ПОТЕНЦИАЛЬНЫЕ КОНФЛИКТЫ МЕЖДУ ЗАЛОГОВЫМИ И ИНЫМИ КРЕДИТОРАМИ ПРИ БАНКРОТСТВЕ ДОЛЖНИКА: ПОПЫТКА УСТАНОВЛЕНИЯ БАЛАНСА
Е. Д. СУВОРОВ
Суворов Евгений Дмитриевич, ведущий советник контрольно-аналитического управления ВАС РФ, кандидат юридических наук, магистр частного права.
Автор анализирует проблему конфликта между интересами залоговых и иных кредиторов в деле о банкротстве. Наличие такого конфликта должно учитываться законодателем при регулировании вопросов инициирования производства по делу о банкротстве, определения начальной цены и условий продажи предмета залога, выбора арбитражного управляющего и некоторых других.
Дело о банкротстве представляет собой коллективное исполнительное производство, где кредиторы объединены целью получения удовлетворения за счет общей для них конкурсной массы. Поэтому положение залогового кредитора является внешним по отношению к такому производству. Залоговый кредитор не имеет общего с другими конкурсными кредиторами интереса, он не конкурирует с ними, так как его притязание направлено на вещь, конкурс в отношении которой не предполагается. В определенном понимании собранием кредиторов как действительно объединяющим сонаправленные интересы можно назвать только собрание необеспеченных кредиторов. Залоговый кредитор состоит, по существу, в оппозиции к такому интересу и реализует свои полномочия путем ветирования в определенных случаях решений собрания кредиторов либо путем принятия тех решений, которые законодатель посчитал необходимым отдать на откуп залоговому кредитору (например, определение порядка и условий продажи предмета залога). Современная правоприменительная практика учитывает подобную оппозиционность интересов: так, теперь и необеспеченные кредиторы могут отклонить решения, принимаемые залоговым кредитором, сославшись на их ущербность для себя (например, п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя»). В таком положении залогового кредитора применительно ко всем остальным кредиторам заложен потенциальный конфликт, а именно конфликт кредитора и должника (бенефициаров конкурсной массы). Ниже определены актуальные точки, в которых названные конфликты обостряются, и предложены пути к их решению.
Инициирование производства по делу о банкротстве
Инициирование производства по делу о банкротстве, безусловно, затрагивает всех кредиторов должника, так как приводит к трансформации прежних правовых возможностей индивидуального удовлетворения притязаний к должнику. По отношению к залоговому кредитору допустима следующая претензия: в чем смысл запуска им коллективного исполнительного производства с его ограничениями и расходами, если интерес залогового кредитора без ущерба для других кредиторов может быть удовлетворен за счет обращения взыскания на конкретную вещь? <1> ——————————— <1> Здесь мы сделаем допущение, что залоговый кредитор удовлетворяется полностью за счет причитающейся ему части суммы, вырученной от продажи предмета залога.
Представляется, что именно этим соображением обусловлено решение, содержащееся в п. 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 58, согласно которому чистый залоговый кредитор (т. е. имеющий только залоговое требование к должнику) не имеет права на возбуждение производства по делу о банкротстве должника. В этом контексте уместно поставить вопрос: возможно ли такой подход распространить и на кредиторов, у которых есть обязательственное (личное) требование к должнику, обеспеченное залогом? Следует отметить, что по крайней мере законодательству Германии такое решение известно: обеспеченные кредиторы не имеют права на заявление о банкротстве должника. Так, William McBryde, Mark A. Flessner и Sebastian Kortmann пишут, что требование законного интереса для заявления кредитора направлено на предупреждение сутяжнических и необоснованных заявлений. Как правило, каждый кредитор способен показать, что в банкротстве имеется такой интерес, однако этого нет при следующих специальных обстоятельствах: когда кредитор полностью обеспечен, когда кредитор может легко получить удовлетворение через исполнительное производство или когда кредитор очевидно заинтересован не в платеже, но в устранении конкурента <2>. ——————————— <2> См.: McBryde W. W., Flessner A., Kortmann S. C.J. J. Principles of European Insolvency Law // Series Law of Business and Finance. Vol. 4. Deventer, 2003. P. 318.
Думается, что залоговый кредитор, имеющий личное требование, по общему правилу не должен обладать правом на заявление о банкротстве должника. В качестве исключения такое право должно предоставляться в случае: а) подтверждения невозможности либо существенной затруднительности удовлетворения требования за счет обращения взыскания на предмет залога; б) доказанности иного поддерживаемого правопорядком интереса в возбуждении процедуры (например, необходимости остановить вывод активов при обосновании недостаточности удовлетворения от продажи предмета залога).
