Во многих странах недостатки залога как способа обеспечения, применяемого в банковской практике, привели к появлению своеобразных и нетрадиционных способов, одним из которых является гарантийный депозит денег. В отечественной практике он существовал давно. Имеются в виду счета специального режима «Аккредитивы», предназначенные для покрытия рисков по активным банковским операциям. Другое дело, что такая бухгалтерская практика не была признана юридически в качестве способа обеспечения исполнения обязательств. Автор анализирует теоретические и практические аспекты, возникающие в указанной сфере.
In many countries disadvantages of pledge as a means of security applied in bank practice led to the appearance of special non-traditional means, one of them is guarantee deposit of money. It existed in Russia for a long time. The author means the accounts of special regime «letter of credit» intended for coverage of risks related to active bank operations. However this practice was not acknowledged legally as a means of security of performance of obligations. The author analyses theoretical and practice aspects rising in the said sphere <*>. ——————————— <*> Ovsejko S. Guarantee deposit of money: comparative-law aspects.
На первый взгляд гарантийный депозит как способ обеспечения полностью дублирует залог. Это одновременно и верно, и неверно. Верно, поскольку общая финансовая схема двух способов обеспечения аналогична — резервирование источника, за счет которого будет погашена задолженность. Неверно, поскольку идея гарантийного депозита как раз и состоит в том, чтобы избежать недостатков залога, и прежде всего публичного порядка обращения взыскания (как правило, через суд). Изложение мы начнем с теоретических вопросов, раскрывающих происхождение и обосновывающих своеобразие гарантийного депозита. Затем рассмотрим опыт государств, законодательно урегулировавших этот способ обеспечения, и прежде всего ст. 148 Банковского кодекса Республики Беларусь (далее — БК РБ).
ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ
В большинстве государств (прежде всего, романо-германской правовой системы), воспринявших модель непосессорного (т. е. владение предметом обеспечения остается у должника) и акцессорного (т. е. зависящего от существования кредитного или т. п. основного договора) обеспечения, не предусматривающего переход права собственности к кредитору, господствует модель залога, выработанная более двух тысяч лет назад римским правом. Однако по причине давности своего происхождения эта концепция приспособлена в основном для использования в качестве обеспечения предметов материального мира (вещей). Что касается прочего имущества в дематериализованной форме, к числу которого относятся и современные безналичные деньги, то здесь возможны различные варианты. Применительно к денежным средствам таких вариантов может быть пять. 1. Залог права требования клиента к банку о возврате денежных средств. Этот вариант для использования денежных средств в качестве обеспечения избран в России. Причем основан он не на нормах законодательства, а на арбитражной практике. Так, в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июля 1996 г. N 7965/95 в свое время указывалось, что в силу ст. 349 и 350 ГК РФ удовлетворение требований залогодержателя осуществляется исключительно путем продажи с публичных торгов <1> с направлением вырученной суммы в погашение долга. По мнению суда, одним из существенных признаков договора о залоге является возможность реализации предмета залога. В итоге поскольку безналичные рубли «продать» невозможно, то ВАС РФ резюмировал, что денежные средства, а тем более в безналичной форме, таким признаком не обладают, а поэтому исходя из сути залоговых отношений не могут служить предметом залога. ——————————— <1> Действительно, с точки зрения русского языка «реализовать — … 2) то же, что и продать» // Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1995. С. 660.
