(Щербак С. И.) («Право в Вооруженных Силах», 2013, N 6)
ОБ ИСПОЛНЕНИИ ВОЕННОСЛУЖАЩИМИ ПРИКАЗА НА ПРИМЕНЕНИЕ ОРУЖИЯ
С. И. ЩЕРБАК
Щербак С. И., кандидат юридических наук, доцент.
В статье представлены результаты анализа норм уголовного и административного законодательства, регламентирующих действия военнослужащих, исполняющих приказ на применение оружия. Высказано авторское мнение относительно сложившегося положения. Предложены некоторые идеи с целью совершенствования правового регулирования.
Ключевые слова: исполнение приказа, командир (начальник), подчиненный, военнослужащий, ответственность, оружие.
On execution of the military orders to use weapons S. I. Xherbak
The article presents the results of the analysis of the norms of the criminal and administrative legislation, regulating the actions of servicemen of execution of the order on the use of weapons. Expressed the author’s opinion on the situation. Offered some ideas with the purpose of improvement of legal regulation.
Key words: execution of the order, the commander (chief), a slave, a military man, responsibility, weapons.
Народная мудрость, оценивая положение военнослужащего, шутя предполагает, что ему служить легко — старшина его вовремя накормит, в бане помоет и спать уложит, командир за него думает и решает все его проблемы. Не все, правда, догадываются, что для военнослужащего, как и для мыши, «сыр» бесплатным не бывает. Ему приходится не только много работать, но еще принимать подчас судьбоносные для себя и для других решения. Одной из таких ситуаций является исполнение приказа командира (начальника). Следует согласиться с авторами постатейного комментария к Уголовному кодексу Российской Федерации (далее — УК РФ), что «проблема ответственности за исполнение незаконного или даже преступного приказа начальника подчиненным является одной из самых сложных в уголовном праве. Особенно остро этот вопрос возникает в условиях военной службы» <1>. Но проблема ответственности — это больше проблема для следователей и судей, а для военнослужащего проблема возникает тогда, когда ему отдают приказ. Конечно, если его роль не сводить только к той, о которой говорил Н. С. Таганцев, приводя мнение своих современников: «Солдат, — говорят защитники этого взгляда, — должен видеть глазами начальника, думать его мыслями; приказ — это его мнение, его нравственность, его религия; назначение солдата — самоотрицание и подчиненность. Поэтому допустить ответственность исполнителя приказа в военном быту — значит дозволить ему оценку действий начальника, а вместе с тем разрушить основу военной дисциплины» <2>. Несмотря на то что ст. ст. 16, 34 и другие статьи Устава внутренней службы Вооруженных Сил Российской Федерации <3> (далее — УВС) требуют от военнослужащего «беспрекословно выполнять приказы начальника», ст. 42 УК РФ уточняет, что «неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность», а в ст. 332 УК РФ идет речь о приказе начальника, отданном в установленном порядке. Таким образом, военнослужащий, получивший приказ, должен, по крайней мере для себя, определить, является ли приказ законным и отдан ли он в установленном порядке, либо исполнять любой приказ, не задумываясь, доверяясь во всем своему командиру. ——————————— <1> Постатейный комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. д-ра юрид. наук, профессора А. И. Чучаева. М., 2009. <2> Таганцев Н. С. Курс уголовного права. СПб., 1902. Т. 1. <3> Утвержден Указом Президента Российской Федерации от 10 ноября 2007 г. N 1495.