Определение условий продажи: в составе предприятия или вне состава
Порядок продажи имущества должника может вызывать споры между залоговым кредитором и иными кредиторами при решении вопроса о том, должно ли имущество должника продаваться в совокупности как предприятие либо следует его продавать по частям. Такой конфликт потенциально возникнет в том случае, если продажа имущества в составе предприятия за счет синергетического эффекта окажется более выгодной, нежели распродажа имущества должника по частям. В интересах необеспеченных кредиторов будет продать бизнес должника в совокупности, тогда как залоговый кредитор может: а) быть не заинтересованным в такой продаже, так как реализация предмета залога позволяет ему в полном объеме покрыть обязательственное требование к должнику; б) выступать против такой продажи, поскольку продажа в составе предприятия окажется более продолжительной, нежели продажа предмета залога в отдельности; в) также быть заинтересованным, если предполагаемый эффект от продажи предмета залога не позволит ему покрыть обязательственное требование к должнику. Правоприменитель должен разработать универсальное правило для разрешения подобных конфликтов. В Постановлении Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 58 (п. 14) мы обнаружим только решение в части распределения суммы от выручки при продаже предприятия, в состав которого входит предмет залога. Ответа же на главный вопрос — как разрешать разногласия по порядку продажи имущества (в составе предприятия или по частям) между залоговым и иными кредиторами? — мы не найдем. Представляется, что в отсутствие злоупотреблений со стороны иных кредиторов их интерес должен выигрывать у интереса залогового кредитора. В пользу такого решения можно привести следующие аргументы. Во-первых, продажа бизнеса в целом, а не его ликвидация предпочтительнее с социальной точки зрения. Интересно, что во Франции продажа бизнеса рассматривается как реорганизационное явление, а продажа имущества по частям — как ликвидационное <3>. В данном случае акцент делается на судьбе бизнеса (предприятия), а не лица. Учитывая, что при продаже бизнеса он сохраняется, нет оснований относить такую продажу к случаям ликвидации. В определенном смысле реорганизацией является изменение собственника (бенефициара) бизнеса, а также освобождение его от долгов. ——————————— <3> Подробнее об этом см.: McBryde W. W., Flessner A., Kortmann S. C.J. J. Op. cit. P. 237 — 238 etc.
Во-вторых, интерес залогового кредитора состоит лишь в увеличении скорости продажи, а интерес иных кредиторов — в объеме выручки от продажи. Представляется, что более длительную продажу можно было бы принести в жертву более выгодной.
Определение начальной цены продажи предмета залога
Конфликты между залоговым и иными кредиторами также могут возникать при определении начальной цены продажи предмета залога; о наличии таких конфликтов в действительности можно судить по соответствующей судебной практике <4>. По существу, такой конфликт также возникает из-за разнонаправленных интересов залогового и иных кредиторов: если залоговый кредитор стремится продать быстрее и безразлично относится к увеличению цены продажи свыше покрытия долга перед ним (с учетом 20-процентного или 30-процентного изъятия), то иные кредиторы, напротив, стремятся к наиболее выгодной продаже. ——————————— <4> Чтобы не утомлять читателей ссылкой на судебные акты по конкретным делам, подтвердим это хотя бы тем, что соответствующая проблема нашла отражение в п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 58, лаконично установившем обязательность утверждения начальной цены продажи предмета залога именно судом, т. е. с соблюдением всех гарантий судебной процедуры (извещением, участием, возражениями, ознакомлениями, обжалованием и т. п.).
Следовательно, обычные кредиторы заинтересованы в установлении максимальной начальной цены продажи, при этом скорость продажи для них не находится в приоритете. В свою очередь, такое положение может не устраивать залогового кредитора, стремящегося получить удовлетворение своего требования (не больше) в максимально сжатые сроки. Иными словами, интерес необеспеченных кредиторов начинается там, где заканчивается интерес залогового кредитора. Общее правило могло бы быть таким: начальная цена продажи должна соответствовать рыночной цене объекта, определенной при наличии конфликта независимым оценщиком. Интерес залогового кредитора в скорости продажи не может приниматься во внимание, так как нужно учесть процедуру продажи предмета залога в деле о банкротстве, предусмотренную российским законодательством: первые торги — повторные торги — публичное предложение (ст. 139 Закона о банкротстве) <5>. Если сама модель продажи предполагает определенный период с разными этапами снижения цены, следовательно, законодатель именно так защищает интерес в установлении адекватной цены. ——————————— <5> Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве).
