ДОГОВОР ОБ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ПРАВ УЧАСТНИКОВ ООО КАК ИНСТРУМЕНТ ЗАЩИТЫ ИНТЕРЕСОВ МИНОРИТАРИЕВ
М. РАСПУТИН
Распутин Максим, юрист адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры».
Как полагает автор статьи, важнейшая проблема непубличных корпораций заключается в притеснении миноритарных участников, а основными институтами, направленными на ее решение, являются право выхода из общества и соглашение участников. В статье рассказывается о преимуществах нового подхода к решению указанной проблемы и описываются некоторые договорные способы защиты прав миноритариев, которые широко используются в непубличных компаниях за рубежом.
Общество с ограниченной ответственностью (далее — ООО, общество) является организационно-правовой формой юридического лица, которая опосредует структуру отношений, характерных для непубличной корпорации. В связи с этим было бы логично предположить, что ряд практических проблем, возникающих у участников российских ООО, актуален также и для зарубежных непубличных компаний. В решении некоторых вопросов американские и европейские юристы к настоящему времени продвинулись значительно дальше, чем их российские коллеги. Основной причиной этого, на наш взгляд, является излишне императивное до недавнего времени регулирование деятельности ООО в России и чрезмерно жесткая практика его применения судами. Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. N 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» регулирование деятельности ООО существенно изменено. В числе прочего исключена императивная норма п. 1 ст. 26 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — ФЗ об ООО) о безусловном праве участника на выход из общества в любое время независимо от воли самого ООО или других участников, введена норма п. 3 ст. 8, предусматривающая право участников общества заключать договоры об осуществлении своих прав. На первый взгляд может показаться, что отмена безусловного права на выход из общества и введение института соглашений участников прямо не связаны, однако это не так.
ООО как непубличная корпорация
Современная наука корпоративного права выделяет две основные группы юридических лиц в зависимости от структуры их капитала: публичные и непубличные компании. Данным различием объясняется использование в корпоративном праве двух методов правового регулирования: основным методом регулирования публичных компаний является императивный, а непубличных — диспозитивный. Термин «публичная корпорация» используется в зарубежной правовой доктрине и законодательстве для обозначения компаний, акции которых обращаются на организованных рынках и доступны для приобретения неограниченному кругу лиц. Отличительными особенностями таких компаний обычно признаются следующие признаки: акционеры не занимают должностей в органах управления; состав акционеров очень изменчив; большинство из них не принимают участия в деятельности общества; менеджмент обладает самыми широкими полномочиями и, по сути, мало зависит от акционеров. Факт наличия значительного количества императивных правил в нормативно-правовых актах, регулирующих деятельность публичных компаний, объясняется, с одной стороны, тем, что акционерами публичных компаний, как правило, являются физические лица, не обладающие, в отличие от менеджеров, необходимой квалификацией и возможностями для самостоятельной защиты своих интересов, а с другой — необходимостью обеспечения четкого и эффективного функционирования фондовых рынков, значение которых для современной экономики очень велико. В качестве примеров императивных норм, направленных преимущественно на защиту интересов акционеров публичных компаний, можно привести требования законодательства об обязательном раскрытии информации, положения о порядке созыва и проведения общего собрания акционеров, нормы об одобрении крупных сделок и сделок с заинтересованностью, правила о разграничении компетенций общего собрания акционеров, совета директоров и исполнительного органа. Термин «непубличная корпорация» используется в зарубежной правовой доктрине и в иностранных законодательных актах для обозначения компаний, оборот акций которых на организованных площадках императивно запрещен <1>. Очевидно, что ООО является закрытой формой корпоративного образования с законодательно ограниченным числом возможных участников и, следовательно, соответствует данному критерию. ——————————— <1> Manne H. Our Two Corporation System: Law and Economics, 53 Va. L. Rev. 259, 260.