Одним из поводов для написания настоящей статьи стала заметка «Присяга английских солдат» К. Маркса и Ф. Энгельса <4>, на которую обратили внимание друзья, зная о моих научных интересах. В ней авторы сравнивают ответственность военнослужащих за последствия, наступившие в результате применения оружия в современных им Англии и Пруссии. Учитывая лаконичность авторского стиля, некоторые положения уместно привести целиком. В частности, авторы отмечают: «В Англии каждый гражданин, будь то чиновник, солдат или кто-либо другой, отвечает перед законом за каждое свое действие и не может ссылаться на то, что соответствующее действие было ему предписано его начальством. Например, вспыхивает мятеж. Вызываются войска. Предписываемое законом требование разойтись предъявляется или не предъявляется. Народ не расходится. Гражданский чиновник (обыкновенно мировой судья или городской выборный чиновник) дает разрешение на вмешательство военной силы или не дает его. Солдаты стреляют, имеются убитые. Трупы представляются особому жюри по осмотру мертвых, которое устанавливает фактические обстоятельства дела. Если жюри находит, что вмешательство военной силы не оправдывалось обстоятельствами, оно выносит вердикт о предумышленном убийстве против всех участников события, а именно против гражданского чиновника, который разрешил вмешательство военной силы, против офицера, который приказал стрелять, и против всех солдат, которые действительно стреляли» <5>. Далее авторы указывают, что если «гражданский чиновник не разрешил вмешательства военной силы, это имеет лишь то последствие, что в вердикте он не фигурирует. Для офицеров и солдат дело от этого не меняется». Тем самым, констатируют авторы, английский военнослужащий законодательством не рассматривается «как безвольная машина, обязанная без рассуждения исполнять полученный приказ». Наоборот, по закону он считается free agent (свободно действующим), человеком со свободной волей, который в каждый данный момент должен знать, что он делает, и нести ответственность за каждое свое действие. ——————————— <4> Маркс К., Энгельс Ф. Присяга английских солдат: Соч. 2-е изд. М., 1957. Т. 6. <5> Там же.
В Пруссии, замечают К. Маркс и Ф. Энгельс, все иначе. «Солдат заявляет, что приказ стрелять был ему дан его непосредственным начальством, и это освобождает его от всякого наказания. В Пруссии, а также и во Франции чиновнику вообще обеспечена полная безнаказанность за каждое нарушение закона, если он докажет, что это было ему приказано соответствующим начальством в надлежащем иерархическом порядке» <6>. Опасность данного подхода со всей ужасающей очевидностью проявилась на Нюрнбергском процессе <7>, в ходе которого Международный военный трибунал давал оценку деяниям главных нацистских преступников. Практически все подсудимые в свою защиту приводили основной аргумент — они исполняли приказ. Таким образом, можно утверждать, что если бы на заметку вышеназванных авторов последовала реакция и в Германии были бы установлены правила об ответственности, аналогичные английским, то чудовищных злодеяний, совершенных фашистами, возможно, даже и не было бы. ——————————— <6> Там же. <7> Нюрнбергский процесс: Сб. материалов: В 8 т. М., 1987.
Таким образом, раритетная статья К. Маркса и Ф. Энгельса подсказывает нам, насколько важно иметь адекватное законодательство и обеспечивать его неуклонное соблюдение, а также насколько глобальными могут быть последствия из-за, казалось бы, малозначительной детали — не дифференцированное признание в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния, исполнения приказа. Анализируя факты современной российской действительности, приходится констатировать, что в отечественном законодательстве и в правосознании граждан, в том числе и военнослужащих, не изжит комплекс «исполнения приказа». Причем эта проблема проявляется с ужасными последствиями. В качестве примера можно привести пресловутое дело капитана Ульмана <8>. Капитан Ульман, по его версии, выполняя оперативно-боевую задачу в Чеченской Республике в 2001 г., получил по радио приказ об уничтожении шести задержанных гражданских лиц. Однако в последующем лицо, якобы отдавшее приказ, этот факт не подтвердило. Следовательно, можно сделать вывод, что институт уголовного права «Обстоятельства, исключающие преступность деяния», и в частности ст. 42 «Исполнение приказа или распоряжения» УК РФ, «работает» не очень эффективно, особенно в условиях боевой и оперативной обстановки. ——————————— <8> URL: http://ru. wikipedia. org/wiki/Ульман Эдуард Анатольевич.
