Сысоева Ольга Валерьевна, судья Арбитражного суда Красноярского края.
Статья раскрывает основания для оспаривания действий по передаче имущества должника, предусмотренные Кодексом о банкротстве США. В статье исследуются два вида оспоримых действий по передаче имущества должника: предпочтения и мошеннические передачи. Данная статья является попыткой исследовать преимущества и недостатки законодательства о банкротстве США в сравнении с отечественным законодательством о банкротстве.
The avoidence of the debtor’s transfers of assets under the bankruptcy legislation of the USA
O. V. Sy’soeva
The article investigates the grounds for invalidity of transfers of the debtor’s assets under the Bankruptcy Code. The article investigates two types of avoidance of transfers of the debtor’s assets: preference and fraudulent transfers. The article is an attempt to investigate the advantages and disadvantages of the rules of bankruptcy legislation of the USA in contrast with the domestic bankruptcy legislation.
Key words: bankruptcy, debtor, trustee, creditor, avoidance of transactions, bankruptcy legislation, debtor’s transfers of assets.
Законодательство о банкротстве США предусматривает возможность аннулирования двух видов оспоримых сделок: сделок, связанных с передачей имущества должника с предпочтением (параграф 547 Bankruptcy Code), и сделок, представляющих собой мошеннические передачи (параграф 548 Bankruptcy Code). Bancruptcy Code использует термин «передача имущества», тем самым сделан акцент на возможности оспаривания действий должника по исполнению или прекращению обязательств или обязанностей.
Преференциальные передачи имущества должника
по параграфу 547 Bankruptcy Code
Нормы, которые не позволяют отдельным кредиторам получать преференции, закреплены в параграфе 547 Bankruptcy Code. В литературе отмечается, что если бы кредиторам было позволено сохранять те выплаты, которые они получили, узнав о неизбежном банкротстве, институт банкротства приносил бы куда больше вреда, чем пользы [2, p. 559].
Доверительный управляющий может оспорить любые действия по передаче имущества должника, если докажет каждый элемент параграфа 547 (b) Bancruptcy Code.
К числу этих элементов относится следующее:
— должна иметь место передача имущества должника;
— передача должна быть осуществлена в отношении или для выгоды кредитора;
— передача должна быть осуществлена в счет существующего долга;
— передача должна быть осуществлена в период несостоятельности должника;
— передача должна быть осуществлена на или в течение 90 дней до даты подачи заявления, либо между 90 днями и одним годом до даты подачи заявления, если на момент такой передачи кредитор является инсайдером;
— передача позволила кредитору получить больше, чем он мог бы получить по главе 7 Bankruptcy Code о ликвидации, в случае, если такой передачи не было.
Рассмотрим каждый из элементов действий с предпочтением последовательно.
1. Передача имущества.
Для оспаривания сделки не имеет значения, являлась ли передача имущества должника добровольной или принудительной, прямой или косвенной. Передача является предпочтительной, только если передаваемое имущество на самом деле принадлежит должнику. Могут иметь место случаи, в которых ответ на этот вопрос не является легким, но общий принцип был установлен в деле Bullion Reserve of North America: «Собственность принадлежит должнику для целей параграфа 547, если передача активов лишит конкурсное имущество некой части, которая могла бы в ином случае быть использована для удовлетворения требований кредиторов» [2, p. 565].
При этом учитываются положения «доктрины резервирования». Суть этой доктрины следующая. Когда третья сторона предоставляет должнику кредит, который предназначен для погашения долга перед конкретным кредитором, «доктрина резервирования» заявляет, что такие действия не влекут предпочтения.
2. Передача должна быть в отношении или для выгоды кредитора.
Термин «кредитор» широко определен Bankruptcy Code и включает в себя поручителей, гарантов и индоссантов. Доверительный управляющий может оспаривать как предпочтительные действия, совершенные в отношении или для выгоды почти любого кредитора. Передача, сделанная не в пользу кредитора, не является предпочтением, однако может быть оспорена в соответствии с параграфом 548 Bankruptcy Code.
3. Передача осуществлена в счет уже существующего долга.
Например, заимодавец, который выдает заем и единовременно получает обеспечение займа имуществом должника, не считается получившим преференцию, поскольку обеспечение установлено одновременно с возникновением основного обязательства.