Непубличным компаниям обычно присущи следующие характеристики: они, как правило <2>, не являются инструментом привлечения внешнего финансирования в свой уставный капитал <3>; круг их участников в подавляющем большинстве случаев довольно узок; участники непубличных компаний обычно являются их работниками или руководителями либо активно участвуют другими способами в их управлении. Конечно, нельзя утверждать, что каждый из этих признаков характерен для всех возможных видов непубличных компаний по причине их большого многообразия. Однако, на наш взгляд, совокупность всех этих характеристик позволяет в общих чертах представить себе специфику отношений, складывающихся между участниками данных компаний <4>. ——————————— <2> Этот признак не является универсальным для непубличных компаний. Примерами таковых, привлекающих внешнее финансирование, являются некоторые формы joint ventures и privateequity. Важнейшим отличием этих компаний от публичных является то, что их акции предлагаются для приобретения ограниченному кругу квалифицированных инвесторов, в то время как акции публичных компаний доступны для приобретения неопределенному кругу непрофессиональных инвесторов. <3> Hochstetler W. and Svejda M. Statutory Needs of Close Corporations-An Empirical Study: Special Close Corporation Legislation or Flexible General Corporation Law? 10 J. CORP. L. 849, 853-56 (1985); Stevenson S. The Venture Capital Solution to the Problem of Close Corporation Shareholder Fiduciary Duty, 51 Duke L. J. 1139, 1142 (2001 — 2002). <4> К еще более радикальному выводу пришел 60 лет назад американский ученый C. Israels. Он утверждал, что удовлетворительного универсального определения непубличной корпорации выработать не удалось. Carlos Israels. The Close Corporation and the Law, 33 Cornell L. Q. 488, 491 (1947 — 1948).
Наличием этих признаков обусловлено то, что большинство развитых правопорядков допускает широкое использование принципа автономии воли для регулирования отношений, складывающихся между участниками непубличных компаний. Принцип свободы договора и соответствующий ему диспозитивный метод правового регулирования характерны для регулирования таких организационно-правовых форм, как L. L.C. и Close Corporation в США, Private Company в Великобритании, GmbH в Германии и SARL во Франции <5>. ——————————— <5> Von Sternberg. The Close Corporation’s Coun terparts in France, Germany, and the United Kingdom: A Comparative Study, 5 Hastings Int’l & Comp. L. Rev. 291 (1981 — 1982); Wymeersch. Comparative Study of the Company Types in Selected EU State, working paper (2008), electronic copy available at, доступно на сайте: http://ssrn. com/abstract=1285412.
Неликвидность долей — основная проблема миноритариев непубличных корпораций
В подтверждение тезиса об актуальности защиты прав миноритарных участников именно в непубличной корпорации считаем необходимым отметить следующее. Как было указано выше, организованный рынок оборота долей непубличных компаний отсутствует. Следствием этого является проблема неликвидности долей таких компаний, которая, в свою очередь, влечет для миноритария невозможность продать свою долю в любой момент времени <6>. ——————————— <6> Такими причинами в том числе могут являться неэффективное выполнение менеджментом своих функций, недостижение обществом определенных финансовых показателей, ущемление прав миноритарного участника.