Представляется, что для исключения и эффективного разрешения острых социально-политических конфликтов, предполагающих необходимость применения силы и оружия военнослужащими в отношении гражданских лиц, причастных к участию в беспорядках, полезно было бы применить предложение К. Маркса и Ф. Энгельса (армия должна быть «поставлена по отношению к законам в точно такие же условия, как английские солдаты»), а также правоприменительную практику Российской империи. Так, в Общем наказе гражданским губернаторам <9> 1837 г. (далее — Наказ) губернаторам было предписано принимать «при бунте главную команду и надлежащие военные меры». Правом призыва войск для подавления беспорядков были наделены: министр внутренних дел и лица, им командируемые, сенаторы во время ревизии, генерал-губернаторы, губернаторы, вице-губернаторы, градоначальники, исправники, полицеймейстеры, председатели судебных мест и следователи, начальники таможенных округов и командиры отделов пограничной стражи. При этом в Наказе устанавливалось, что «все наряды и требования гражданского начальства подлежали исполнению со стороны воинского начальника лишь тогда, когда они были основаны на законе и сделаны в законном порядке». Наказ обязывал офицеров объяснять смысл правил применения оружия подчиненным. Знание и правильное понимание правил должны были постоянно проверяться. В приграничных территориях правила вывешивались в публичных местах, причем как на русском языке, «…так и на туземном наречии», и «…по временам читаны пограничным жителям на сходах». Ответственность за это возлагалась на губернаторов. Уместно заметить, что качество и полнота правового урегулирования вопросов применения силы, и в том числе оружия, в царской России находились на достаточно высоком уровне. Ни о какой вседозволенности и безнаказанности военнослужащих относительно применения огнестрельного оружия и бесправия, беззащитности населения в этом плане говорить не приходится, полагает Н. П. Матханова <10>. Так, по мнению Е. Л. Ежукова, Правила об Отдельном корпусе Пограничной стражи (ОКПС) 1910 года развили некоторые положения документов 1898 года, но в них также подчеркивалось, что чины ОКПС при исполнении служебных обязанностей по пограничному надзору приравниваются к воинскому караулу, причем всякий нижний чин стражи, поставленный на пост с ружьем или обнаженным холодным оружием, признается часовым. Однако огнестрельное оружие применяется «лишь в действительной к тому необходимости и притом с величайшей осторожностью и осмотрительностью, дабы выстрелами не нанести вреда лицам, причастным к делу» (Центральный пограничный музей ФСБ России. Научный фонд. Д. 611. Л. 2)» <11>. ——————————— <9> Матханова Н. П. Полномочия губернатора в России середины XIX века: закон и действительность // URL: http://www. philosophy. nsc. ru/journals/humscience/2_98/03_MATX. HTM. <10> Матханова Н. П. Указ. соч. <11> Ежуков Е. Л. Становление и развитие пограничной охраны России (XV — начало XX-го в). М., 1991. С. 235.
Н. П. Матханова в указанной работе отмечает, что действовавший порядок привлечения войск к пресечению беспорядков предусматривал также, чтобы представитель гражданской власти, заняв место перед войском рядом с военным командиром, явственно и громко должен был произнести следующие слова: «Именем Государя Императора и на основании закона приглашаю немедленно разойтись (или, смотря по обстоятельствам, положить оружие, выдать преступников и т. п.); при непослушании войска будут действовать оружием». При неповиновении предупреждение должно было быть повторено в другой и третий раз. Циркуляр Министерства внутренних дел от 9 августа 1881 г. предлагал губернаторам пользоваться правом призыва войск «с возможно большей разборчивостью» <12>. Таким образом, ключевой фигурой при разрешении конфликта являлся не военнослужащий (полицейский), а представитель политической власти (губернатор, градоначальник), который отвечал за социально-политическую ситуацию в зоне своей ответственности и должен был принимать решение о применении войсками силы и оружия. ——————————— <12> Матханова Н. П. Указ. соч.