4. Передача совершена в период несостоятельности должника.
Понятие «несостоятельность» определяется в ст. 101 (32) Bankruptcy Code. Это определение сделано путем отсылки к балансу должника.
В делах об оспаривании сделок с предпочтением параграф 547 (f) Bankruptcy Code предоставляет должнику презумпцию, что он был несостоятельным за 90 дней до подачи заявления о несостоятельности. Данная презумпция опровержима. Если презумпция оспорена, то доверительный управляющий должен доказать несостоятельность должника на момент совершения сделки путем перевеса доказательств.
Ключевым моментом в любом анализе состоятельности должника является вопрос об исходных условиях оценки, а именно должны ли активы должника оцениваться исходя из стоимости действующего предприятия или ликвидационной стоимости. Применение различных исходных условий может приводить к различно отличающимся результатам для одних и тех же активов.
Как правило, суды допускают, что бизнес должников должен оцениваться по стоимости действующего предприятия. Прежде чем отказаться от оценки по стоимости действующего предприятия, нужно доказать, что бизнес «полностью не функционирует, не работает и доживает свои последние дни» [6, p. 371].
5. Передача должна быть сделана в течение 90 дней (или в течение одного года, если передача сделана в пользу инсайдера) до подачи заявления о банкротстве должника.
Доверительный управляющий может оспаривать только те передачи активов, которые были совершены в течение определенного периода времени. Если кредитор не является инсайдером, передача должна быть совершена в течение 90 дней до момента подачи заявления.
Когда передача считается официально завершенной?
Параграф 547 (e) Bankruptcy Code предусматривает правила на случай, если оформление передачи требует соблюдения ряда формальностей.
Закон о предотвращении злоупотреблений при банкротстве и защите прав потребителей 2005 г. продлил срок формализации передачи от 10 до 30 дней.
Параграф 547 (e) считает передачу произошедшей в момент, когда она считается совершенной по небанкротному законодательству. Если по этому законодательству требуется некий документ для завершения передачи (например, оформление финансовых документов), то передача будет считаться произошедшей в момент совершения сделки при условии, что документ будет оформлен в течение 30 дней с момента передачи [1, p. 360].
В противном случае будет считаться, что передача произошла в момент формализации. Предположим, что должник получил заем 1 января. В этот день кредитору в качестве обеспечения предоставляется имущество должника, и должник подписывает письменное соглашение об установлении обеспечения. Пять дней спустя кредитор составляет финансовые документы. Шесть недель спустя должник подает заявление о банкротстве. Здесь нет оспоримой преференции. Долг возник 1 января. Так как оформление документов произошло в рамках тридцатидневного периода, параграф 547 (e) устанавливает, что предоставление обеспечения кредитору произошло также в этот же день. Если бы кредитор дотянул с оформлением документов до 5 февраля, тогда имела бы место оспоримая преференция, т. к. документ, подтверждающий предоставление обеспечения, был составлен вне тридцатидневного периода.
Если сделка совершается прежде, чем начнет течь 90-дневный срок, но в течение одного года до момента подачи заявления, доверительный управляющий может аннулировать передачу только в том случае, если кредитор является инсайдером должника.
В § 101 (31) Bankruptcy Code приведено частичное определение понятия «инсайдер». Закон прямо указывает, что перечисленные отношения не являются исчерпывающими.
Так, например, если должник является юридическим лицом, к инсайдерам относятся директора, должностные лица, контролирующие лица должника, партнерства, в которых должник выступает генеральным партнером, генеральные партнеры должника и родственники таких сторон.
Для определения того, является ли лицо инсайдером, не указанным в законе, суды принимают во внимание все обстоятельства взаимоотношений, включая их близость, знание дел должника, доступ к внутренней информации, а также степень контроля лица над должником или его влияния на него [1, p. 359].
Закон о предотвращении злоупотреблений при банкротстве и защите потребителей 2005 г. установил, что годовой период применяется только к инсайдерам. Такое положение опровергает прежнее прецедентное право (правило Депризо, по названию дела, образовавшего правило), которое позволяло аннулировать передачу активов кредитору, не являющемуся инсайдером, если такая передача имущества приносила некую выгоду инсайдеру [1, p. 359].
