Келешевой // URL: http://www. vsrf. ru/moving_case. php? findByNember=5-%C212-19.
О причинах данного отказа приходится только догадываться, поскольку Федеральный закон от 22 декабря 2008 г. N 262-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации» не позволяет размещать в сети Интернет тексты судебных постановлений по делам, возникающим из семейно-правовых отношений, в том числе охватывающим права и законные интересы несовершеннолетних. Поэтому предположим, скорее всего мнение Верховного Суда РФ обусловлено юридическим правилом lex prospicit non respicit (закон смотрит вперед <9>), закрепленным в ст. 4 ГК РФ, в соответствии с которым акт гражданского законодательства не имеет обратной силы и применяется к отношениям, возникшим после введения его в действие, если обратное не предусмотрено в самом акте. В ст. 101 ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» сказано, что он вступает в силу со дня его официального опубликования (23 ноября 2011 г.), а ст. 55 — несколько позднее (1 января 2012 г.). ——————————— <9> В более полном виде это древнее латинское выражение звучит так: «Закон действует на будущее, судья рассматривает прошлое» (подробнее об этом см.: Темнов Е. И. Звучащая юриспруденция. М., 2010. С. 248).
Другими словами, как неоднократно подчеркивал Конституционный Суд РФ, придание обратной силы закону есть исключительный тип его действия во времени, применение которого относится к прерогативе законодателя. При этом в тексте закона или в правовом акте о механизме вступления закона в силу должно содержаться специальное предписание о таком действии во времени <10>. Законодатель, помня о своем праве на придание закону обратной силы, учитывая специфику регулируемых общественных отношений, в случае с порядком внесения сведений о родителе в запись акта о рождении детей, появившихся на свет в результате гестационного суррогатного материнства, подобным правом не воспользовался. ——————————— <10> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 15 апреля 2008 г. N 262-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью «Ростинком» на нарушение конституционных прав и свобод абзацем вторым пункта 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации».
Стало быть, указанные выше суды общей юрисдикции, принимая во внимание буквальное содержание действовавших норм, правильно разрешили материально-правовое требование Л. Ф. Келешевой, а у Верховного Суда РФ отсутствовал антецедент отклонения от принципа res judicata. Синхронно этим шагом была постановлена под сомнение практика отдельных судов, которые до принятия в 2011 г. ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» обосновывали противоположную тезу: п. 4 ст. 51 СК РФ предусматривает лишь частный случай регистрации ребенка, родившегося по программе суррогатного материнства, распространяющийся на лиц, состоящих в браке <11>, а в нормах права нет ограничений по признаку супружества при употреблении вспомогательных репродуктивных технологий <12>. В частности, Смольнинский районный суд г. Санкт-Петербурга в своем решении отметил, что «действующее законодательство не содержит запрета на регистрацию рождения ребенка, рожденного в результате имплантации эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, одинокой матерью данного ребенка» <13>. Отказ в регистрации нарушает права и законные интересы истца, а также делает иллюзорной легализацию статуса несовершеннолетнего лица <14>. ——————————— <11> См.: Свитнев К. Н. ВРТ и право на материнство // Медицинское право. 2010. N 3. С. 7. <12> См.: решение Калининского районного суда г. Санкт-Петербурга от 5 августа 2009 г. по делу N 2-4104; решение Кунцевского районного суда г. Москвы от 3 ноября 2009 г. по делу N 2-3853/09. <13> Цит. по: Свитнев Н. К. Обзор правоприменительной практики по делам, связанным с оспариванием отказов органов ЗАГСа в регистрации детей, рожденных в результате реализации программ суррогатного материнства // Семейное и жилищное право. 2012. N 1. С. 13. <14> Там же. С. 14.
Что же в данном случае спровоцировало консервативную позицию органов правосудия по делу Л. Ф. Келешевой? По всей видимости, давно и объективно утвердившиеся в судебной практике обыкновения позитивного права, являющегося основой легистского правопонимания, раскрывающего само право через систему формально-определенных, установленных либо санкционированных государством общеобязательных правил поведения (норм права), регулирующих общественные отношения, обеспечиваемых возможностью властного принуждения <15>. Ключевая задача судов при таком типе правопонимания состоит не в создании за счет казуистики «вторичных норм», а в пунктуальном осуществлении воли законодателя посредством применения совокупности правил поведения к юридически значимым обстоятельствам, которые выявлены в ходе судопроизводства по конкретному делу <16>. В нашем случае норм ФЗ «Об актах гражданского состояния» и СК РФ к фактам, связанным гестационным суррогатным материнством, по поводу внесения сведений о родителе в запись акта о рождении детей. ——————————— <15> См.: Байтин М. И. Сущность права. Саратов, 2001. С. 41 — 56. <16> См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 2009. С. 84 — 85.