В тех странах, где возможно оформление принятия в обеспечение денежных средств как права требования (к должнику или к третьему лицу), возможно два различных способа его оформления: а) как залога права требования; б) как уступки (цессии) права требования. Так, в канадской провинции Квебек залог (ипотека) прав может осуществляться как с передачей, так и без передачи владения, но всегда с уведомлением должника (ст. 2710 ГК Квебека). Но в любом случае, кто бы ни предъявлял иск к должнику по заложенному требованию (залогодатель или залогодержатель), он должен привлечь другую сторону к участию в деле. Ипотека на права требования устанавливается таким образом, что залогодержатель получает как проценты, так и основной долг по обремененному ипотекой требованию. При этом если соглашением не установлено иное, то эти суммы засчитываются в счет погашения основного обязательства залогодателя перед залогодержателем (ст. 2743). Правда, залогодержатель не обязан предъявлять иски в случаях, когда должник по заложенному требованию осуществляет просрочку в уплате процентов или основного долга, но в таком случае он обязан заявить о просрочке залогодателя. В договоре можно предусмотреть, что взыскание платежа возлагается на залогодателя, причем залогодержатель вправе в любой момент такое разрешение отозвать (ст. 2744 — 2745). В некоторых же других странах (Германии, Польше, а также Франции, Болгарии и некоторых других) залог прав носит концептуальные отличия от российского законодательства. Например, согласно § 1275 Германского гражданского уложения (ГГУ) в отношении «прав, по которым может быть потребовано исполнение» (т. е. «относительные права» в терминологии отечественной цивилистики), к отношениям залогодержателя и обязанного лица применяются правила, установленные для должника и цессионария при уступке требования. В ряде стран англосаксонской правовой системы (Австралия, Ирландия и др.) также действует принцип, стирающий всякие грани между залогом и уступкой прав требования: принятие права требования в качестве обеспечения (security) создает эффект уступки, и наоборот, действие уступки приравнивается к действию залога (charge) <2>. ——————————— <2> International Encyclopedia of Laws // Commercial & Economic Law. The Hague. 1993. Vol. 1. Australia. P. 239; Vol. 2. Ireland. P. 78.
Заметим, однако, что существующие в различных странах правила использования залога прав требования изначально приспособлены, скорее, для использования в качестве обеспечения торговой дебиторской задолженности, а не права требования владельца счета к обслуживающему его банку. Это выражается прежде всего в том, что в случае неисполнения обязательств залогодателем обращение взыскания на переданное в обеспечение требование осуществляется в судебном порядке с дальнейшей реализацией через публичные торги. При этом совершенно не учитывается, что смысл такого перевода состоит, скорее, в защите интересов третьих лиц (в т. ч. должников по обеспечивающему требованию). В случаях же, когда кредитором является банк, отношения чаще всего двусторонние (стороны одновременно являются должником и кредитором друг друга). 2. Залог имущества с передачей его залогодержателю (особенно если счет депозитный) либо без такой передачи. В случае если залогодержателем является банк, в котором открывается счет, может быть избран первый вариант, в остальных случаях — второй. В отдельных странах данный вид залога назван в качестве законодательно урегулированного способа обеспечения. Например, ст. 257 ГК Армении, относящая залог денежных средств к отдельному виду залога, предусматривает возможность хранения денежных средств на депозитном счете либо банка, либо нотариуса. При этом начисляемые проценты диспозитивной нормой передаются залогодателю. Однако данный вид залога может иметь свои особенности в тех случаях, когда обеспеченной стороной выступает банк. Особенности вызваны тем, что считать закладываемым имуществом. В зависимости от этого, например, во Франции различают: а) залог денежных средств (под названием «обеспечение», «гарантийный счет», «блокированный счет»), который осуществляется без соблюдения формальностей, установленных для залога прав требования. Законность такой операции признана судебной практикой (решение Суда г. Парижа от 04.05.1993); б) залог счета (т. е. кредитового сальдо по нему). Сальдо может быть фиксированным, но счет продолжает функционировать. Помимо текущих, закладываться могут и депозитные счета. В этом случае практикой признана необходимость соблюдения формальностей, установленных для залога прав требования (ст. 2074 — 2075 французского ГК), т. е. банк как залогодержатель должен уведомить сам себя как должника по договору банковского счета <3>. ——————————— <3> Гавальда К., Стуфле Ж. Банковское право. М., 1996. С. 415 — 423.
Следует отметить, что Закон Республики Беларусь от 24 ноября 1993 г. «О залоге» в отличие от российского законодательства прямо называет денежные средства в качестве предмета залога (ст. 5). В отсутствие иных указаний можно предположить, что имеется в виду обычная форма залога имущества, в качестве которого выступают сами денежные средства, а не банковский счет. Такой залог может либо предусматривать передачу предмета залога кредитору, либо не предусматривать ее. 3. «Плавающий залог», аналогичный отечественному залогу товаров в обороте (если счет текущий). В англосаксонских странах (Англии, Ирландии, Австралии) <4> операционные счета, т. е. счета, по которым постоянно производятся как зачисления, так и списания, могут служить только «плавающим» обеспечением (floating charge). Счета же, специально открытые для учета сумм выручки, зачисляемой в качестве обеспечения без проведения по ним расходных операций, имеют статус индивидуально-определенного предмета залога (fixed charge). Разница между ними в том, что в случае неплатежеспособности должника fixed charge, а также некоторые иные виды платежей (налоги, зарплата персонала, ликвидационные расходы) имеют преимущественную очередность удовлетворения перед floating charge. При этом, как показывает английская судебная практика (Re Bullas Trading Co. Ltd, 1994), если поступающая на операционный счет выручка ранее была определена сторонами в качестве обеспечения, то она со всеми вытекающими последствиями может рассматриваться как fixed, тогда как изначальное кредитовое сальдо по счету — в качестве floating charge. ——————————— <4> International Encyclopedia of Laws // Commercial & Economic Law. The Hague. 1993. Vol. 1. Australia. P. 240 — 241; Vol. 2. Ireland. P. 75 et seq.
