К ВОПРОСУ О НАЗНАЧЕНИИ ОПЕКУНА (ПОПЕЧИТЕЛЯ) ПО ЗАЯВЛЕНИЮ ЕДИНСТВЕННОГО РОДИТЕЛЯ <*>
О. В. ФЕТИСОВА
——————————— <*> Fetisova O. For problem about appointing of tutor (trustee) on petition of only parent.
Фетисова О. В., кандидат юридических наук, доцент кафедры семейного и ювенального права факультета юриспруденции и ювенальной юстиции Российского государственного социального университета.
Одной из новелл Федерального закона «Об опеке и попечительстве» является предоставление права единственному родителю несовершеннолетнего ребенка определять ему опекуна или попечителя на случай своей смерти. В статье анализируются положения указанного Закона, обращается внимание на наличие недостатков в правовом регулировании, проводится аналогия между заявлением о назначении опекуна (попечителя) несовершеннолетнему ребенку и завещанием.
Ключевые слова: опека, попечительство, несовершеннолетний, единственный родитель, заявление, завещание, орган опеки и попечительства.
One of the novelties of the Federal law of the Russian Federation «On custody and guardianship» is granting to the only parent of the minor child the right to define his guardian or trustee in the case of death. The author of the article takes a look at the provisions of the given law, while paying attention to a certain lack of legal regulation in this respect. He also draws an analogy between a claim for the establishment of guardianship (custody) with regard to a minor child and the last will.
Key words: custody, guardianship, children, the only parent, the statement, the last will, guardianship and guardianship body.
Установление факта утраты родительского попечения является основанием для принятия органом опеки и попечительства комплекса мер, направленных главным образом на реализацию принадлежащего несовершеннолетним права на семейное воспитание. Один из вопросов, подлежащих решению, — вопрос о выборе формы устройства детей. В силу ст. 123 СК РФ дети, оставшиеся без попечения родителей, подлежат передаче в семьи усыновителей или опекунов (попечителей), а при отсутствии такой возможности помещаются в организации для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, всех типов. Опека (попечительство) над несовершеннолетними относится к категории традиционных и наиболее распространенных форм семейного воспитания. Данный тезис полностью подтверждается цифрами статистики. Так, по данным Министерства образования и науки РФ, под опеку (попечительство) в 2006 году было передано 85 830 детей, в 2007 — 90 704, в 2008 году — 75 933 ребенка. Усыновление в числовом отношении существенно (более чем в несколько раз) проигрывает опеке (попечительству). Например, в 2006 году в семьи усыновителей было помещено 14 456 несовершеннолетних, в 2007 — 14 073, в 2008 году — 13 173 ребенка. На протяжении многих десятилетий институт опеки (попечительства) не подвергался коренным преобразованиям. Однако с 1 сентября 2008 г. вступил в силу Федеральный закон от 24.04.2008 N 48-ФЗ «Об опеке и попечительстве» (далее — Закон об опеке), который, как полагали его разработчики, должен существенно изменить положение дел в области перераспределения потока детей между замещающими семьями и государственными детскими учреждениями. Спустя почти два года после введения в действие данного Закона можно констатировать, что в целом сложившаяся ситуация не претерпела существенных изменений, более того, многие новеллы Закона об опеке так и остались не востребованными на практике. Одним из нововведений рассматриваемого Закона является законодательное закрепление возможности назначения опекуна (попечителя) по заявлению единственного родителя, сделанного им на случай своей смерти. Иными словами, родителю предоставили право влиять на выбор кандидатуры опекуна (попечителя) своего несовершеннолетнего ребенка, что ранее не было возможно. Данный вид опеки был известен еще римскому праву и именовался завещательной опекой (духовным завещанием). Основное его назначение состояло в исполнении последней воли патерфамилиас (лат. paterfamilias — в Древнем Риме отец семейства, домовладыка, глава семьи, самый старший восходящий мужского пола; римский гражданин. — Примеч. ред.), заключавшейся в просьбе о воспитании его наследника и оказании всяческой помощи новому главе семьи. В современном законодательстве ряда государств также закрепляется право родителей, в том числе единственного родителя, предлагать кандидатуру опекуна на случай своей смерти. Так, например, в венгерском Законе о браке, семье и опеке предусмотрено, что родитель, осуществляющий родительскую власть, вправе в своем завещании или официальном документе указать лицо, которое в будущем должно