В то же время умышленное установление завышенной начальной цены продажи в ущерб залоговому кредитору может представлять собой злоупотребление правом, что, конечно же, должно приводить к снижению начальной цены.
Определение вида процедуры банкротства
По итогам процедуры наблюдения суд на основании решения первого собрания кредиторов (ст. 75 Закона о банкротстве) выбирает дальнейшую процедуру банкротства: будет это реабилитация (финансовое оздоровление или внешнее управление), характеризующаяся сохранением должника (но не бизнеса), или ликвидация (конкурсное производство), которую определяет прекращение должника (но не бизнеса). Так как в отличие от ликвидации (конкурсного производства) в ходе реабилитации возможность обращения взыскания на предмет залога ограничена условием, согласно которому такое обращение не должно препятствовать восстановлению платежеспособности должника (ст. 18.1 Закона о банкротстве), залоговый кредитор, за некоторыми исключениями, не заинтересован в реабилитационной процедуре. В то же время иные кредиторы, особенно в тех случаях, когда они не имеют шансов быть удовлетворенными по итогам конкурсного производства, могут быть заинтересованы в реабилитации должника. В этих целях они, естественно, согласны на отсрочку погашения долга перед ними. Такая ситуация часто возникает там, где основной объем значимых активов должника на момент открытия производства находился в залоге. Сейчас законодатель предлагает решать этот конфликт математически: путем голосования на собрании кредиторов, где голосуют все кредиторы, в том числе залоговые (ст. 12, 73 Закона о банкротстве). В определенных случаях суд может противопоставить решению собрания кредиторов о переходе в ликвидацию финансовое оздоровление; для этого необходима банковская гарантия (п. 3 ст. 75 Закона о банкротстве). Думается, что случаи эксцепции ликвидации в пользу реабилитации должны быть расширены. В частности, суду можно предоставить право ввести реабилитационную процедуру и без противопоставляемой банковской гарантии при условии, что будет доказана возможность восстановления платежеспособности должника. Иными словами, водораздел между интересом залогового кредитора в немедленном обращении взыскания на предмет залога и интересом иных кредиторов, а также интересом должника должен быть смещен в пользу увеличения последнего. Такое решение будет отвечать идее сохранения потенциально платежеспособных бизнесов, хотя и ограничит права залоговых кредиторов. Полагаем, что в условиях современной экономической политики названный выход предпочтительнее.
Решение о заключении мирового соглашения
Согласно п. 2 ст. 150 Закона о банкротстве решение собрания кредиторов о заключении мирового соглашения принимается большинством голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов в соответствии с реестром требований кредиторов при условии, что за него проголосовали все кредиторы по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника. Иными словами, большинству голосов конкурсных кредиторов может быть противопоставлено возражение залогового кредитора. Представляется, что возражение залогового кредитора в определенных случаях не должно приводить к отклонению мирового соглашения. В частности, это может произойти, когда, по мнению суда, интерес залогового кредитора проигрывает меньше, чем выигрывает интерес необеспеченных кредиторов и должника. Здесь также уместно дополнительно руководствоваться общественным интересом в сохранении потенциально платежеспособных бизнесов.
Распределение выручки от продажи предмета залога
Конечно же, основным предметом или поводом к конфликту изначально выступает распределение выручки от продажи предмета залога: именно в этом месте наиболее отчетливо проявляется оппозиционность залогового и иных кредиторов. Законодатель в настоящее время избрал следующий баланс интересов: залоговый кредитор делится с кредиторами первой и второй очереди, а также частично финансирует расходы по делу о банкротстве; все это в пределах 20 или 30% от суммы выручки (см. ст. 138 Закона о банкротстве). Проблема распределения выручки проявилась при выяснении того, в каком порядке погашается обязанность по уплате налога на добавленную стоимость (НДС), связанная с реализацией предмета залога в ходе конкурсного производства. Согласно одному подходу соответствующая сумма до распределения выручки изымается из нее, по другому выручка распределяется с учетом НДС, обязанность по его уплате относится к текущим обязательствам, т. е. платится не за счет выручки от реализации предмета залога. Несложно увидеть, что первый подход отвечает интересам необеспеченных кредиторов, так как не позволяет наращивать текущую задолженность, удовлетворяемую за счет конкурсной массы, на сумму НДС, которая возникла в связи с реализацией предмета залога. Второй подход, напротив, согласуется с интересами залогового кредитора, фактически перекладывая бремя уплаты НДС на конкурсную массу. При втором подходе залоговый кредитор безразлично относится и к сумме налога, и к источнику его уплаты; свои 80(70)% он получает от всей суммы с учетом налога. На уровне правоприменительной практики поддержку получил второй подход (см.: Постановление Пленума ВАС РФ от 25.01.2013 N 11 «Об уплате налога на добавленную стоимость при реализации имущества должника, признанного банкротом»). Мы, напротив, поддерживаем альтернативный подход. В целом уплата НДС, равно как и иных налогов, связанных с предметом залога, должна быть отнесена к издержкам, связанным с предметом залога и его реализацией. Представляется, что издержки должны покрываться за счет стоимости залога, а не относиться на третьих лиц. Такое решение, во-первых, выглядит справедливым с точки зрения определения бенефициара всей операции по продаже предмета залога (им в основной части является залоговый кредитор). Во-вторых, оно соответствует аналогичным решениям, выработанным в иных правопорядках. Например, в Германии НДС от продажи предмета залога (движимой вещи) вычитается из выручки от его продажи, т. е. платится за счет залогового кредитора (§ 170, 171 Положения ФРГ о несостоятельности) <6>. ——————————— <6> См.: McBryde W. W., Flessner A., Kortmann S. C.J. J. Op. cit. P. 340.