К сожалению, современная практика взаимодействия военных и гражданских властей при разрешении социально-политических конфликтов свидетельствует об отсутствии как правовых оснований, так и необходимой культуры взаимоотношений. Так, в материалах дела «Исаева против Российской Федерации» <13> приводится мнение руководителя операции, который следователю заявил, что «население Катыр-Юрта должно было предотвратить появление боевиков в селе». Он также заявил, что «во время посещения села он ругал главу местной администрации за то, что тот позволил ситуации ухудшиться до состояния, сделавшего необходимым применение авиации и артиллерии» <14>. Представляется, что глава субъекта Российской Федерации должен принимать меры к стабилизации обстановки, разрешать ситуацию и в крайнем случае принимать решение о применении войск. В этом случае основная часть ответственности, в том числе за отдание приказа о применении силы, будет ложиться на главу субъекта, а военнослужащие и их начальники не будут дискредитировать себя действиями против своих граждан и тем самым утрачивать авторитет перед народом. ——————————— <13> Постановление Европейского суда по правам человека (бывшая Первая секция). Дело «Исаева (Isayeva) против Российской Федерации» (жалоба N 57950/00). <14> Там же.
В настоящее время действия военнослужащих, связанные с исполнением приказа о применении оружия, регламентируются большим массивом нормативных правовых актов, характеристика отдельных из них будет приведена ниже. Столь пристальное внимание к ним обусловлено несогласованностью некоторых правовых норм, что на практике может привести к проблемам при их применении. Так, по мнению А. В. Титова, «многие правоотношения, связанные с боевыми действиями в различные периоды, а также с реализацией правового статуса участников боевых действий, нуждаются в более детальной регламентации нормативными актами федерального уровня» <15>. Косвенные признаки того, что в этой сфере не все в порядке, замечены и другими специалистами. Так, например, Р. А. Загидулин отмечает: «Уже не один раз армия привлекалась к выполнению различных задач, становясь впоследствии виновной в неправомерном применении силы. В условиях военного времени трудно оценить, какой приказ является законным, обоснованным и необходимым, а какой незаконным и субъективным. Именно поэтому необходимость регламентирования боевой деятельности войск, особенно на территориях иностранных государств, в условиях возрастания роли международного права и международного контроля приобретает первостепенное значение» <16>. О. Божьева информирует: «…Министр обороны возмущен поведением генералов, которые во время конфликта с Грузией не спешили беспрекословно выполнять его приказы, требуя от него письменных распоряжений» <17>. ——————————— <15> Титов А. В. Некоторые вопросы правового регулирования юридических обязанностей военнослужащих при участии в боевых действиях // Право в Вооруженных Силах. 2007. N 1. <16> Загидулин Р. А. Правовое регулирование деятельности Вооруженных Сил Российской Федерации по защите интересов России от внешних военных угроз // Военное право. 2012. Вып. N 2. Регистрационный номер издания как средства массовой информации — Эл N 77-4305 от 16 января 2001 г. (свидетельство о регистрации средства массовой информации N 010613). Издание включено в систему Российского индекса научного цитирования. Номер госрегистрации в научно-техническом центре «Информрегистр» — 0421200099/0032. <17> Божьева О. Офицеров сделают господами // Военные реформы. 2009; URL: http://www. vz. ru/information/2009/2/254417.html.