стать опекуном его ребенка. В Италии действует схожее предписание: родитель, осуществляющий родительскую власть последним, вправе, оформив завещание путем составления заверенного документа или заверенной записи, указать в нем лицо, которое родитель хотел бы видеть в качестве опекуна своего ребенка после своей смерти. Согласно Гражданскому уложению Германии в качестве опекуна несовершеннолетнего признается лицо, которое предложили родители, осуществляющие заботу о ребенке и его имуществе, к моменту их смерти. При этом если отец и мать предложили разные кандидатуры, то силу имеет указание родителя, умершего последним. Опекун указывается в завещательном распоряжении. Согласно ч. 2 ст. 13 Закона об опеке, единственный родитель вправе обратиться в орган опеки и попечительства с заявлением, в котором он формулирует просьбу назначить конкретное лицо в качестве опекуна или попечителя его несовершеннолетнего ребенка (детей) в случае своей смерти. Подобного рода заявление должно быть облечено родителем в письменную форму и собственноручно им подписано. Подпись на заявлении в обязательном порядке заверяется руководителем органа опеки и попечительства, а при невозможности для родителя явиться в данный орган подпись удостоверяется: нотариусом; организацией, где родитель работает или учится; товариществом собственников жилья; жилищным, жилищно-строительным или иным специализированным потребительским кооперативом, осуществляющим управление многоквартирным домом либо управляющей организацией по месту жительства родителя; администрацией учреждения социальной защиты населения, в котором родитель находится; медицинской организацией, в которой он проходит лечение; командиром (начальником) воинской части, соединения, учреждения, военно-учебного заведения; начальником уголовно-исправительного учреждения, где родитель отбывает наказание. Родитель вправе в любое время отозвать поданное им заявление либо изменить его содержание, указав, например, иное лицо в качестве желаемой кандидатуры на роль опекуна (попечителя). Несмотря на внешнюю безупречность рассматриваемой законодательной новеллы, все же возникает множество вопросов, в частности: должен ли родитель представлять в орган опеки и попечительства доказательства того, что он является единственным родителем, а также подтверждать вероятность наступления факта своей скорой смерти? Поскольку Закон об опеке ставит возможность подачи родителем подобного заявления в определенные рамки, представляется, что ответы на поставленные вопросы должны быть положительными. Родителя можно признать единственным, если другой родитель умер, объявлен судом умершим; если при государственной регистрации в актовую запись о рождении ребенка сведения об отце не вносились либо фамилия отца записана по фамилии матери, а его имя и отчество — по ее указанию (так называемое фиктивное отцовство), при признании другого родителя безвестно отсутствующим, недееспособным либо если он в соответствии с положениями ст. 69 СК РФ лишен родительских прав. Даже в случае, когда второй родитель не проживает совместно с ребенком и, более того, не участвует в его воспитании и содержании, то родителя, проживающего совместно с ребенком, нельзя считать единственным, а значит, ходатайствовать о назначении опекуна (попечителя) на случай своей смерти он не может. Не обладают правом подачи рассматриваемого заявления оба родителя, что, по мнению многих специалистов, является абсолютно неверным <1>. С данной точкой зрения следует, на наш взгляд, согласиться, поскольку законодатель не принял во внимание огромное количество жизненных ситуаций, при которых могут погибнуть сразу оба родителя (стихийные бедствия, террористические акты и т. п.). Надо отметить, что ч. 2 ст. 13 проекта Федерального закона «Об опеке и попечительстве» N 184675-4 <2> к моменту рассмотрения его Государственной Думой во втором чтении была изложена иначе, нежели в действующем сегодня Законе об опеке. Первоначально предполагалось, что заявление о назначении опекуна (попечителя) на случай смерти смогут подавать как единственный родитель, так и оба родителя несовершеннолетнего ребенка. ——————————— <1> См.: Комментарий к Федеральному закону «Об опеке и попечительстве» и Федеральному закону «О внесении изменений в отдельные законодательные акты в связи с принятием Федерального закона «Об опеке и попечительстве»: Постатейный / Под ред. П. В. Крашенинникова. М., 2009. С. 81; Чашин А. Н. Комментарий к Федеральному закону «Об опеке и попечительстве» от 24.04.2008 N 48-ФЗ (постатейный научно-практический). М., 2009. С. 74. <2> Проект Федерального закона «Об опеке и попечительстве» N 184675-4 // www. mnogodetok. org.