Фондовый рынок и присущий ему механизм ценообразования решают важную задачу объективной оценки качества корпоративного управления публичными компаниями. Акции компаний, которые хорошо управляются, растут в цене, управляющихся плохо — падают. Когда стоимость акций оказывается ниже определенного уровня, внешний инвестор поглощает недооцененную компанию и смещает ее неэффективный или недобросовестный менеджмент. Указанный рыночный механизм в ряде случаев не позволяет стоимости акций упасть ниже определенного предела, что в некоторой степени минимизирует риски акционеров публичной компании. Миноритарный участник непубличной компании не может реализовать свои акции в любой момент времени, поэтому он беззащитен перед злоупотреблениями и непрофессионализмом руководства компании, а фактически — ее контролирующего участника. Еще одной предпосылкой для ущемления прав миноритариев в непубличных компаниях является то обстоятельство, что для большинства из них характерно смешение контроля и собственности. На практике это часто означает, что распределение прибыли непубличных компаний происходит не в форме выплаты дивидендов, а путем выплаты заработной платы или иного вознаграждения соответствующим лицам <7>. Следовательно, миноритарный участник непубличной корпорации несет дополнительный риск увольнения его из компании, поскольку подобное развитие ситуации повлечет для него не только лишение заработной платы, но и невозможность участия в распределении прибыли. ——————————— <7> Дополнительным стимулом для такого механизма распределения прибыли является стремление предпринимателей избежать ситуации, в которой прибыль компании фактически дважды облагается налогом. Если участник является одновременно и членом совета директоров, то выплата ему прибыли в форме вознаграждения за осуществление функций будет облагаться по общему правилу в размере ставки налога на доходы физических лиц. Сумма распределяемой прибыли, выплачиваемая этому же лицу в форме дивидендов, будет облагаться как налогом на прибыль, так и налогом на доходы физических лиц. Разумеется, это влечет стремление участников оборота распределять прибыль иными способами.
Зарубежная наука корпоративного права предложила несколько вариантов решения указанной проблемы: 1) установление императивного правила о праве выхода участника из общества; 2) возложение на участников таких компаний фидуциарных обязательств и 3) предоставление участникам непубличных корпораций возможностей для гибкого регулирования отношений между собой.
Установление императивной нормы о праве выхода участника из общества
Рядом ученых <8> предлагался достаточно радикальный способ решения проблемы неликвидности акций: закрепление в законодательстве правила об обязательном выкупе обществом акций любого участника по его требованию. Следует сказать, что в американской и европейской науке корпоративного права эти взгляды не получили широкой поддержки. Однако российский законодатель воспринял и весьма продолжительное время использовал эту идею применительно к регулированию обществ с ограниченной ответственностью. Более того, российские суды последовательно придерживались позиции, согласно которой данная норма является императивной, и исключали возможность отхода от этого правила <9>. ——————————— <8> Hetherington & Dooley, Illiquidity and Exploitation: A Proposed Statutory Solution to the Remaining Close Corporation Problem, 63 Va. L. Rev. 1 (1977). <9> Пункт 27 Постановления Пленума ВС РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»; п. 16 Постановления Пленума ВС РФ N 90, Пленума ВАС РФ N 14 от 09.12.1999 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».
Мы не будем описывать недостатки такого решения. Во-первых, они очевидны для отечественного юриста, во-вторых, довольно подробно описаны в российской литературе. В-третьих, тот факт, что практически ни один развитый правопорядок, кроме отечественного, не воспринял эту идею, свидетельствует о нецелесообразности использования указанной конструкции. Отметим лишь, что из новой редакции ФЗ об ООО императивная норма о безусловном праве участника на выход из общества исключена, а желающим иметь такое право предоставлена возможность его закрепления в уставе.
Возложение на участников общества фидуциарных обязательств
Другим способом решения проблемы неликвидности долей непубличных корпораций является возложение на их участников так называемых фидуциарных обязательств (fi duciary duties). Доктрина фидуциарных обязательств занимает одно из основных мест в науке договорного и корпоративного права стран англо-американской правовой семьи и, безусловно, заслуживает отдельного изучения. Поэтому в рамках настоящей работы мы предельно кратко сформулируем лишь те ее положения, которые актуальны для целей настоящей статьи. Согласно этой доктрине, руководители компаний обязаны действовать добросовестно и разумно в интересах всех ее акционеров. В ситуации конфликта интересов надлежит в первую очередь руководствоваться целью увеличения стоимости компании и ее акций, иными словами, опять же интересами акционеров. В случае если ex post в суде будет доказано, что менеджмент действовал в ущерб акционерам, то соответствующие должностные лица будут нести ответственность перед компанией и ее акционерами, чьи права и законные интересы были нарушены. По обозначенным выше причинам применительно к непубличным компаниям активно обсуждается вопрос возложения фидуциарных обязанностей не на менеджмент, а на самих участников, в первую очередь — контролирующих. В американской литературе и судебной практике <10> высказываются противоположные мнения о возможности ее применения для защиты интересов миноритариев <11>. Очевидно, что в ряде случаев возложение на участников обязанностей действовать в интересах друг друга не только противоречит здравому смыслу, поскольку каждый из них является самостоятельным участником гражданского оборота, осуществляющим свои гражданские права своей волей и в своем интересе, но и может быть попросту невыполнимо в силу требований, например, антимонопольного законодательства. ——————————— <10> Например, суды штата Делавэр, который известен наиболее прогрессивным корпоративным законодательством и практикой его применения, преимущественно придерживаются точки зрения о невозможности возложения на акционеров фидуциарных обязательств. Суды же штата Массачусетс придерживаются противоположной точки зрения. <11> Siegel, Fiduciary Myths in Close Corporate Law, 29 Del. J. Corp. L. 377 (2004).