В США, где залог депозитных счетов изъят из сферы действия раздела 9 Единообразного торгового кодекса США (ст. 9.104 («i»)), посвященного обеспечительному интересу, после определенных колебаний судебная практика признала законность залога банковских счетов при соблюдении двух требований: 1) внесения соответствующих записей в бухгалтерские книги банка; 2) извещения должников по текущим счетам <5>. ——————————— <5> Даже в случае floating charge в договоре может предусматриваться минимальная сумма, сохраняемая залогодателем на своем счете в качестве обеспечения (compensating balance). В США Комиссия по ценным бумагам и биржевым операциям требует, чтобы сумма компенсационного остатка указывалась компанией в примечании к финансовой отчетности (Нидлз Б., Андерсон Х., Колдуэлл Д. Принципы бухгалтерского учета. М., 2002. С. 134).
Как видим, «плавающий залог» практически тождественен залогу банковского текущего счета. В отечественной же практике «плавающий залог» применим только к товарам в обороте, поэтому использование в качестве обеспечения денежных средств не может быть объяснено с его помощью. 4. Общий банковский залог, т. е. залог любых активов клиента, находящихся в банке без детализации отдельных позиций, распространяющийся в т. ч. и на банковские счета. Например, в Германии изначально клиент и банк могут договориться о том, что банк приобретает залоговое право на ценные бумаги и движимое имущество, включая денежные средства клиента, которые находятся в банке или поступят в будущем. Из этого правила есть ряд исключений, в первую очередь касающихся целевого характера средств (например, депозит для оплаты переводного векселя) (п. 14 Общих условий сделок банков, разработанных Федеральным союзом германских банков). Есть определенные ограничения и в связи с потребительскими кредитами. Так, Закон о потребительском кредите от 17 декабря 1990 г. (§ 10) запрещает банку принимать в качестве обеспечения по названному виду кредитов вексельное обязательство клиента-потребителя или чек. Кроме того, судебная практика выработала подход, в соответствии с которым полученный от клиента предмет залога банк в дальнейшем не может использовать в качестве обеспечения, в т. ч. для целей рефинансирования <6>. ——————————— <6> Каримуллин Р. И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву. М., 2001. С. 170 — 171.
На чеки и векселя клиента, оплаченные в момент их предъявления, банк в качестве обеспечения приобретает право собственности. Более того, в качестве обеспечения права требования по данным ценным бумагам банку уступаются сами требования, на основании которых эти чеки и векселя выданы (п. 15 Общих условий сделок). Например, если вексель выдан покупателем в счет оплаты полученного товара, то клиент-продавец передает банку не только вексель, но и право требования из договора купли-продажи. Если банк имеет несколько обеспечений, то в случае обращения взыскания он осуществляет выбор по собственному усмотрению (п. 16). Как видим, общий банковский залог, известный и во многих других странах, распространяется на банковские счета, но не ограничивается ими. Кроме того, с позиций российского законодательства его вовсе нельзя назвать залогом, поскольку нарушается требование об определенности предмета обеспечения (п. 1 ст. 339 ГК РФ). 5. Самостоятельный способ обеспечения (Беларусь, Германия, Польша и некоторые другие), имеющий различные синонимичные наименования («гарантийный депозит», «блокирование денежных средств» и др.). Так, в Германии в качестве самостоятельного способа обеспечения § 232 ГГУ наряду с ипотекой, залогом движимости и поручительством также называет внесение в депозит денег или ценных бумаг. Хотя самостоятельность эта является производной от залога: согласно § 233 ГГУ с момента внесения в депозит кредитор приобретает залоговое право на депонированные деньги или ценные бумаги, а если они переходят в собственность казны или учреждения, в котором произведено депонирование, — залоговое право на требование о возврате. Таким образом, депозит денег и ценных бумаг как способ обеспечения в немецком праве имеет два варианта: а) с передачей права собственности кредитору; б) с оставлением права собственности у должника. При разработке БК РБ именно германская модель гарантийного депозита была положена в основу первоначальной редакции ст. 149 БК. Также в белорусском