Аргументы в части толкования действующего законодательства могли бы быть следующими. Законодатель явно и последовательно проводит идею обособленности требования об уплате НДС от продажи имущества в конкурсном производстве. Так, в соответствии с п. 4.1 ст. 161 НК РФ при реализации на территории Российской Федерации имущества и (или) имущественных прав должников, признанных в соответствии с законодательством Российской Федерации банкротами, налоговая база определяется как сумма дохода от реализации этого имущества с учетом налога. При этом налоговая база определяется налоговым агентом отдельно по каждой операции по реализации указанного имущества. В таком случае налоговыми агентами признаются покупатели указанного имущества и (или) имущественных прав, за исключением физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями. Указанные лица обязаны исчислить расчетным методом, удержать из выплачиваемых доходов и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога. Следует напомнить, что этот подход законодатель принял после формирования практики Президиума ВАС РФ, которую в некоторых случаях стали толковать как отрицающую приоритетность бюджетных интересов в отношении суммы НДС над интересами залогового кредитора, а также текущих кредиторов первых трех очередей, соответственно кредиторов первой и второй очереди в части определенного изъятия (20 или 15% от выручки) <7>. Такое толкование, на наш взгляд, напрямую не вытекает из Постановления Президиума ВАС РФ от 21.06.2011 N 439/11, решавшего конкретное дело в рамках банкротства индивидуального предпринимателя. Уже после публикации упомянутого Постановления законодатель уточнил редакцию ст. 161 НК РФ, в частности включив в нее п. 4.1 <8>. Следовательно, законодатель четко и недвусмысленно выразил свое отношение к проблеме: сумма НДС подлежит удержанию налоговым агентом, в качестве которого выступает покупатель, и ни на одно мгновение (даже юридическое) не попадает в сферу контроля должника. Такая воля была выражена уже после появления неоднозначной судебной практики. Думается, это может означать, что речь шла о реакции законодателя на соответствующую неопределенность и повторное уточнение своей позиции <9>. ——————————— <7> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 21.06.2011 N 439/11. <8> См.: Федеральный закон от 19.07.2011 N 245-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса РФ и отдельные законодательные акты РФ о налогах и сборах». <9> Надо отметить, что это было уже как минимум второе уточнение ст. 161 НК РФ, имеющее совершенно очевидную цель: установить приоритет бюджетных интересов; ранее соответствующее уточнение вносилось Федеральным законом от 26.11.2008 N 224-ФЗ «О внесении изменений в часть первую, часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации».
Сам по себе аргумент о некоем примате Закона о банкротстве и установленной им в ст. 134 очередности удовлетворения требований в настоящее время не подкреплен соответствующим законодательным регулированием в виде установления соотношения законов. Поэтому в данном случае с таким же успехом можно было бы сказать, что именно НК РФ является специальным (приоритетным) законодательным актом, определяющим порядок уплаты налогов, в том числе в случае банкротства. Напомним также, что НДС — это косвенный налог, экономическим источником уплаты которого выступает покупатель соответствующего имущества; в этом смысле основание для позиции, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 25.01.2013 N 11, лежит в юридическом возложении уплаты соответствующего налога на должника (плательщика НДС). Вряд ли такая привязка к правовой форме в ущерб экономическому содержанию учитывает существо отношений. В частности, именно экономическое содержание обусловливает последующую выгоду покупателя имущества в виде вычета суммы налога, уплаченного продавцу, при определении своих налоговых обязательств. Получившееся решение оказывается не вполне логичным: обращая внимание в первом случае на юридического плательщика, никто не устраняет обратных последствий для бюджета в виде вычета суммы налога у экономического плательщика. Интересы бюджета, безусловно, в действующей правовой системе являются одноочередными с интересами других кредиторов, но до момента, когда законодатель не сделает исключений. В данном случае (п. 4.1 ст. 161 НК РФ) такое исключение сделано.