Реализация права на обращение с заявлением о назначении ребенку (детям) опекуна или попечителя ограничена случаем смерти единственного родителя. Остается неясным, может ли родитель, беспокоясь о судьбе своего ребенка, воспользоваться таким правом без каких-либо условий и необходимости доказывать факт наступления своей скорой смерти либо его осуществление напрямую зависит от наличия у единственного родителя смертельного заболевания, подтвержденного соответствующим медицинским заключением. По нашему мнению, любому родителю должна быть предоставлена возможность прибегнуть к рассматриваемому правомочию, даже если родитель вполне здоров, но считает подачу заявления о назначении опекуна (попечителя) на случай своей внезапной смерти дополнительным способом обеспечения нормальной жизни своему ребенку с тем лицом, который, по его мнению, будет не только осуществлять надлежащий уход за несовершеннолетним, но и любить его. Еще одним нюансом, на который следует обратить внимание, является момент рассмотрения органом опеки и попечительства заявления, поданного единственным родителем. По смыслу ст. 13 Закона об опеке непосредственное рассмотрение заявления, а также проверка названного в нем кандидата в опекуны (попечители) производится органом опеки и попечительства после наступления смерти родителя. Данный подход представляется неверным, поскольку ч. 5 ст. 13 Закона об опеке закрепляет право органа опеки и попечительства принять акт об отказе в назначении опекуном или попечителем лица, указанного родителем или родителями в своем заявлении, если будет установлено, что такое назначение противоречит гражданскому или семейному законодательству России либо интересам ребенка. Именно по этой причине заявление единственного родителя должно быть рассмотрено непосредственно после его подачи с целью предварительной проверки лица — предполагаемого опекуна (попечителя) на предмет его соответствия требованиям законодательства. Результаты проведенной работы должны быть доведены до сведения заявителя с тем, чтобы он при необходимости мог предложить иное лицо, имеющее желание и возможность исполнять функции опекуна (попечителя) в будущем. После смерти родителя действия органов опеки и попечительства должны быть направлены на оказание помощи ребенку и скорейшее назначение опекуна (попечителя). При таком положении дел органу опеки и попечительства останется уточнить лишь некоторые вопросы, например: не изменилось ли намерение лица быть опекуном (попечителем); не возникли ли в его жизни какие-либо обстоятельства, делающие невозможным принятие ребенка; не испортились ли отношения между ними. Как отмечалось выше, подпись родителя на заявлении о назначении ребенку опекуна (попечителя) на случай своей смерти должна быть удостоверена уполномоченным на то должностным лицом (перечень этих лиц приводится в Законе об опеке). При несоблюдении указанного требования заявление единственного родителя следует считать недействительным. Как вытекает из смысла ч. 2 ст. 13 Закона об опеке, преимущественным правом заверения подписей на подобных заявлениях обладают руководители органов опеки и попечительства. И только тогда, когда родитель не может (скорее всего, по уважительной причине) явиться в орган опеки и попечительства, он вправе обратиться к иным должностным лицам. Таким образом, текст рассматриваемого заявления может быть написан в произвольной форме, а подпись на нем удостоверена одним из установленных законом способов, но в любом случае заявление о назначении опекуна (попечителя) должно быть передано в орган опеки и попечительства и, соответственно, там же храниться. Невозможность родителя явиться в орган опеки и попечительства для оформления заявления не исключает необходимости обратиться в данный орган уже с оформленным заявлением. Отсутствие специальных указаний по поводу способа подачи заявления позволяет сделать вывод, что такое заявление может быть представлено родителем в орган опеки и