(Маковский А. Л.) («Вестник гражданского права», 2013, N 5)
ОБ УРОКАХ РЕФОРМИРОВАНИЯ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РОССИИ <1>
А. Л. МАКОВСКИЙ
——————————— <1> Исправленная стенограмма лекции, прочитанной 12 апреля 2013 г. на «Сенатских чтениях» в Конституционном Суде Российской Федерации. Стенограмму выполнили: В. И. Егорова, Е. Г. Иванова, Т. А. Махнова, Н. П. Смирнова, Э. В. Толза, С. В. Чурковская; стенограмму проверили: Н. Р. Маерова, А. Ю. Няшина.
Маковский А. Л., доктор юридических наук, профессор, первый заместитель председателя Совета Исследовательского центра частного права при Президенте РФ, заслуженный деятель науки РФ.
Статья представляет собой исправленную стенограмму выступления А. Л. Маковского на «Сенатских чтениях» 12 апреля 2013 г. в Конституционном Суде Российской Федерации. Автор посвятил свое выступление промежуточным итогам реформирования Гражданского кодекса РФ, подробно останавливаясь на проблемах, с которыми столкнулись его разработчики на стадии согласования проекта этой реформы с различными заинтересованными организациями.
Ключевые слова: Гражданский кодекс Российской Федерации, Совет при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, юридические лица, публично-правовая компания, принцип добросовестности, индемнити, заверения и гарантии, диспозитивные нормы, императивные нормы, уставный капитал.
The pointed article is the amended presentation by A. L. Makovsky, delivered at the Constitutional Court of the RF («Senate Readings», 12 of April 2013). The author devoted his article to subtotals for the reform of the Civil Code. He emphasizes the problems, faced by the working group, when it submitted the draft with the different organizations.
Key words: Civil Code of the Russian Federation, Council for codification and development of civil legislation attached to the President of the Russian Federation, legal persons, public-law company, good faith principle, indemnity, warranties and representations, non-mandatory rules, mandatory rules, chartered capital.
Спасибо, Валерий Дмитриевич, спасибо Конституционному Суду, спасибо Гадису Абдуллаевичу Гаджиеву за любезное предложение выступить в этой превосходной аудитории. Я выбрал тему выступления не только потому, что это то, что меня давно и основательно волнует, но и потому, что реформа Гражданского кодекса, которая тянется уже пятый год, наверное, является одним из самых крупных такого рода деяний в нашей постсоветской истории. Мы никогда еще не затевали реформу такого крупного закона, в столь больших масштабах. Хочу подчеркнуть — закона, принятого уже в постсоветское время. И второе, почему я считаю нужным говорить об этой реформе и об уроках, которые из нее уже сегодня можно извлечь, связано с тем, что реформа эта идет плохо. Я не хочу употреблять слова «неудача» или «провал», но и слово «удача» тоже здесь вряд ли подходит. Что будет дальше, сказать трудно, но пока оснований радоваться нет. Может быть, даже сегодняшний день в какой-то мере в этом отношении знаменателен, потому что как раз на сегодня, на 12 апреля, было назначено рассмотрение в Государственной Думе во втором чтении еще одной части проекта обновления Гражданского кодекса — довольно большой части, охватывающей сделки, представительство, исковую давность. И это рассмотрение в очередной раз не состоялось. Пока отложено на 16-е или 17-е — на какой срок отложится дальше, сказать трудно. Все идет как-то так — ни шатко ни валко. И, наверное, об этом надо поговорить. В чем причина того, что реформа Гражданского кодекса, которая была начата почти пять лет тому назад, формально — 18 июля 2008 г., когда был принят соответствующий президентский Указ, до сих пор не завершена и не видно конца-края этой истории? Наверное, прежде всего все-таки в ее содержании. В содержании того проекта, который явился результатом этих реформационных работ. Проект вызвал почти сразу, как только он появился (это был конец 2010 г.), довольно резкую критику со стороны Министерства экономического развития и еще больше обострившей эту критику Рабочей группы по созданию Международного финансового центра (МФЦ). Причем критика эта была сосредоточена — во всяком случае, первоначально — практически на нескольких общих положениях ГК и на главе «юридические лица». Какие, собственно, выдвигали претензии к проекту наши оппоненты? Претензий таких, если их пытаться свести в какую-то систему, было, наверное, три. Общей «шапкой» у них был упрек в том, что проект недостаточно привлекателен для бизнеса, в особенности для иностранных инвесторов, и в связи с этим нуждается в основательной переработке. Первая заключалась в том, что наше гражданское законодательство недостаточно конкурентоспособно, что в России необходимо иметь гражданское законодательство, обеспечивающее