Более того, для континентальных правопорядков вопрос о возложении на участников фидуциарных обязанностей вовсе не актуален в связи с неприспособленностью их судебных систем для решения этого вопроса: доктрина фидуциарных обязательств по причине своей гибкости и противоречивости существует лишь в странах общего права и развивается преимущественно в судебных прецедентах. Поэтому мы с уверенностью можем утверждать, что данная доктрина не может быть использована отечественными юристами для защиты миноритарных участников ООО.
Как было отмечено выше, основным методом правового регулирования непубличных корпораций практически во всех развитых правопорядках является диспозитивный. Это объясняется, во-первых, отсутствием необходимости в императивных нормах, опосредующих защиту не обладающих необходимой информацией о деятельности общества неквалифицированных акционеров публичных компаний. Во-вторых, принцип свободы договора в отношениях между участниками хотя и не решает полностью проблему ущемления интересов миноритарных участников, но по меньшей мере существенно способствует уменьшению подобных конфликтных ситуаций <12>. ——————————— <12> Eastebrook & Fischel, Close Corporations and Agency Costs, 38 Stan. L. Rev., 271, 273 (1986).
Полагаем, что первый тезис в дополнительной аргументации не нуждается. Второй же подкрепим далее конкретными примерами, позволяющими убедиться в эффективности договорных способов защиты интересов миноритариев. Отметим, что контролирующие участники в большинстве случаев уже имеют значительные возможности по управлению обществом, вытекающие из закона (в том числе нередко — и по притеснению миноритариев), соглашения же участников позволяют в некоторой степени отойти от установленного правового режима. Разумеется, диспозитивность регулирования обязательственно-правовых отношений между участниками непубличных компаний не ограничивается возможностью заключения договоров, однако именно на этом уровне она проявляется, на наш взгляд, наиболее ярко. Кроме того, техника именно договорного, а не уставного регулирования отношений между участниками общества наиболее актуальна сейчас для отечественных юристов в связи с введением института договоров об осуществлении прав участников ООО.
Примеры договорных условий
Соглашения участников непубличных компаний часто содержат положения, ограничивающие возможности контролирующего участника по управлению компанией, предоставляющие миноритарным участникам право выхода из общества в определенных случаях, а также устанавливающие санкции за возможное нарушение их прав и интересов. Институт дополнительных прав участников общества, закрепленный в действующем законодательстве, на наш взгляд, данную задачу не выполнил, во многом поэтому на смену ему пришел институт соглашения участников. Мы не ставим задачу описать в этой статье все механизмы защиты прав миноритарных участников. Во-первых, это вряд ли возможно по причине их многообразия, во-вторых, многие из этих механизмов универсальны: они могут использоваться и в интересах миноритария, и в интересах контролирующего должника. Кратко опишем несколько договорных условий, демонстрирующих эффективность применения института соглашений участников именно для защиты миноритариев.