6. Передача позволяет кредитору получить больше, чем в случае ликвидации по главе 7 Bankruptcy Code.
Банкротство с позиции действующего Bankruptcy Code — это способ, позволяющий должникам либо разработать план, чтобы в течение определенного времени погасить свои долги, либо освободиться от своих долгов полностью.
Возможность разработки плана для погашения всех или части долгов в течение определенного времени предусмотрена главой 13 Bankruptcy Code.
Если долги не могут быть оплачены в течение определенного периода времени, физическое или юридическое лицо может подать заявление о банкротстве в соответствии с главой 7 Bankruptcy Code, которая предусматривает ликвидацию активов и освобождение от большинства долгов.
Однако не все долги должника могут быть списаны по главе 7. Не списываются задолженность государству по налогам, студенческие займы, задолженность по алиментам, уголовные штрафы и долги, сделанные в результате мошенничества по отношению к кредиторам [8, с. 76].
В последние годы количество банкротств, особенно частных лиц, стремительно возросло. Существенным фактором их роста является ориентация американского права на должника, что породило желание избежать возврата долгов, которые вполне могли быть уплачены [7, с. 73].
В 2005 г. Президентом США принят Закон о предотвращении злоупотреблений при банкротстве и защите прав потребителей, которым предусмотрено проведение проверки на возможность применения главы 7 Bankruptcy Code в отношении лиц, способных выплатить хотя бы часть своих долгов через применение главы 13.
При оспаривании передачи активов должника, как сделанных с предпочтением, доверительный управляющий должен показать, что передача дала возможность кредитору получить больше, чем в случае ликвидации, указанной в главе 7.
В отличие от отечественного законодательства параграф 547 (c) Bankruptcy Code предусматривает девять обстоятельств, доказав наличие которых, ответчик может защититься от иска.
Рассмотрим способы защиты ответчиков по требованиям об оспаривании преференциальных передач.
1. Передача представляет собой одновременный обмен на новую ценность.
Параграф 547 (c) (1) гласит, что доверительный управляющий не может оспорить передачу имущества, если: передача была задумана должником и кредитором как одновременный обмен ценностями; передача осуществлена за новую ценность; обмен был одновременным или практически одновременным.
Признаки, по которым суд мог бы определить единовременность обмена, не установлены. Классическим примером такого обмена является приобретение товаров с оплатой при доставке. Хотя платеж происходит только тогда, когда чек оплачивается банком спустя несколько дней после продажи, стороны рассматривают это как сделку за наличный расчет и обмен фактически является одновременным. Продажа в кредит обычно не рассматривается как одновременный обмен [1, p. 363].
2. Платежи осуществлены в процессе обычной хозяйственной деятельности.
Параграф 547 (c) (2) предназначен для того, чтобы предотвратить аннулирование обычных передач активов перед банкротством, которые соответствуют традиционной манере должника вести дела и могут считаться обычными и рутинными [1, p. 363].
3. Передача денег осуществляется под условием установления обеспечения, если обеспечение оформляется в течение 30 дней после приобретения должником предмета обеспечения.
Этот способ защиты является достаточно механическим и применяется только в узком диапазоне случаев. К примеру, должник взял кредит у банка для покупки нового оборудования. При этом стороны заключили договор о том, что приобретенное в будущем должником оборудование будет предоставлено в качестве обеспечения банку. Такие сделки по предоставлению обеспечения подпадают под защиту параграфа 547 (c) (3).
4. Ответчик предоставил новую ценность, полученную должником взамен передачи активов.