максимально гибкие возможности для старта нового бизнеса, оперативного изменения его формата, для быстрого и недорогого привлечения капитала различными способами — и для этого нужны более гибкие правовые средства. Надо сказать, что сама эта постановка вопроса о гибкости гражданского законодательства, о его быстрой изменчивости (речь идет не о подзаконном нормативном материале, а именно о законе) вызывает большие сомнения. Вряд ли можно считать, что достоинство гражданского закона заключается в том, насколько он позволяет без оглядки действовать в обороте совершенно различными способами, насколько сам закон «гибок» и, следовательно, поддается различному толкованию вдоль и поперек и, соответственно, насколько он непринципиален. В действительности не это нужно ответственному и добросовестному бизнесу. Совсем недавно, в декабре 2012 г., на встрече у премьер-министра такой не последний человек в бизнесе, как Виктор Вексельберг, очень ясно сказал: «Знаете, для нас размер налогов важен, на 10% — на 90% нам важно, чтобы эта система оставалась постоянной и не менялась». Это сказано в отношении налогового законодательства, но, в принципе, относится к любым отраслям законодательства — к гражданскому тем более, потому что оно определяет те условия, на которые бизнес рассчитывает. И если его подвергать постоянному изменению, ничего хорошего не будет. Кстати, любопытно, что когда к нам приезжают те, кто олицетворяет бизнес за рубежом, олицетворяет современные международные финансовые центры, скажем, лорд-мэр лондонского Сити, и когда их спрашивают: «Как вы относитесь к российскому законодательству?», то в ответ мы обычно слышим: «Мы хотим определенности, ясности и стабильности». С точки зрения «малой привлекательности» и «недостаточной гибкости» в первую очередь под удар попала гл. 4 «Юридические лица» проекта Гражданского кодекса. Надо заметить, что ее основы за время, прошедшее после 1994 г., не подвергались серьезным изменениям. Основная система организационно-правовых форм юридических лиц оказалась достаточно удачной, она работала, и ее даже не предполагается существенно менять: основные формы хозяйственных обществ и товариществ должны быть сохранены. Необходимость же изменений вызвана прежде всего тем, что появилось огромное количество других организационно-правовых форм — коммерческих и в особенности некоммерческих организаций, причем некоммерческие тоже позволяют себе активно вести по существу коммерческую деятельность. С этим надо было что-то делать. Обилие организационно-правовых форм юридических лиц с нечетко определенными законом статусом и условиями ответственности исключает возможность создать для ведения бизнеса доброкачественную среду. Поэтому проект, который был представлен Президенту в декабре 2010 г., предусматривал лишь 13 организационно-правовых форм юридических лиц: семь — это коммерческие организации и шесть — некоммерческие организации. С чем мы пришли к тому моменту, когда в 2013 г. проект был подготовлен ко второму чтению? Этих организационно-правовых форм в проекте оказалось 20. Там появились казачьи общества, там появились общины коренных малочисленных народов, там появилось — совсем на последнем этапе — крестьянское фермерское хозяйство как уже окончательно узаконенная самостоятельная организационно-правовая форма юридического лица. Но, может быть, самое любопытное — это то, что в проекте появились две организационно-правовые формы: одна — коммерческая организация — хозяйственное партнерство, другая — некоммерческая организация — публично-правовая компания, о которых вообще ничего, кроме их названия, не сказано. Они только упомянуты. Ни их определения, ни каких-то относящихся к ним норм в проекте ГК нет. Это было сделано в основном по настоянию разработчиков проекта и профильного комитета Думы. Хорошо это или плохо, покажет будущее; дело в том, что рассматривать хозяйственные партнерства и публично-правовые компании как сложившиеся, достойные широкого применения в будущем организационно-правовые формы пока нет оснований. Немножко более подробно скажу о публично-правовых компаниях, потому что закон о них сейчас представлен в Думу и это достаточно яркий пример того, как законодатель подходит к созданию новых организационно-правовых форм юридических лиц. Я с интересом читаю то, что пишет Гадис Абдуллаевич о юридических лицах публичного права, но сам исповедую довольно «замшелую» теорию юридических лиц и глубоко уверен в том, что «юридическое лицо» — это категория гражданского права, что оно появилось на свет ради гражданского оборота, и ничего другого. И при всей важности других его ипостасей (в налоговом, таможенном, административном, теперь, кажется, еще и в уголовном праве) все они тем не менее вторичны, производны. И именно из отношения к юридическому лицу как к категории