Прежде всего, отметим, что оружие, поскольку оно существует в природе, в силу складывающихся различных факторов несомненно будет и должно применяться военнослужащими, сотрудниками правоохранительных органов и другими лицами с разрешения государства. Приходится констатировать, что задача по поиску концептуального решения проблемы обеспечения качественного правового регулирования применения оружия пока не решена. Как было отмечено выше, военнослужащие применяли и будут применять оружие при наличии установленных законом оснований. Как ранее, так и сейчас возникают вопросы об ответственности за его применение, особенно в связи с исполнением приказа. Представляется, что установленные административным законодательством конкретные случаи (основания) и условия применения оружия по приказу начальника допускают возможность применения оружия с нарушением предусмотренных УК РФ обстоятельств, исключающих преступность деяния. Данное утверждение можно подтвердить следующими положениями. Статья 22 УВС в советской и постсоветской практике обязывает знать и соблюдать нормы международного гуманитарного права <18>, а ст. 161 УВС обязывает солдат (матросов) «знать нормативные правовые акты Российской Федерации, нормы международного гуманитарного права в пределах установленного для солдат (матросов) правового минимума, Кодекса поведения военнослужащего Вооруженных Сил — участника боевых действий…» <19>. Приказ Министра обороны Российской Федерации от 31 января 2001 г. N 10 «Об утверждении Наставления по правовой работе в Вооруженных Силах Российской Федерации» устанавливает, что командиры (начальники) всех степеней в служебной деятельности руководствуются общепризнанными принципами и нормами международного права, международными договорами Российской Федерации, исходя из которых они в период вооруженного конфликта обязаны: ——————————— <18> Только в утвержденном Указом Президента Российской Федерации от 11 ноября 2007 г. N 1495 УВС впервые установлена эта обязанность. <19> Кодекс поведения военнослужащего Вооруженных Сил Российской Федерации — участника боевых действий приведен в приложении 4 к Наставлению по международному гуманитарному праву для Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденному Приказом Министра обороны Российской Федерации от 8 августа 2001 г. N 360. Сведения об официальном опубликовании Приказа отсутствуют.
— подавать личный пример в соблюдении норм международного гуманитарного права; — обеспечивать изучение личным составом норм международного гуманитарного права и обязанностей, налагаемых на него этими нормами; — требовать соблюдения норм международного гуманитарного права и принимать меры по предупреждению их нарушения; — в случае нарушений норм международного гуманитарного права пресекать их и привлекать к ответственности лиц, совершивших эти нарушения. Общевоинские уставы Вооруженных Сил Российской Федерации <20> определяют случаи, при наличии которых командир (начальник) может приказать подчиненным ему военнослужащим применить оружие. ——————————— <20> Утверждены Указом Президента Российской Федерации от 10 ноября 2007 г. N 1495.
Статья 13 УВС определяет, что командиры (начальники) могут «…приказать подчиненным применить оружие для защиты жизни, здоровья и собственности в состоянии необходимой обороны или крайней необходимости…», «командир (начальник), кроме того, имеет право применить оружие лично или приказать применить оружие для восстановления дисциплины и порядка в случае открытого неповиновения подчиненного в боевых условиях, когда действия неповинующегося явно направлены на государственную измену или срыв выполнения боевой задачи, а также при выполнении задач в условиях чрезвычайного положения». Статья 158 Устава гарнизонной, комендантской и караульной служб Вооруженных Сил Российской Федерации наделяет начальника караула правом применять оружие лично «или составом караула» в случае нападения на охраняемые объекты, часовых, смену караульных (контрольно-охранную группу) или на караульное помещение, а также в других случаях, предусмотренных законодательством. А ст. 197 того же Устава аналогичное право предоставляет разводящему. Несколько иначе решен вопрос о форме выражения воли начальника на применение оружия подчиненными в Постановлении Правительства Российской Федерации от 24 февраля 2010 г. N 80 «Об утверждении Правил применения оружия и боевой техники при охране Государственной границы Российской Федерации, исключительной экономической зоны и континентального шельфа Российской Федерации». Пункт 23 Правил вместо понятия «приказ» использует выражение «решение о применении оружия на поражение», которое «принимается: а) в составе пограничного наряда — старшим пограничного наряда, его непосредственным начальником, которому подчинен пограничный наряд». Однако в п. 26 названных Правил все же встречается искомое понятие приказ о применении оружия на поражение пограничным кораблем (летательным аппаратом) должен быть доведен до командира пограничного корабля (летательного аппарата) в установленном порядке». Многообразие понятий в данном случае только вредит делу. Решение по смыслу ближе к разрешению и ни в коем случае не несет в себе императивных требований. Может быть, в данном случае решение старшего должностного лица предоставляет возможность подчиненному военнослужащему реализовать законное право применения оружия, предусмотренное ст. 30 Закона Российской Федерации от 1 апреля 1993 г. N 4730-1 «О Государственной границе Российской Федерации», в соответствии с которой «пограничные органы в пределах приграничной территории имеют право: …18) применять оружие, боевую технику, специальные средства, физическую силу и служебных собак в порядке и случаях, предусмотренных настоящим Законом». В связи с вышесказанным возникает вопрос: можно ли отдавать приказ на реализацию права применить оружие? Данный вопрос, как и вопрос о том, чем является применение оружия: правом или обязанностью — до сих пор в научной литературе является дискуссионным <21>. Так, например, в настоящее время в Российской Федерации право использования и применения оружия закреплено более чем в 30 федеральных законах. Государственные правоохранительные органы и равнозначные по полномочиям военные организации для реализации возложенных на них задач наделяются правом применять и использовать оружие (федеральные органы государственной охраны, органы федеральной службы безопасности), огнестрельное оружие (органы внутренних дел, органы юстиции), оружие и боевую технику (внутренние войска МВД России, пограничные органы федеральной службы безопасности). ——————————— <21> См., напр.: Кислицын М. К., Самойлов А. С., Спиваковский А. А. Ответственность начальника за неправомерное применение оружия // Право в Вооруженных Силах. 2002. N 3; Попов К. И. Необходимая оборона: право или обязанность военнослужащих? // Военное право. 2012. Вып. N 2.