Параграф 547 (c) (4) защищает тех заимодавцев, которые предоставляют новый заем после того, как предшествующий ему был погашен. Рациональная сторона этого способа защиты в том, чтобы содействовать кредиторам предоставлять новые кредиты должникам в течение периода финансовых трудностей. Типичным случаем здесь является повторение кредитного договора. Представим, что кредитор предоставил должнику заем на тридцать дней, и должник выплачивает сумму долга на тридцатый день. Кредитор снова предоставляет заем того же размера еще на тридцать дней, и т. д. На момент, когда должник подал заявление о банкротстве, кредитор получил возврат равных займов трижды в течение девяноста дней, пока не было подано заявление. В соответствии с разделом 547 (b) каждая из передач была бы преференциальной. Каждая из выплат была основана на долге по ранее заключенному договору, и каждая служила улучшению положения кредитора сравнительно с ситуацией, если кредитору не платили. Вместе с тем целью кредитного договора являлось ограничение рисков кредитора суммой каждого займа в отдельности. Кредитор осуществлял последующие займы потому, что должник оплачивал предшествующие им. Передачи улучшали положение только в пределах последнего займа — максимум того, что бы кредитор потерял, если бы какая-то из передач не была осуществлена. Кредитор может утверждать, что две первые передачи не были преференциальными, поскольку выплаты не улучшали положение кредитора по сравнению с тем, если бы он не получал выплат. Если бы выплаты не были осуществлены, кредитор просто не стал бы продолжать кредитование.
5. Плавающие залоги на материально-производственные запасы и дебиторскую задолженность.
Например, стороны договариваются о том, что сторона, в пользу которой установлен плавающий залог, будет предоставлять должнику денежные средства, как только у должника будут появляться материально-производственные запасы, в отношении которых будет устанавливаться залог. Как только материально-производственные запасы будут проданы, заем будет уменьшен за счет прибыли. Когда появится новая партия материально-производственных запасов, заимодавец снова выдаст средства, соответствующие новому предмету залога. Таким образом, взаимосвязь между долгом и предметом залога будет оставаться стабильной [1, p. 366].
6. Параграф 547 (c) (6) предусматривает, что законодательные залоги, устанавливаемые законодательством штата или федеральным законом, которые не были оспорены на основании параграфа 545, который устанавливает специальные основания для оспаривания арестов имущества должника, не могут быть оспорены как предпочтительные. Примеры этих залогов включают собственно федеральные, государственные и местные налоговые залоги.
7. Оплата долгов, возникших по семейным обязательствам. По существу, термин «долг, возникший по семейным обязательствам» включает в себя алименты, содержание или помощь по соглашению между супругами о раздельном проживании, судебное решение о разводе, соглашение о разделе имущества.
При условии что передача была добросовестной выплатой по долгу, возникшему из семейных обязательств, она не подлежит аннулированию как преференция. Законодательная формулировка ясно гласит, что фактическая природа обязательства является определяющим фактором [1, p. 369].
8 — 9. Параграф 547 (c) (8) и (c) (9) защищает небольшие преференции. Bankruptcy Code обеспечивает ответчиков по делам о преференциях полной защитой, если совокупная стоимость оспариваемых передач составляет меньше (i) 5,850 долларов для непотребительских кредитов и (ii) 600 долларов за долги по потребительским кредитам. Это положение, устанавливающее минимум для оспаривания действий с предпочтением, значительно ограничило возможности преследования минимальных передач как предпочтительных.
Мошеннические передачи по параграфу 548 Bankruptcy Code
Законодательства большинства стран предусматривают возможность предъявления Паулианова иска, который позволяет оспорить действия должника, совершенные с намерением причинить вред другим кредиторам. Обычно к числу таких действий относят дарение или сокрытие имущества должника, продажу имущества должника по заниженной стоимости, и обычно данные действия совершаются на основании сговора между должником и получателем, являющимися, как правило, контролируемыми компаниями, на сокрытие активов от кредиторов должника [5, p. 470 — 478].
Большинство штатов приняли версию Единого закона о мошеннических передачах («UFTA»), который включает в себя положения, аналогичные тем, которые содержатся в параграфе 548. Основное различие UFTA и Bankruptcy Code заключается в длительности периода подозрительности [4, p. 19].
В целом выделяют два основных вида мошеннических действий: фактическое мошенничество и конструктивное мошенничество.
Фактические мошеннические передачи
Фактическое мошенничество требует, чтобы должник осуществил передачу имущества с реальным намерением обмануть своих кредиторов. Поскольку прямые доказательства реального намерения должника редко доступны, суды определяют преступные намерения, ссылаясь на «знаках наличия обмана» (badges of fraud) прецедентного права, которые были кодифицированы в большинстве штатов [4, p. 26].