гражданского оборота и рождаются требования, которые законодатель должен предъявлять к организационно-правовым формам юридического лица. А требований этих всего два, и они очень простые: что может юридическое лицо и как оно отвечает за то, что оно делает. Что может — это его правоспособность, это компетенция и правомочия его органов — тех, кто определяет его волю и ее изъявляет. Как отвечает — это вопрос о том, что оно имеет, на каком праве и чем отвечает за свои действия — отвечает в соответствии со сложившимся основным стандартом ответственности или для него сделаны какие-то исключения. По существу, этими требованиями и различиями в решении законом соответствующих вопросов определяются различия в организационно-правовых формах юридического лица. Поэтому если должна быть такая организационно-правовая форма, как публично-правовая компания, то надо ясно сказать, какой признак отличает ее как особую организационно-правовую форму участника гражданского оборота. Оказывается, один-единственный: эта компания может осуществлять публичные полномочия и функции. Других отличий нет. И Совет по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, который дважды рассматривал проекты соответствующего закона, в принципе не возражая против нее, обращает все время внимание на то, что надо сказать, какова же связь публичных функций такой компании с ее гражданско-правовыми правами и обязанностями, с ее гражданско-правовым статусом, чтобы стало понятно, в чем действительно ее отличительная черта как особой формы участника гражданского оборота. Если ее нет, то нет и причин для появления такой особой формы юридических лиц. Если же эта связь существует, то надо решить, каким образом ее публичные функции сказываются на ее участии в гражданско-правовом обороте. Может ли вообще такая компания осуществлять эти публичные функции в отношении тех, с кем она вступает в гражданско-правовые отношения? Если может, то каковы гарантии ее контрагентов от того, чтобы они не потерпели какой-то ущерб от осуществления ею публично-правовых функций? Дальше — больше. Если это публично-правовая компания и она действует в то же время как юридическое лицо гражданского права, то она действует, подчиняясь только тем нормам, которые установлены для обычных субъектов гражданского права, или она подчиняется специальным правилам гражданского законодательства, установленным для субъектов публичного права, — той же ст. 16, той же ст. 1069 ГК об ответственности за причинение вреда актами власти и ряду других подобных норм? И последний вопрос — правда, скорее всего, не вопрос гражданского права. Если это организации, которые осуществляют публичные функции, т. е. функции власти, то чьи функции они осуществляют? У нас ведь функции власти просто так на дороге не валяются. Они достаточно четко распределены между Федерацией, субъектами Федерации и муниципальными образованиями, и, кроме того, они распределены по отраслям власти. Так вот, чьи функции будут осуществлять эти публично-правовые компании? Никакого ответа на все эти вопросы пока нет. Я говорю об этом подробно потому, что проблемы такого же рода или весьма сходные возникают в отношении всех без конца дополнительно вводимых организационно-правовых форм юридических лиц. Говорю для того, чтобы показать, что бесконечное увеличение организационно-правовых форм юридических лиц, которое явилось результатом критики проекта Министерством экономики, Рабочей группой по созданию МФЦ, обслуживающими их адвокатскими фирмами, некоторыми депутатами, не улучшает ни гражданское законодательство, ни инвестиционный климат. Нечто подобное произошло совсем недавно с введением окончательно в наш ГК Федеральным законом N 302-ФЗ такой организационно-правовой формы юридических лиц, как крестьянское (фермерское) хозяйство. Тоже организационно-правовая форма без каких-либо специальных признаков. И у ратующих за введение в закон все новых и новых форм юридических лиц нет понимания того, что для гражданского оборота совершенно безразлично, как будет называться тот, кто действует без доверенности от имени юридического лица, — генеральный директор, президент, казачий атаман или глава фермерского хозяйства. Второе неприятное последствие, которое тоже выросло из критики проекта как неудобного для бизнеса, недостаточно привлекательного для инвесторов, в особенности иностранных, — это поспешное и непрофессиональное перенесение в проект целого ряда институтов из иностранного гражданского права. Причем то, что вы можете увидеть сейчас в общих положениях об обязательствах в статье, касающейся возмещения потерь — так называемого индемнити, в статьях, касающихся заверений и гарантий, в статьях о договоре эскроу, — это нормы, уже более или менее «причесанные» после долгих дебатов. Но они тем не менее рождают массу вопросов. Вводя, например, такое возмещение потерь, которое принимает на себя должник совершенно независимо от того, допустил он или не допустил нарушение договора, мы, по существу, совершенно по-новому подходим к некоторым кардинальным позициям, к основам нашего гражданского права. Наше обязательственное право традиционно строится на ответственности и риске, на разделении этих понятий и дополнении ими друг друга. На разделении и сочетании правовых институтов, с помощью одного из которых возмещаются потери, вызванные поведением, за которое наступает ответственность одной стороны, пусть даже и безвиновная, и несением риска другой стороной. Здесь же появляется институт, где одна сторона договора, несмотря на безупречность ее поведения, принимает на себя возмездное несение риска за последствия, с ее поведением никак не связанные. То есть появляется институт, аналогичный страхованию. А тогда появляются все те вопросы, которые возникают при страховании. Посмотрите гл. 48 ГК о страховании: сколько там ограничений в отношении того же круга рисков, которые при различных видах страхования принимают или не принимают на себя страховщики, — военных, ядерных рисков и т. д.! Несение риска требует ответа на совсем иные вопросы, чем ответственность, но об этом в статье о «возмещении потерь» ничего не сказано. Договоры эскроу. Уже где-то я прочитал, по-моему, у Натальи Юрьевны Рассказовой: «Зачем нам нужен договор эскроу, когда существует аккредитив, который может выполнять те же самые функции?» Это верно, но дело обстоит не так просто. Как только вы прибегаете к аккредитиву, вы попадаете в сферу банковских правил со всеми вытекающими отсюда последствиями, связанными с надзором за ведением банковских операций. А договор эскроу объединяет трех частных лиц. Одно из них — по существу, оператор договора — может находиться где угодно, в любой юрисдикции, в том числе и в офшорной, и выступает в качестве лица, депонирующего средства депонента. И делается это, естественно, совершенно без всякого контроля. И никакой контроль за счетами в офшорах здесь не поможет. Я не буду продолжать эту линию. Хочу только, не перечисляя все втиснутые в проект институты, сказать, что сейчас наряду с их пропагандой уже совершенно независимо от разработчиков появилась литература, появились выступления, в которых эти новеллы подвергаются достаточно серьезному сомнению. Была статья Архиповой об индемнити, была статья Лузанова о слияниях и поглощениях. В феврале нынешнего года очень серьезная фирма «Debevoise & Plimpton» по собственной инициативе организовала и провела в Высшем Арбитражном Суде такую лекцию-семинар, на которую пригласила своих партнеров и сотрудников из Франции, Германии и Англии. И они сказали об индемнити, о заверениях и гарантиях в проекте нашего ГК: «Вы знаете, это не совсем то, что есть в нашем праве. А скорее всего, даже совсем не то». А главное, в чем они были практически единодушны: «Если уж вы так хотите использовать эти институты, делайте это так, как делаем мы. Мы их вводили осторожно, через практику. Судебная практика их опробовала, обкатала. Притом что у вас есть целый ряд норм, которые предоставляют суду широкое усмотрение, вы спокойно можете это делать. А как только вы вводите их в закон, вы их сталкиваете с другими нормами закона. Те же заверения и гарантии вы сталкиваете со сделкой под влиянием обмана, сделкой под влиянием заблуждения. Подумайте над этим». Со стороны концепции «гибкости» гражданского законодательства последовала и еще одна инвектива из Министерства экономического развития, указавшего Совету по кодификации на то, что между Министерством и разработчиками проекта существуют концептуально разные позиции по вопросу о возможности установить в российском Гражданском кодексе общее правило о презумпции диспозитивности норм договорного права, а также о диспозитивности норм, регулирующих внутрикорпоративные отношения. Идея ввести общую презумпцию норм договорного права обсуждалась долго и тщательно. У Совета по кодификации, у разработчиков проекта нет и «по определению» не может быть абсолютно отрицательного отношения к принципу диспозитивности норм договорного права. Наоборот, если посмотреть то, что было сделано в представленном Президенту проекте в общей части обязательственного права, то видно, что число диспозитивных норм там значительно выросло — по сравнению с действующим ГК примерно на треть. Мы говорили о другом — о том, что все наше законодательство о договорах, и в том числе то, которое содержится в разд. IV ГК (а это 600 статей), создавалось исходя из другой презумпции, которую мы получили в наследство от советского времени: если в норме не сказано прямо, что она диспозитивна, то предполагается, что она императивна. И нельзя вот так просто, введя в ГК одну статью, одномоментно перевернуть все