законодательстве существует способ уплаты таможенных платежей, весьма близкий к гарантийному депозиту, — внесение на депозит таможенных органов причитающихся сумм таможенных платежей (ст. 122 Таможенного кодекса РБ). Он применяется в случае отсрочки и рассрочки уплаты таможенных платежей и не предусматривает уплаты процентов за время хранения сумм на депозите. В Польше способом обеспечения, выходящим за пределы понятия залога, является «перевод определенной суммы на счет банка» (ст. 102 Банковского закона от 29 августа 1997 г.). До его вступления данный способ обеспечения именовался «блокирование денежных средств» или «цессия права требования должником», причем применяется он как к депозитным, так и к текущим счетам, а в роли кредитора мог выступать не только банк <7>. С 1997 г. Банковский закон отнес этот способ к банковским обеспечениям и установил следующие его особенности: 1) право собственности на сумму обеспечения переходит к банку; 2) сумма обеспечения может быть выражена в злотых или СКВ; 3) в случае частичного погашения долга банк не обязан возвращать пропорциональную сумму со счета обеспечения; 4) банк может начислять проценты на сумму обеспечения. ——————————— <7> Kruczalak K. Prawo handlowe. Warszawa, 1997. S. 539; Kukulski J., Pluta I. Wybrany ustawy bankowe z omowieniem. Warszawa, 1998. S. 56 — 57.
В странах англосаксонского права использование в качестве обеспечения банковских счетов (оформленных либо не оформленных ценной бумагой) может осуществляться с помощью обеспечительной сделки, именуемой «charge-back». Ее суть: например, владелец банковского счета получает в том же банке кредит, передает в качестве обеспечения свое право требования к банку. Не везде законность такой операции признается: в США — да, в Англии — в большинстве случаев ограничивается, в Австралии (по налоговым соображениям) и Гонконге такие сделки признаются недействительными. Широко используются банковские счета, именуемые счетами денежного обеспечения (Cash Collateral Accounts), а также резервными, компенсационными, спрэд-счетами, эскроу-счетами (Reserve Accounts, Reimbursing-, Spread-, Escrow Accounts) для обеспечительных целей и в других странах <8>. ——————————— <8> См., напр.: Бэр Х.-П. Секьюритизация активов. М., 2007. С. 229 — 230, 237.
Таким образом, в различных государствах выработалась своя собственная практика использования денежных средств в качестве обеспечения. Она отличается многообразием, в том числе не исключены ситуации выбора между различными формами обеспечения в рамках одной юрисдикции. Вопросы, стоящие при выборе юридической формы обеспечения, следующие: 1) что является предметом обеспечения: деньги или банковский счет; 2) является ли обеспечение фиксированным либо «плавающим»; 3) каков порядок обращения взыскания на предмет обеспечения. Заметим, что в ряде стран тоже существует возможность выбора юридической формы при принятии в обеспечение денежных средств. Например, в Беларуси наряду с (а) гарантийным депозитом может использоваться также (б) залог имущества и (в) залог права требования. В некоторых случаях (например, в роли кредитора выступает не банк) вместо гарантийного депозита может использоваться именно залог. Но во всех других ситуациях гарантийный депозит является предпочтительной формой прежде всего ввиду самостоятельно осуществляемой банком процедуры обращения взыскания.
КОММЕНТАРИЙ СТ. 148 БК РБ
Ввиду близости российского и белорусского законодательства нормы последнего о гарантийном депозите в рамках данной статьи требуют более углубленного рассмотрения. Его мы представим в виде комментария к ст. 148 БК РБ (в редакции от 17.07.2006), который дается к отдельным частям данной статьи.
Статья 148. Гарантийный депозит денег Для обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору кредитополучатель или третье лицо могут передать кредитодателю денежные средства в белорусских рублях либо иностранной валюте. На гарантийный депозит денег не начисляются проценты, если иное не предусмотрено договором. Средства, передаваемые для обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору, могут храниться на счетах, открытых кредитодателем. В случае неисполнения кредитополучателем своих обязательств по кредитному договору кредитодатель вправе самостоятельно удовлетворить свои имущественные требования за счет депонированных сумм.