Решение по кандидатуре арбитражного управляющего
Нередким поводом для конфликта между залоговым и иными кредиторами является выбор кандидатуры арбитражного управляющего, в первую очередь конкурсного управляющего. Конечно же, конкурсный управляющий, как и любой другой управляющий, должен одинаково заботиться об интересе всех лиц, участвующих в деле о банкротстве. Такая обязанность, являясь по существу фидуциарной, вытекает из п. 4 ст. 20.3 Закона о банкротстве. Между тем известно, что на практике выдержать равное отношение ко всем участникам производства удается не каждому арбитражному управляющему. Может ли законодатель безразлично относиться к такой практической особенности банкротных процедур? Думается, что нет. Именно поэтому решение по кандидатуре арбитражного управляющего принимается большинством голосов конкурсных кредиторов (п. 2 ст. 12 Закона о банкротстве). Применительно к теме нашей статьи необходимо разрешить еще один вопрос: должен ли участвовать в выборе кандидатуры конкурсного управляющего залоговый кредитор? В настоящее время никаких особенностей для залогового кредитора не предусмотрено. Если переход в конкурсное производство осуществляется из наблюдения, то залоговый кредитор имеет право голоса на собрании кредиторов (как правило, вопрос по кандидатуре арбитражного управляющего решается на первом собрании кредиторов) (ст. 73, а также п. 1 ст. 12 Закона о банкротстве). Мы не будем рассматривать особенности в случае, когда конкурсное производство вводится без наблюдения (упрощенные процедуры банкротства), а также при выборе кандидатуры конкурсного управляющего уже в конкурсном производстве. Нам прежде всего следует ответить на вопрос, подлежит ли возведению в право интерес залогового кредитора в определении кандидатуры арбитражного управляющего как таковой. Думается, что арбитражный управляющий является доверительным управляющим конкурсной массой в пользу именно конкурсных кредиторов, к которым залоговый кредитор находится в оппозиции. В определенном смысле предмет залога не входит в состав конкурсной массы, а также имеет обособленное положение. Это не означает, что бенефициары конкурсной массы (конкурсные кредиторы) не имеют притязаний по отношению к предмету залога; но их притязания можно сравнить с притязаниями собственника предмета залога — они вторичны. Если рассматривать существо правоотношений в таком виде, станет понятно, что залоговый кредитор не должен участвовать в выборе арбитражного управляющего. Залоговый кредитор является внешним по отношению к главной обязанности арбитражного управляющего — управлять конкурсной массой (объектом управления) в целях ее наиболее выгодного распределения между бенефициарами (конкурсными кредиторами). Коль скоро это так, он не должен участвовать в выборах лица, не имеющего самостоятельных обязанностей по отношению к нему. Такое заключение не опровергается и тем фактом, что, например, в России залоговый кредитор должен делиться частью выручки с кредиторами должника, а также направлять часть средств на расходы по делу о банкротстве. И то и другое — не более чем внешнее притязание по отношению к предмету залога, которое, очевидно, учитывается залоговым кредитором при выдаче кредита. Следовательно, названные обстоятельства не изменяют главного вывода — арбитражный управляющий не имеет по отношению к залоговому кредитору квазидоговорных личных обязанностей, какие он имеет по отношению к конкурсным кредиторам. Сложнее ответить на вопрос, не появляются ли такие обязанности у арбитражного управляющего в тех случаях, когда залоговый кредитор ограничен в реализации своих прав: будь то в силу отказа от их реализации в реабилитационной процедуре, либо в результате отказа арбитражным судом в реализации предмета залога в реабилитационной процедуре (абзац шестой п. 1 ст. 12 Закона о банкротстве), либо из-за ограничений, связанных с необходимостью продажи предмета залога в составе всего предприятия должника. Думается, что во всех этих случаях залоговый кредитор не получает личных прав по отношению к арбитражному управляющему, он все так же противостоит должнику как таковому, названные ограничения являются внешними. При таких обстоятельствах подлежащего защите законом интереса в выборе арбитражного управляющего у залогового кредитора не имеется.