эти нормы действующего закона. Давайте, когда дойдем до четвертой части, будем внимательно смотреть статью за статьей и на основе анализа конкретных норм решать проблему общей диспозитивности норм договорного права. К счастью, сегодня эта проблема не то чтобы отпала, но как-то развитие этой идеи приостановлено. Вообще-то эту идею надо обсуждать всерьез, очень основательно. Не так просто все обстоит. Есть тенденция, развивающаяся тенденция, в том числе в праве ЕС, достаточно заметная тенденция императивного регулирования целых больших групп договорных отношений. Все так называемое потребительское право практически состоит из императивных норм. Его императивное регулирование расширяется, и нельзя поставить непреодолимую грань между императивным регулированием потребительских отношений и регулированием предшествующих им отношений — уже между предпринимателями, когда те и другие образуют одну цепочку. Возьмите то же самое снабжение электрической энергией: вы увидите, как императивное регулирование коммунальных тарифов и всего, что с этим связано, одновременно сказывается на регулировании и других звеньев отношений по энергоснабжению. Но главное даже не в этом. Главное заключается в том, что если мы, не задумываясь о каждой норме в отдельности, открываем широкую дорогу для принципа диспозитивности, пусть даже только в области предпринимательских отношений, мы ставим в трудное положение тех, кто в бизнесе играет подчиненную роль, кто не выходит на первые места. Наш бизнес далеко не однороден. Совсем недавно в третейском суде при РСПП мне попались несколько дел. С одной стороны — крупная энергетическая компания, практически монополист, а с другой стороны — ее мелкие подрядчики. Разные дела, разные подрядчики — заказчик один. Все дела — о взыскании неустойки за просрочку исполнения договоров подрядчиками. Суммы по некоторым делам доходят до 200 — 300 млн. руб. Одна любопытная деталь: заказчик точно так же, как и его подрядчики, должен платить неустойку за просрочку, неустойка для обеих сторон одинакова и сама по себе сравнительно невелика. Но для заказчика в договоре есть условие, что неустойка не должна превышать 20% цены договора. А для подрядчиков этой нормы нет. Как стороны договора, они равны. Вот вам результат полной свободы договора. Поэтому к диспозитивности надо относиться с достаточно большой осторожностью. Бизнес неоднороден, и страдает всегда слабый. Вы сами знаете многочисленные примеры этого, вы знаете то, что происходит с Законом о торговле. Он готовился в обстановке острых противоречий между поставщиками и крупными торговыми сетями, улаживал тогда эти противоречия даже премьер-министр. Закон в конце концов сделали, а работает он плохо, потому что противостояние осталось и любой лазейкой в законе крупная ритейлерская сеть пользуется. С требованием сделать ГК «не стесняющим» бизнес был связан целый ряд других предложений: предложение допустить в предпринимательских отношениях односторонние изменения условий договора, если можно предполагать, что другая сторона не будет против этого возражать; предложение практически вообще изъять так называемые непоименованные договоры из-под действия норм Гражданского кодекса, если в договоре не установлено иное. И одновременно с этим проводилась и линия, которая отражает, я бы сказал, те же интересы, но совершенно уже другим способом: установить правило о неснижаемой неустойке — и не в таком виде, в каком оно в конечном счете попало в проект, который был подготовлен ко второму чтению, т. е. как правило о том, что ее снижение возможно только в исключительных случаях и т. д., что практически, наверное, очень ограничивает возможность использования этой нормы, а просто сказать в ст. 333 ГК, что в предпринимательских отношениях договором может быть предусмотрена неснижаемая неустойка. В этом же ряду поправки о возможности договориться о безотзывной гарантии, об определении существенных условий предварительного договора одной стороной, предложение дать суду право потом, когда возникает вопрос о том, был или нет согласован предварительный договор в отношении существенных условий, принимать эти существенные условия, названные одной стороной. Это все явления одного и того же порядка. Они отражают желание крупного бизнеса иметь возможности при желании, так сказать, командовать как при заключении договора, так и дальше. Очень огорчительно, что практически во всей истории обсуждения проекта ГК в течение 2011 г., 2012 г. и уже начала 2013 г. мы слышим голоса только одной стороны. Это голос крупного бизнеса, это голос нескольких адвокатских фирм, которые его обслуживают и представляют, и Минэкономразвития и Рабочей группы по созданию МФЦ. И я почти не помню, чтобы появились замечания на проект или высказывания в его защиту со стороны организаций, объединяющих