Предметом обеспечения по гарантийному депозиту в соответствии с белорусским законодательством могут быть только денежные средства в безналичной форме. При разработке проекта БК изначально данная статья называлась «Гарантийный депозит денег и ценных бумаг» (по аналогии с германским законодательством). Почему исчезли ценные бумаги, не совсем понятно, поскольку подобные операции имеют распространение в том числе и в белорусской банковской практике (например, т. н. ломбардные кредиты Нацбанка). Валютой гарантийного депозита могут быть как белорусские рубли, так и иностранная валюта. Естественно, что валюта долга (по кредитному договору) и валюта депозита могут не совпадать. По нашему мнению, если кредитный договор подпадает под определение валютной операции (в смысле ст. 4 Закона РБ от 22 июля 2003 г. «О валютном регулировании и валютном контроле»), то погашение кредита с использованием гарантийного депозита может подпадать под отдельные ограничения в части изменения валюты денежных обязательств, установленные гл. 2 Правил проведения валютных операций, утв. Постановлением Правления НБ РБ от 30 апреля 2004 г. N 72. В роли стороны, перечисляющей денежные средства, вправе выступать как сам кредитополучатель, так и третье лицо. Заметим, что в прежней редакции БК 2001 г. упоминания о третьих лицах не было, что трактовалось как ограничение использования таких конструкций, как внесение на счет вкладчика депозита другими лицами (ст. 189 БК) и депозита на имя других лиц (ст. 190 БК). Правда, и на сегодня отсутствует законодательно определенный механизм передачи средств в депозит третьими лицами: должен ли гарантийный депозит открываться на имя кредитополучателя, а третье лицо лишь фактически перечисляет на него средства, либо же гарантийный депозит изначально открывается на имя третьего лица, а кредитополучатель на основании договора с банком может использовать его в качестве обеспечения. Пробел законодательства следует трактовать, скорее, как разрешение на использование обоих способов. То, что в ч. 1 ст. 148 БК в качестве обеспечиваемого обязательства упоминается лишь кредитный договор, не ограничивает сферу использования гарантийного депозита, и он может применяться и при проведении других активных банковских операций (открытие покрытых аккредитивов, выдача банковских гарантий, выпуск банковских пластиковых карт и др.). Не исключен выбор такой юридической конструкции и при проведении срочных валютно-обменных операций, связанных с кредитным риском (сделки типа своп, репо и т. п.). Вывод этот следует из анализа нормы ст. 310 ГК РБ (аналог ст. 329 ГК РФ), позволяющей сторонам на основании договора использовать любые прямо не противоречащие законодательству способы обеспечения, а также из нормы ст. 126 БК. Хотя в отношении всех прочих договоров (помимо кредитного) следует признать, что ст. 148 БК напрямую не применяется: условия таких гарантийных депозитов должны определяться в соответствующем договоре. В то же время ст. 148 БК говорит о предмете обеспечения как о денежных средствах, а не как о банковском счете. Другими словами, подчеркивается статика, а не динамика отношений между банком и клиентом. Предметом обеспечения служит конкретное имущество (деньги), а не право требования к банку о его возврате. По этой причине представляется, что разного рода операционные счета, в т. ч. предусматривающие минимальный размер неснижаемого остатка, не подпадают под определение гарантийного депозита и могут быть легализованы через использование других юридических конструкций. Другим выводом является то, что в случае уменьшения по каким-то причинам суммы средств на гарантийном депозите у кредитополучателя автоматически не возникает обязанность ее восстановить (это может быть только специально оговорено в договоре). Сторонами гарантийного депозита всегда являются: 1) банк; 2) его клиент, в т. ч. и другой банк. Необходимость присутствия в качестве одной из сторон банка следует уже хотя бы из того, что гарантийный депозит урегулирован Банковским кодексом. Поэтому не может являться гарантийным депозитом ситуация, когда, например, фирма А открывает счет в банке Б и передает его фирме В в качестве обеспечения (что, впрочем, не означает автоматически незаконность данной операции). Может возникнуть и более сложная ситуация: фирма А открывает счет в банке Б и передает его банку-кредитодателю Г в качестве обеспечения. Такая операция теоретически возможна, но опять-таки, по нашему мнению, она не является гарантийным депозитом в смысле комментируемой статьи. В ч. 1 ст. 148 БК говорится о передаче денежных средств кредитодателю. Таким образом, гарантийный депозит — это личный посессорный способ обеспечения, неразрывно связанный с передачей кредитодателю предмета обеспечения. В тех случаях, когда денежные средства с депозитного счета по каким-то основаниям списаны, банк утрачивает на них всякое право (деньги к тому же не могут быть истребованы у добросовестного приобретателя согласно п. 3 ст. 283 ГК). Еще сложнее вопрос о том, кто является собственником переданных в обеспечение средств. Ответ на него имеет весьма важное практическое значение, ведь от ответа на него зависит, могут ли другие кредиторы кредитополучателя обратить взыскание на средства с гарантийного депозита. Существующие сегодня в Беларуси правила бухгалтерского учета предусматривают использование для учета сумм гарантийных депозитов группу счетов 315 «Гарантийный депозит денег», относящихся к 3-му классу «Счета по операциям клиентов» (введены изменениями от 18 марта 2004 г. N 63 в Правила ведения бухгалтерского учета в банках, расположенных на территории РБ, утв. Постановлением СД НБ РБ от 22 ноября 2000 г. N 29.4г). Ранее для этих целей использовались счета группы 342 «Условные вклады (депозиты)». Между тем неверно будет сводить ту или иную юридическую конструкцию к способу ее отражения на счетах бухгалтерского учета. Правильная юридическая квалификация операции является основанием для отражения ее на тех или иных счетах, но никак не наоборот. По нашему мнению, использование гарантийного депозита может быть шире (например, охватывать уже упоминавшиеся счета 311 «Аккредитивы»). Кроме того, изначально модель гарантийного депозита в БК РБ была построена по германскому образцу и предусматривала отражение суммы гарантийного депозита как на клиентских счетах 3-го класса (собственником в таких случаях продолжал оставаться клиент), так и на счетах банка по учету собственных средств (собственником становился банк, а у клиента сохранялось право требования о возврате в случае возврата кредита). Новая редакция ст. 148 хотя несколько смазала прежнюю формулировку (она ясно говорила о возможности нахождения средств как на счетах кредитополучателя, так и на счетах кредитодателя), но в то же время продолжает говорить о том, что «средства, передаваемые для обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору, могут храниться на счетах, открытых кредитодателем». Поэтому и на сегодняшний день у Нацбанка есть возможность предусмотреть и альтернативную методику учета гарантийного депозита для тех случаев, когда право собственности на предмет обеспечения изначально переходит к банку с последующим условным обязательством возвратить ее в случае погашения кредита. Несомненно, что подобная разновидность гарантийного депозита превратилась бы для банков в самый надежный из всех существующих способ обеспечения. Однако и на сегодня, несмотря на то что де-юре банк не обладает никаким приоритетным требованием в отношении денежных средств по сравнению с другими кредиторами, у него есть важное фактическое преимущество: он может удовлетворять свое требование за счет депонированных сумм самостоятельно во внесудебном порядке. Технически эта процедура использует мемориальный ордер. В соответствии с п. 13 Инструкции о банковском переводе, утв. Постановлением Правления НБ РБ 29 марта 2001 г. N 66, операции по списанию денежных средств со счета плательщика без поручения (распоряжения) владельца счета могут оформляться мемориальным ордером в случаях, установленных самой Инструкцией N 66, иными нормативными правовыми актами или договором между банком и клиентом. Поскольку прямые законодательные предписания, санкционирующие использование мемориального ордера для списания средств со счета по учету сумм гарантийных депозитов, отсутствуют, целесообразно делать соответствующую ссылку в договоре. Процедура использования мемориального ордера регламентирована Правилами использования единого образца мемориального ордера и требования по его оформлению, утв. Постановлением СД НБ РБ 29 июня 2000 г. N 20.1г. Если валюта кредита не совпадает с валютой гарантийного депозита денег, курс пересчета определяется соглашением сторон. В случае если не достигнуто соглашение сторон, спор о курсе пересчета разрешается в судебном порядке. Предыдущая редакция БК исходила из того, что курс пересчета последовательно определяется: 1) соглашением сторон; 2) биржевыми котировками; 3) передается на решение суда. Исключение биржевых котировок (по сути, речь шла о возможности в случае отсутствия соглашения применять официальный курс НБ РБ, поскольку последний по доллару США и российскому рублю определялся по результатам фиксинга на торгах на БВФБ, а по остальным валютам — через кросс-курсы) из формулировки ст. 148 не совсем понятно. Правда, официальный курс