попечительства как лично, так и через уполномоченное им лицо, а также — отправлено по почте. В последнем случае речь может идти, например, о родителе, находящемся в местах лишения свободы. Вместе с тем следует отметить, что реализация родителем права на подачу рассматриваемого заявления при нахождении в учреждении пенитенциарной системы весьма проблематична, поскольку в силу п. 1 ст. 121 СК РФ факт помещения гражданина под стражу или, более того, нахождение его в местах лишения свободы по вступившему в силу обвинительному приговору суда является основанием для решения органом опеки и попечительства вопроса об устройстве его несовершеннолетнего ребенка (детей), независимо от того, просил об этом родитель или нет, страдает он каким-либо смертельным заболеванием или нет. Интересен вопрос о соотношении заявления единственного родителя о назначении опекуна (попечителя) несовершеннолетнему на случай его смерти и завещания. По внешним характеристикам эти документы имеют некоторые общие черты, однако говорить об их абсолютном тождестве, на наш взгляд, не следует. Примечательно, что в упомянутом выше проекте Федерального закона «Об опеке и попечительстве» указывалось, что соответствующее распоряжение родитель (родители) может сделать в заявлении, поданном в орган опеки и попечительства, или в завещании в соответствии с нормами гражданского законодательства о наследовании. В связи с этим предлагалось дополнить часть третью ГК РФ статьей «Завещательное назначение опекуна», в которой указывалось бы, что завещатель вправе определить, во-первых, лицо или лиц, которые после его смерти имеют преимущественное право на установление, опеку (попечительство) над несовершеннолетними детьми, во-вторых, имущество, за счет которого будет осуществляться опека (попечительство) и (или) выплачиваться вознаграждение назначенному опекуну (попечителю). Однако данная законодательная инициатива не нашла отражения в действующем сегодня Законе об опеке. Согласно ст. 1118 ГК РФ завещание представляет собой одностороннюю сделку, т. е. акт распоряжения на случай смерти принадлежащими гражданину правами и обязанностями. При этом абзац первый ст. 1112 ГК РФ ограничивает состав наследства четырьмя видами объектов: вещи, имущественные права (обязательственные, корпоративные, исключительные), имущественные обязанности (долговые), иное имущество. Иными словами, посредством завещания завещатель имеет возможность определить по своему усмотрению дальнейшую судьбу имущества, принадлежащего ему на праве собственности или ином вещном праве. Соответственно, правомочия на распоряжение своими личными неимущественными правами через завещание у наследодателя нет. В свою очередь, заявление о назначении ребенку опекуна (попечителя) — это также акт выражения воли единственного родителя на случай своей смерти. Существенная разница состоит в том, что родитель распоряжается не имущественным, а личным неимущественным правом, имеющим, помимо всего прочего, семейно-правовую окраску. Завещание, так же как и рассматриваемое заявление, может исходить только от тех граждан, которые на момент его составления обладают дееспособностью в полном объеме. Одним из основных принципов завещания является его свобода, выражающаяся в том, что завещатель по своему волеизъявлению вправе завещать свое имущество любым лицам, лишить кого-либо из наследников наследства и т. п. Единственный родитель, с одной стороны, также обладает некоторой свободой, поскольку он вправе в заявлении указать любое лицо, которое, по его личному убеждению, наилучшим образом позаботится о ребенке. С другой стороны, представляется весьма спорным говорить о «завещательной свободе» тогда, когда речь идет о будущем несовершеннолетнего ребенка, о том, с кем он до 18 лет должен будет проживать совместно. По мнению А. М. Нечаевой, свободы завещания здесь нет и быть не может <1>. ——————————— <1> Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А. М. Нечаева. М., 2009. С. 458.