Зададимся еще одним вопросом: можно ли было в рамках сложившегося юридического традиционализма in abstracto разрешить гражданское дело Л. Ф. Келешевой по-иному? Да, безусловно. Тем более, практика некоторых районных судов демонстрировала робкие попытки возвысить ценность взаимоотношений между матерью и ребенком над строгостью правил поведения, закрепленных федеральным законом. Но аргументов явно не хватило и вряд ли могло хватить, если объективное право привычно анализировать исключительно в формально-юридическом аспекте, пусть даже употребляя широкий методологический подход. И это несмотря на то, что в теории и прикладной сфере по меньшей мере перестали противопоставлять позитивное и естественное право <17>; а у судов появилась реальная возможность мотивировать свои решения с помощью международных договоров и прецедентных правовых актов наднациональных органов правосудия <18>, которые во многом базируются на естественно-правовых концептах справедливости и неотъемлемости прав человека <19>. ——————————— <17> См.: Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 219 — 279. <18> См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации». <19> См.: Нешатаева Т. Н. Уроки судебной практики о правах человека: европейский и российский опыт. М., 2007. С. 33; Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход. М., 2009. С. 59 — 60.
Иначе говоря, в самом общем виде интересующая нас проблема находится в плоскости перманентного поиска и соблюдения судами необходимого баланса позитивного и естественного права, применяемого при рассмотрении и разрешении индивидуальных цивилистических споров. «Неизбежно возникающий при признании jus naturale вопрос о том, в каком же отношении должно находиться это jus naturale к положительному праву и, в частности, что из них должно иметь практический перевес при их конфликте, вопрос этот не нашел у римских юристов ясного и определенного разрешения, — отмечал И. А. Покровский. — Это, конечно, объясняется тем, что тяжесть подобных конфликтов в высокой степени умерялась для них постоянной возможностью обращения к imperium претора, который in concreto не был связан нормами писаного закона. Как бы то ни было, но вместе с идеей jus naturale римские юристы оставили в наследство и этот неразрешенный вопрос» <20>. ——————————— <20> Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского права. СПб., 1909. С. 3.
Относительно взаимоотношений, так или иначе соприкасающихся с суррогатным материнством, имеется не так много международных правовых документов. К ним относится Конвенция о защите прав человека и человеческого достоинства в связи с применением достижений биологии и медицины: Конвенция о правах человека и биомедицине (апрель 1997 г.), Всеобщая декларация о геноме человека и правах человека (ноябрь 1997 г.), Всеобщая декларация о биоэтике и правах человека (октябрь 2005 г.). Первый международный договор Россия не подписала и не ратифицировала, последние — носят рекомендательный характер, равно как и документы Всемирной медицинской ассоциации. Следовательно, в поле зрения остаются Конвенция о защите прав человека и основных свобод (ноябрь 1950 г.), ратифицированная Россией через принятие специального Федерального закона (март 1998 г.), а также постановления Европейского суда по правам человека, юрисдикция которого ipso facto обязательна для России по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней <21>. ——————————— <21> См.: Федеральный закон от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней».
Микеле де Сальвиа, комментируя ст. 8 Европейской конвенции, пишет: «Что касается уважения семейной жизни, со всей очевидностью можно предположить, что власти должны воздерживаться от вмешательства в семейные отношения, которые могут поддерживать родители и дети между собой, кроме случаев, когда подобные вмешательства окажутся оправданными в результате неотложной общественной потребности, и если они окажутся необходимыми, в частности, в интересах психического и физического развития детей» <22>. Развивая эту мысль, Европейский суд по правам человека в Постановлении от 13 июня 1979 г. «Маркс против Бельгии» (Marckx v. Belgium) констатировал, что уважение к семейной жизни между незамужней матерью и ее ребенком влечет положительное обязательство для государства по принятию мер, направленных на обеспечение интегрирования ребенка в ее семью с момента рождения <23>. ——————————— <22> Микеле де Сальвиа. Прецеденты Европейского суда по правам человека. СПб., 2004. С. 528. <23> См.: Килкэли У., Чефранова Е. А. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод. Статья восьмая. Прецеденты и комментарии. М., 2001. С. 34.
Отсюда следует, что Россия вполне могла бы интегрировать четверых детей, появившихся по программе гестационного суррогатного материнства, в семью Л. Ф. Келешевой, невзирая на то, что она не состояла в браке. Обратное влечет за собой автоматическое поражение не только в первичных, но и в производных материальных правах и обязанностях, например в социальных, наследственных и др. <24>. В настоящее же время благодаря введению в действие ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» Л. Ф. Келешевой логично обратиться вновь в органы ЗАГС с заявлением о внесении сведения о родителе в запись акта о рождении детей, а не добиваться отмены вынесенных судебных решений. ——————————— <24> См.: Туманова Л. В., Владимирова И. А. Защита семейных прав в Европейском суде по правам человека. М., 2007. С. 89 — 90.