по-прежнему может применяться, только ссылка на него должна быть изначально сделана в договоре. Официальный курс белорусского рубля установлен к иностранным валютам, входящим в приложения 1 и 2 к Постановлению Правления НБ РБ от 20 августа 2001 г. N 208 «О порядке установления официального курса белорусского рубля по отношению к иностранным валютам». Любопытно, что в редакции БК 2000 г. ссылка на решение суда относилась к тем случаям, когда отсутствуют биржевые котировки. А в первоначальном проекте БК она по смыслу предназначалась для депозита ценных бумаг. В соответствии с Правилами формирования и использования специального резерва на покрытие возможных убытков по активам банка, подверженным кредитному риску, утв. Постановлением Правления НБ РБ 19 февраля 2001 г. N 33, кредиты под гарантийный депозит денежных средств в белорусских рублях (по кредитам, выданным в белорусских рублях), в ОКВ (если валюта гарантийного депозита совпадает с валютой долга) и СКВ относятся к числу обеспеченных. А Инструкция об экономических нормативах для банков и небанковских кредитно-финансовых организаций, утв. Постановлением Правления НБ РБ от 28 июня 2004 г. N 92, присваивает активам, обеспеченным такими гарантийными депозитами, степень риска 0% (I группа). Банки, имеющие лицензию на осуществление банковской деятельности, предоставляющую право на осуществление банковских операций по привлечению денежных средств соответственно физических и (или) юридических лиц во вклады (депозиты), вправе использовать гарантийный депозит денег в качестве способа обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору. В свою очередь, согласно ч. 2 ст. 94 БК право на осуществление банковских операций по привлечению денежных средств физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, во вклады (депозиты) может быть предоставлено банку не ран ее двух лет с даты его государственной регистрации при условиях его устойчивого финансового положения в течение последних двух лет и наличия нормативного капитала в размере 10 млн. евро. На гарантийный депозит денег не распространяется действие ст. 179 — 188 настоящего Кодекса, если иное не предусмотрено договором. В ч. 1 ст. 148 БК шла речь о том, что в отсутствие соглашения сторон об ином на сумму гарантийного депозита проценты не начисляются. Часть 4 комментируемой статьи и вовсе изымает гарантийный депозит из сферы действия гл. 21 «Банковский вклад (депозит)». Исключение составляют уже упоминавшиеся нами ст. 189 «Внесение на счет вкладчика другими лицами вклада (депозита)» и ст. 190 «Вклады (депозиты) на имя других лиц», а также статьи, не относящиеся к гарантийному депозиту по сути (депозиты в драгоценных металлах и камнях, банковские сертификаты, сберегательные книжки). Это значит, что к гарантийному депозиту не применяются нормы о договоре банковского вклада (в т. ч. о существенных условиях), его формах и видах, правах вкладчика. Часть 4 ст. 148 БК появилась в результате внесения изменений от 17 июля 2006 г. Можно предположить, что данные изменения имеют глубокий теоретический смысл. Дело в том, что гарантийный депозит относится не только к числу способов обеспечения возврата кредита, но и к более широкой категории способов обеспечения исполнения обязательств (ст. 310 ГК РБ). Они же, в свою очередь, обладают такой характеристикой, как акцессорность <9> (т. е. дополнительный по отношению к основному обязательству характер, проявляющийся, в частности, в том, что недействительность основного обязательства автоматически означает недействительность обеспечительного). По поводу того, является ли гарантийный депозит независимым либо акцессорным способом обеспечения, могли существовать различные точки зрения. В пользу независимости говорил тот факт, что у депозита может существовать и самостоятельная цель (сбережение средств и получение прибыли), не связанная с обеспечительной. В пользу акцессорности — п. 3 ст. 310 ГК. Неприменение большинства норм о банковском вкладе к гарантийному депозиту, на наш взгляд, можно расценивать как выбор законодателем акцессорной модели гарантийного депозита. ——————————— <9> Если иное не предусмотрено законодательством. Законодательство же сделало единственное исключение для банковской гарантии.
В то же время одним из признаков акцессорного обязательства является его следование судьбе основного договора в случае уступки требования (ст. 355 ГК), если иное не предусмотрено законодательством или договором. Для гарантийного депозита эта норма неприменима ввиду личного характера гарантийного депозита. Поэтому если банк уступает право требования по кредитному договору, то, как правило, речь должна идти о замене обеспечения.