Родитель в своем заявлении указывает фамилию, имя, отчество конкретного лица — кандидата в опекуны (попечители). Органы опеки и попечительства должны быть готовы к тому, что таковым может оказаться иностранный гражданин или российский гражданин, постоянно проживающий за пределами Российской Федерации. Подпись родителя на заявлении и подпись наследодателя в завещании должны быть удостоверены. При этом указанный в статьях 1125 и 1127 ГК РФ применительно к завещанию перечень должностных лиц, уполномоченных на совершение данного юридически значимого действия, весьма схож с перечнем, предусмотренным ч. 2 ст. 13 Закона об опеке, о котором речь шла выше. Как любая сделка, завещание может быть признано недействительным по общим основаниям недействительности сделок, а также по специальным основаниям, закрепленным в нормах, регулирующих наследственные отношения (ст. 1131 ГК РФ). В этой связи примечательны два момента. Первый состоит в том, что ст. 12 ГК РФ рассматривает признание сделки недействительной как один из способов защиты гражданских прав и обязанностей граждан и юридических лиц. Допуская возможность признания распоряжения единственного родителя недействительным, в любом случае речь следует вести о защите не гражданских, а семейных прав несовершеннолетнего ребенка. Второй момент заключается в разрешении вопроса о целесообразности признания рассматриваемого заявления недействительным. Так, А. М. Рабец полагает, что если личность потенциального опекуна (попечителя) не соответствует предъявленным требованиям, то исполнить распоряжение родителя невозможно. Скорее всего, органы опеки и попечительства в таких случаях обязаны предъявить иск о признании заявления частично недействительным по основаниям, предусмотренным ст. 168 ГК РФ, как не соответствующего требованиям закона. Такие сделки в основном являются ничтожными, в том числе и по основанию ограничения чужого права. Однако если такая сделка ничтожна, то органы опеки и попечительства вправе не исполнять ее. В этом случае ситуация с правовой точки зрения окажется бессмысленной <1>. ——————————— <1> См.: Рабец А. М. Реформа законодательства об опеке и попечительстве в современной России: достоинства, просчеты, проблемы: Моногр. М., 2009. С. 135.
Составляя завещание, завещатель не вправе ограничивать правоспособность и дееспособность наследников, и тем более третьих лиц. В свою очередь, родитель, обращаясь с заявлением о назначении своему ребенку опекуна (попечителя), напрямую ограничивает правоспособность ребенка, поскольку за несовершеннолетним закрепляется право выражать свое мнение по поводу кандидатуры опекуна или попечителя, а по достижении им возраста 10 лет передача его под опеку (попечительство) возможна только с его согласия (статьи 57 и 146 СК РФ) <1>. ——————————— <1> Там же. С. 134 — 135.
Основываясь на изложенном выше, можно, по нашему мнению, сделать вывод о том, что волеизъявление единственного родителя не носит абсолютного характера, поскольку, как справедливо отмечает А. М. Нечаева, обязанность его соблюдения выглядит весьма сомнительно, даже с учетом соображений нравственного характера <1>. В любом случае решение вопроса о том, быть или не быть конкретному гражданину опекуном (попечителем) несовершеннолетнего, целиком и полностью зависит от усмотрения органа опеки и попечительства. ——————————— <1> См.: Нечаева А. М. О Федеральном законе «Об опеке и попечительстве» // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. N 7. С. 88.