Вхождение представителя миноритариев в органы управления общества
Заключение соглашений об обязательном вхождении представителя миноритарного участника в состав органов управления общества является одним из наиболее эффективных способов защиты интересов миноритариев. Как правило, такие представители не образуют контролирующего большинства, однако их вхождение позволяет миноритарию, во-первых, получить доступ к подробной информации о деятельности общества, и во-вторых, приобрести право вето при принятии органами управления определенных решений. Подобными соглашениями может также предусматриваться увеличение количества представителей миноритария в органах управления при наступлении определенных условий. Как правило, к ним относятся недостижение компанией ранее согласованных финансовых показателей либо иные обстоятельства, свидетельствующие о недостаточно эффективном управлении. Эти условия фактически предусматривают переход к миноритарному участнику оперативного контроля над обществом в случае неблагоприятного развития ситуации, что и предопределяет эффективность данного инструмента <13>. ——————————— <13> В некоторых современных работах указывается на такой признак условия, как его независимость от воли сторон, но судебная практика по данному вопросу также противоречива. Мы не согласны с подобной позицией, поскольку она противоречит доктрине обязательственного права и здравому смыслу. Однако отметим, что существуют некоторые юридические риски, связанные с возможным признанием такого условия недействительным по причине его потестативности.
Предоставление информации о деятельности общества
В тех случаях, когда миноритарный участник не планирует осуществлять управление обществом, в соглашение участников ООО может быть включено положение о предоставлении ему права участия в собраниях органов управления компании и (или) права на получение более подробной информации о деятельности общества, например данных бухгалтерской и налоговой отчетности, штатного расписания и иной внутренней документации. Такое условие соглашения участников наиболее эффективно защищает интересы миноритария в сочетании с положениями, устанавливающими его право требовать от контролирующего участника обязательного выкупа доли миноритария по заранее определенной цене в случае недостижения обществом заранее определенных экономических показателей. Сочетание указанных положений позволяет обеспечить минимально гарантированную доходность инвестиций неконтролирующего участника. Между тем возможность заключения договоров с подобным содержанием сопряжена для участников российских ООО с определенными юридическими рисками. Одной из сторон подобных соглашений должна быть сама компания, поскольку именно она является лицом, обязанным предоставлять информацию участнику. Однако многие практикующие юристы и немало теоретиков высказывают сомнения в том, что это возможно. Судебно-арбитражная практика пока не дала ответа на этот вопрос, поскольку институт был введен совсем недавно. Разумеется, мы не можем прогнозировать направление, по которому пойдут суды при оценке соглашений участников, стороной которых является само общество, однако полагаем, что риски сторон подобных договоров невелики. Во-первых, п. 3 ст. 8 ФЗ об ООО не содержит запрета на то, чтобы само общество выступало одной из сторон соглашения участников. Представляется, что отсутствие регулирования данного вопроса отнюдь не пробел, а осознанно принятое законодателем решение. Во-вторых, мы не видим в действующем российском законодательстве оснований для признания таких сделок недействительными. В-третьих, законодательства большинства иностранных правопорядков подобных запретов не содержат. В-четвертых, в случае установления судами запретов для заключения таких договоров они вступят в противоречие с принципом свободы договора, большое значение которого в регулировании деятельности непубличных компаний признается большинством специалистов.