Еще одна разновидность приказа на применение оружия встречается в п. 2 Положения о применении Вооруженными Силами Российской Федерации оружия, боевой техники и специальных средств при участии в проведении контртеррористической операции» <22>, который устанавливает: «Подразделения, воинские части и соединения Вооруженных Сил Российской Федерации, выделенные в состав группировки сил и средств для проведения контртеррористической операции, применяют оружие, боевую технику и специальные средства на основании боевого приказа (боевого распоряжения) о проведении контртеррористической операции руководителя контртеррористической операции». В то же время в ст. 13 Федерального закона от 6 марта 2006 г. N 35-ФЗ «О противодействии терроризму» установлено, что руководитель контртеррористической операции принимает решение и отдает боевое распоряжение (боевой приказ) о проведении контртеррористической операции. Как можно предположить, в данном случае боевой приказ дает разрешение применять оружие во время проведения контртеррористической операции и на территории, на которой она проводится. И в последующем, в ходе решения задач по поиску и задержанию террористов, непосредственный командир может отдать приказ на применение оружия подчиненными. Пункт 3 рассматриваемого Положения определяет, что «командиры подразделений, воинских частей и соединений Вооруженных Сил Российской Федерации, входящих в состав группировки сил и средств для проведения контртеррористической операции, отдают соответствующие приказы, распоряжения, команды и сигналы на применение оружия, боевой техники и специальных средств в ходе непосредственного управления возглавляемыми ими подразделениями, воинскими частями и соединениями». ——————————— <22> Утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации от 6 июня 2007 г. N 352.
Поскольку речь идет о применении оружия, предвидя возможные его последствия, а также учитывая отдельные примеры из судебной практики, мы можем спросить: в какой форме должны отдаваться эти «приказы, распоряжения, команды» — письменной или устной? А. А. Демин довольно радикально утверждает: «Все приказы о стрельбе — незаконны» <23>. И далее там же уточняет: «…особенно, когда начальник дает указание в устной форме». ——————————— <23> Демин А. А. Проблема правомерности действий государственного служащего при получении незаконного приказа руководителя // Административное право и процесс. 2010. N 4. С. 5.