Мошеннические передачи проявляются в самых разнообразных формах и сценариях. Среди факторов, рассматриваемых как знаки мошенничества, следующие: передача была сделана в пользу инсайдера или члена семьи должника; должник сохранил контроль или владение переданным имуществом; передача была скрыта; должник находился в судебных разбирательствах во время совершения передачи; в передаче участвовали все или почти все активы должника; передача была вне обычного хода деятельности должника; или передача включает использование фиктивных или скрытых лиц [3, p. 113].
Конструктивное мошенничество
В отличие от фактического мошенничества, конструктивное мошенничество больше внимания уделяет эффекту передачи, чем намерению. Ключевой вопрос заключается в том, получил ли должник «разумное встречное предоставление» от передачи, хотя бы косвенно. Так, например, передача платежеспособному дочернему предприятию считается разумной, потому что любая выгода дочернего предприятия пойдет вверх к «родителю».
Bankruptcy Code не определяет понятие «разумное встречное предоставление» и суды считают, что оно является спорным.
Сделка может быть оспорена, если должник:
— был неплатежеспособным на дату такой передачи или стал неплатежеспособным в результате такой передачи;
— занимался деятельностью или заключал сделку, или собирался заниматься деятельностью или заключать сделку, для которой любое имущество, оставшееся у должника, было необоснованно небольшим капиталом;
— собирался взять или считалось, что должник возьмет на себя долги, которые выйдут за пределы способности должника оплатить их, или
— произвел такую передачу в интересах инсайдеров, вне рамок обычной хозяйственной деятельности.
Применительно к параграфу 548 Bankruptcy Code презумпция, установленная в параграфе 547, о том, что в течение 90 дней, предшествующих подаче заявления о банкротстве, должник был неплатежеспособным, не действует. Таким образом, вопрос о том, был ли должник неплатежеспособным на момент совершения сделки, рассматривается исходя из анализа баланса должника.
Понятие «необоснованно малый капитал» в законодательстве не определено. При анализе адекватности капитала возможна оценка финансовых показателей и сравнение должника со сходными компаниями. Исследование также рассматривает вероятность того, мог ли должник получить новое или дополнительное финансирование.
Как минимум, один суд прямо постановил, что проверка на необоснованно малый капитал включает в себя требование к причинно-следственной связи, т. е. установление того, что рассматриваемая сделка повлекла состояние, характеризующееся наличием необоснованно малого капитала [6, p. 390]. Таким образом, если должник уже имеет необоснованно малый капитал перед сделкой, то он может не удовлетворить условиям проверки на адекватность капитала.
Параграф 548 Bankruptcy Code также устанавливает, что передача активов может быть аннулирована, если среди всего прочего должник не был в состоянии оплатить свои долги по мере наступления сроков.
Литература
1. Brian A. Blum. Bankruptcy and debtor/creditor: examples and explanations. Wolters Kluwer, 2010.
2. Douglas G. Baird. Elements of Bankruptcy. New York, 2010.
3. John Ames, member Chip Bowles, member Gregory R Schaaf, member Greenabum Doll & McDonald PLLC. Preference and fraudulent transfers under the Bankruptcy Code: a primer in pain // The Americas Restructuring and Insolvency Guide 2008/2009.
4. Michael R. Stewart, Stephen M. Mertz and Colin F. Dougherty Faegre Baker Daniels, LPP. Bankruptcy «Clawbacks» — Preference and Fraudulent Transfers. URL: http://www. firstam. com/assets/ commercial/ asset-uploads/ Ouch!—That-Really-Hurts! — Bankruptcy-Clawbacks— Preferences-and-Fraudulent — Transfers-43765.pdf.
5. Philip R. Wood. Principles of International Insolvency. London, 2007.
6. Robert J. Stearn, Jr. Proving Solvency: Defending Preference and Fraudulent transfer Litigation // The Business Lawyer. Vol. 62. February 2007.
7. Королев В. В. Особенности законодательства о банкротстве в США // Международное публичное и частное право. 2007. N 1.
8. Шахкелдов Ф. Г. Прямое банкротство по законодательству США // Международное публичное и частное право. 2007. N 1.