Принятие определенных решений с согласия миноритария
По общему правилу повышенные требования к количеству голосов, необходимых для принятия определенных решений общим собранием или советом директоров, указываются в уставе ООО. Однако включение таких положений в устав может повлечь неудобства для участников общества и зачастую неприемлемо для контролирующего участника. Во-первых, следствием внесения в устав указанного положения может стать возникновение так называемого дедлока (deadlock), т. е. ситуации, в которой по причине конфликта между участниками некоторые определяющие судьбу общества решения не смогут быть приняты вовсе. Примером такого вопроса является избрание генерального директора общества, отсутствие которого оказывает крайне негативное влияние на деятельность последнего. Более того, дедлок по описанным выше причинам нередко используется недобросовестными миноритариями для корпоративного шантажа контролирующих участников с целью выкупа их долей по заведомо завышенным ценам. Включение же в соглашение участников положения о необходимости согласовывать кандидатуру единоличного исполнительного органа с миноритарным участником не повлечет по общему правилу <14> недействительности решения принятого в нарушение условий соглашения общим собранием без согласия миноритария. Это, с одной стороны, защищает общество от ситуации дедлока, а с другой — позволяет миноритарию в случае принятия решения против его воли получить соразмерную нарушению компенсацию в форме убытков или неустойки. ——————————— <14> Вопрос о возможности признания обществом решения органа управления недействительным по причине его противоречия договору об осуществлении прав участников также до настоящего времени не решен ни в российском законодательстве, ни в правоприменительной практике. На наш взгляд, при соблюдении определенных условий (сторонами договора являются все участники, его положения не нарушают прав третьих лиц) договор об осуществлении прав может модифицировать внутрикорпоративные отношения в ООО и, соответственно, повлечь недействительность решений, принятых в его нарушение. Во избежание неопределенности считаем необходимым ясно формулировать в договоре последствия его нарушения.
Во-вторых, положение устава о повышенных требованиях к одобрению органами общества ряда решений обладает признаками универсальности, бессрочности, что дает любому участнику, имеющему необходимое число голосов, право вето на принятие соответствующих решений. Это, в свою очередь, может не соответствовать интересам миноритария, для защиты которого данное положение было включено в устав. Эффективным способом ограничения возможностей контролирующего участника является установление правила об обязательном согласовании с миноритарием следующих решений: об одобрении сделок с заинтересованностью (в частности, сделок с аффилированными по отношению к контролирующему участнику лицами), об увеличении уставного капитала общества при непропорциональном увеличении доли мажоритария, об определении условий договора с руководителем компании, об определении размера вознаграждений членов органов управления. Таким образом, включение в договор об осуществлении прав участников ООО условия о принятии определенных решений только с согласия конкретного миноритария позволяет эффективно защищать его права, не нарушая при этом баланса интересов участников общества.
Заключение трудового договора с миноритарным участником
Элемент личного включения участников непубличных компаний в деятельность последних довольно велик, и, как было отмечено выше, получаемая прибыль в значительном числе случаев распределяется путем выплаты заработной платы работникам, являющимся владельцами долей в уставном капитале. Поэтому еще одним распространенным способом защиты интересов миноритарного участника — физического лица является включение в соглашение участников положения о заключении обществом трудового договора с ним на определенных условиях. Существуют сомнения в возможности использования таких средств правовой защиты лица, уволенного в нарушение соглашения участников, как убытки и неустойка, однако договором могут быть предусмотрены и иные способы защиты его интересов. Полагаем, что включение условия о возникновении у миноритария в случае его увольнения права требовать выкупа своей доли контролирующим участником по заранее определенной или определяемой цене юридически допустимо и гарантирует соблюдение интересов миноритария <15>. ——————————— <15> Отметим, что стороной подобного договора должно быть само общество, при этом существуют юридические риски, связанные с возможностью признания недействительными такого условия как потестативного.
Заключение
Многие российские ученые и практики высказывают опасения, что введение института соглашения участников может повлечь многочисленные злоупотребления и ущемления прав миноритариев. Разумеется, как и любой другой гражданско-правовой договор, такое соглашение может повлечь для его стороны определенные негативные последствия. Однако мы хотим обратить внимание читателя на то, что в зарубежной теории и практике корпоративного права утвердилась прямо противоположная точка зрения. В действительности такой договор в большинстве случаев заключается для защиты именно миноритарных участников, поскольку мажоритарии уже обладают широкими и вытекающими из закона возможностями для злоупотреблений. Приветствуя отказ отечественного законодателя от использования такого императивного и неэффективного способа защиты интересов миноритария, как право безусловного выхода из общества, выражаем уверенность в том, что новый гибкий и диспозитивный способ решения проблемы — институт соглашений участников — позволит более эффективно решать проблему защиты интересов миноритарных участников ООО.