Попытаемся разобраться с этим вопросом. Статья 39 УВС содержит дефиницию: «Приказ — распоряжение командира (начальника), обращенное к подчиненным и требующее обязательного выполнения определенных действий, соблюдения тех или иных правил или устанавливающее какой-либо порядок, положение»; «приказ может быть отдан в письменном виде, устно или по техническим средствам связи одному или группе военнослужащих. Устные приказы имеют право отдавать подчиненным все командиры (начальники). Обсуждение (критика) приказа недопустимо, а неисполнение приказа командира (начальника), отданного в установленном порядке, является преступлением против военной службы». Полагаем, что боевой приказ и боевое распоряжение являются разновидностями приказов, а решение — нет. Вышеприведенный пример ситуации с капитаном Ульманом показывает вероятность возникновения сложностей при использовании устного приказа на применение оружия. Вместе с тем, очевидно, что боевая обстановка требует от начальника для обеспечения оперативного решения поставленных задач использования вербальной и иных оперативных форм доведения приказа до подчиненных. Применение письменной формы привело бы к неоправданной затяжке времени и как минимум невыполнению боевой задачи и другим тяжелым последствиям. Поэтому целесообразно рассматривать ситуацию, при которой начальник доводит приказ в устной форме, как крайнюю необходимость и оценивать ее по правилам ст. 39 УК РФ. Статьи 16, 34 и другие статьи УВС также требуют от военнослужащего «беспрекословно выполнять приказы начальника». «Точка» в этой череде напоминаний поставлена в ст. 332 УК РФ, ч. 1 которой устанавливает диспозицию — «Неисполнение подчиненным приказа начальника, отданного в установленном порядке» и, естественно, санкцию. В то же время ст. 42 УК РФ, определяя одно из обстоятельств, исключающих преступность деяния — «Исполнение приказа или распоряжения», иначе излагает диспозицию об ответственности: «Неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность». Различие, как видно из текста, заключается в том, что в одном случае (ст. 332 УК РФ) идет речь о приказе начальника, отданном в установленном порядке (выделено мной. — Авт.), во втором (ст. 42 УК РФ) — о заведомо незаконном приказе. Конечно, следует помнить, что ст. 41 УВС устанавливает, что «приказ (приказание) должен соответствовать федеральным законам, общевоинским уставам и приказам вышестоящих командиров (начальников). Отдавая приказ (приказание), командир (начальник) не должен допускать злоупотребления должностными полномочиями или их превышения». В то же время заметим, что «установленный порядок» отдания приказа как таковой четко нигде не определен. Представляется, что в обоих случаях речь должна вестись не о форме действий командира (отдание приказа в установленном порядке), а о содержании (законность приказа). В этом отношении отметим точность редакции статьи 12 Дисциплинарного устава органов внутренних дел Российской Федерации: «Приказ, отдаваемый руководителем (начальником), обязателен для исполнения подчиненными, за исключением заведомо незаконного приказа. При получении приказа, явно противоречащего закону, сотрудник обязан руководствоваться законом» <24>. Видимо, необходимо и в ст. 332 УК РФ, и в УВС внести изменения о заведомо незаконном приказе. В окончательном варианте условия обязательности исполнения приказа следует изложить в форме: «…когда они были основаны на законе и сделаны в законном порядке». ——————————— <24> Указ Президента Российской Федерации от 14 октября 2012 г. N 1377 «О Дисциплинарном уставе органов внутренних дел Российской Федерации» // URL: http://www. pravo. gov. ru (дата обращения: 16.10.2012).
В комментарии к Уголовному кодексу Российской Федерации <25> авторы предлагают следующий вариант разъяснения содержания ст. 42. Их разъяснения довольно кратки, и по этой причине уместно их привести в полном виде: «Во-первых, исполнение незаконного приказа, который, однако, не является для исполнителя заведомо незаконным, исключает уголовную ответственность исполнителя. Ответственности в таком случае в качестве непосредственного исполнителя (ч. 2 ст. 33 УК) подлежит лицо, отдавшее незаконный приказ. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) (под ред. Г. А. Есакова) включен в информационный банк согласно публикации — Проспект, 2012 (4-е издание). —————————————————————— <25> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. Г. А. Есакова. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2011.
Во-вторых, совершение умышленного преступления во исполнение заведомо незаконного приказа влечет уголовную ответственность исполнителя приказа и лица, отдавшего его, на общих основаниях. В-третьих, совершение неосторожного преступления хотя бы и во исполнение заведомо незаконного приказа исключает уголовную ответственность исполнителя; ответственность несет лицо, отдавшее приказ». Однако авторы комментария не уточняют, какую ответственность будет нести начальник, отдавший приказ на применение оружия. Если уголовную, то в теории <26> и на практике уже длительное время обсуждается вопрос о том, состав какого преступного деяния содержится в действиях начальника, отдавшего неправомерный приказ. В судебной практике встречаются интересные решения. Незаконное применение «гражданскими» должностными лицами оружия расценивалось судами как превышение власти <27>. В то же время, как отмечает А. С. Самойлов, аналогичные действия воинских должностных лиц квалифицировались органами военной юстиции как злоупотребление властью <28>. Да и в целом ст. 44 УВС устанавливает, что «командир (начальник) несет ответственность за отданный приказ (приказание) и его последствия, за соответствие содержания приказа (приказания) требованиям статьи 41 настоящего Устава и за непринятие мер по обеспечению его выполнения». Устойчивым также является мнение о том, что «лица, которые должны по роду служебных обязанностей охранять интересы общества от преступных посягательств, действуют не в порядке необходимой обороны, а выполняя свой служебный долг. Отсюда делается вывод о том, что нарушение ими своих обязанностей при осуществлении этой функции следует рассматривать как должностное преступление» <29>. Представляется полезным для понимания роли начальника как руководителя боевых действий, отвечающего за последствия собственных решений и поступков своих подчиненных, обратить внимание на Постановление Европейского суда по правам человека от 10 мая 2012 г. по делу «Путинцева против России» <30>. В частности, в п. 45 Постановления указывается: «Для определения того, было ли применение силы совместимо с требованиями статьи 2 <31>, может иметь значение, была ли операция спланирована и руководили ли ею таким образом, чтобы снизить, насколько возможно, применение огня на поражение и возможность намеренного лишения жизни (см. Постановление Европейского суда по делу «Баббинс против Соединенного Королевства»)…». ——————————— <26> Кислицын М. К., Самойлов А. С., Спиваковский А. А. Ответственность начальника за неправомерное применение оружия. М., 1998. <27> Сборник постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации. 1961 — 1993. М., 1994. С. 231 — 233. <28> Самойлов А. С. Квалификация применения оружия воинскими должностными лицами: Сб. ст. // Воен. ун-т. 1998. N 2. С. 59 — 65. <29> Паше-Озерский Н. Н. Необходимая оборона и крайняя необходимость по советскому уголовному праву. М., 1962. С. 11 — 12. <30> Право в Вооруженных Силах. 2013. N 2. <31> Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950 г.).
К какой ответственности следует привлекать военнослужащего, не исполнившего приказ на применение оружия для уничтожения террориста, если, по мнению командира, он не попал умышленно. Боязнь быть обвиненным в превышении пределов необходимой обороны или по другим причинам быть привлеченным к ответственности в настоящее время у представителей власти велика <32>. Доказать умысел, конечно же, практически невозможно. Остается ради неотвратимости наказания привлекать к дисциплинарной ответственности за низкие навыки по владению оружием. Наличие уголовной ответственности за исполнение преступного приказа (ст. 42 УК РФ) требует от военнослужащих осмысления воли начальника, своих действий, действий противника (степени исходящей от него угрозы) и понимания последствий как для тех, в отношении кого применяется оружие, так и для самого военнослужащего. ——————————— <32> По мнению специалистов «опрос слушателей Академии управления МВД Российской Федерации (лиц, имеющих значительный практический опыт) показал, что подавляющее большинство (более 90%) опрошенных в качестве одного из существенных мотивов недостаточно эффективного использования сотрудниками органов внутренних дел нормы о необходимой обороне указали на боязнь уголовной ответственности за применение огнестрельного оружия» (Милюков С. Ф., Побегайло Э. Ф. Актуальные проблемы применения оружия сотрудниками правоохранительных органов // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. N 11).
Подводя итог рассуждениям по поводу сути исполнения военнослужащими приказа начальника на применение оружия и различных вариантов решения вопроса об ответственности за наступившие последствия, следует отметить, что вековые поиски оптимального правового решения успеха, к сожалению, не дали. Впрочем, это касается и других обстоятельств, исключающих преступность деяния. Видимо, простых, очевидных решений в сложных ситуациях не бывает.