потребителей, со стороны организаций, представляющих мелкое и среднее предпринимательство. Они высказывались в основном против обязательного нотариального удостоверения договоров, когда необходима государственная регистрация соответствующих прав. Других идей мы от них не слышали. Третья группа, так сказать, претензий и, соответственно, поправок в проект носит откровенно эгоистичный характер и основана на простом принципе: «Никакой закон не должен нам мешать извлекать прибыль, а если он мешает, тем хуже для закона». Еще в самом начале обсуждения проекта Минэкономразвития прямо писало, что в концепции проекта и в самом проекте заложена совершенно неправильная идея предпочтения так называемых привилегированных субъектов гражданского права в ущерб крупному бизнесу. И в связи с этим выдвигался целый ряд предложений, многие из которых, к сожалению, прошли. То, что на слуху у всех, — это, наверное, долгие баталии по поводу уставного капитала. Проект предлагал основательно увеличить уставный капитал: до 5 млн. — для акционерных обществ, до 100 млн. — для открытых акционерных обществ, до 500 тыс. — для обществ с ограниченной ответственностью. Этот вопрос обсуждался на одном из первых совещаний у Дмитрия Анатольевича Медведева. И хотя было сказано тогда, что, может быть, 5 млн. — это много, но 10 тыс. — это уж точно издевательство (а это было после теракта в аэропорту Домодедово), тем не менее все осталось по-прежнему. Сегодня мы имеем в проекте лишь отсылочную норму к законам о хозяйственных обществах. Я не буду приводить никаких особых аргументов в пользу увеличения уставного капитала, в пользу соблюдения правил его образования и контроля за его существованием. Обращу ваше внимание только на одну деталь, которой в действующем ГК нет, но которая в проекте появилась. В соответствующей статье за нормой, отсылающей к законам о хозяйственных обществах, есть следующая норма — о том, что для банковских, страховых организаций, для организаций, подвергающихся специальному лицензированию (это, кстати, охранные предприятия), для профессиональных участников финансового рынка требования об уставном капитале устанавливаются специальными законами. А вы знаете, что там идет речь об уставном капитале, исчисляемом сотнями миллионов рублей, и там довольно строгие правила о том, как образовывать этот уставный капитал. В частности, его нельзя образовать за счет заемных и других привлеченных средств и должны соблюдаться другие требования. Эта норма проекта, по существу, вообще снимает необходимость обоснования того, что уставный капитал должен быть достаточно серьезным. Ведь к предпринимателю как таковому — не к его менеджерам, не к его персоналу, не к компании, когда она создается, а именно к нему как к лицу, собирающемуся заниматься деятельностью, затрагивающей интересы общества и судьбы многих людей, — закон ведь никаких особых требований не предъявляет. И прав был Антон Александрович Иванов, когда говорил, что уставный капитал — это входной билет в бизнес. Оплатите этот входной билет, покажите, что вы будете работать всерьез, а не кое-как или не сбежите в один прекрасный момент. Любопытно, что вся история с замечаниями Минэкономразвития на проект Совета по кодификации началась — и хронологически, и текстуально — с предложения убрать из проекта принцип добросовестности. Потом были и другие предложения — тоже на этот счет, но первым, кто сказал «э», все-таки было Министерство экономического развития. Вот что оно писало: «Вызывает серьезные сомнения подход, направленный на рост усмотрения суда при разрешении споров через установление общего принципа гражданского законодательства — принципа добросовестности. Введение данного принципа, по нашему мнению, является шагом назад и свидетельствует о недостаточной зрелости законодательных норм». Можно, конечно, рассматривать этот вопрос как часть большой проблемы судейского усмотрения, проблемы оценочных категорий. Но сегодня, когда принцип добросовестности так или иначе, в праве или в законе, чаще всего в законе, фигурирует в правопорядках практически всех стран с развитой рыночной экономикой, такой подход кажется более чем странным. Еще одно замечание, которое мы все время встречали, — тоже такое откровенное замечание критиков в свою пользу. Три нормы были в проекте ГК, касающиеся офшоров. Первая о том, что коммерческие организации, осуществляющие свою деятельность в России, но зарегистрированные в офшорах, должны зарегистрироваться в России в уполномоченном государственном органе, назвав своих учредителей и своего бенефициара. Никакого наказания, санкции за несоблюдение этого правила не предусматривалось. Но была в проекте вторая норма, в которой было сказано, что если это не сделано, то ответственность по обязательствам компании, возникшим после того, как для нее возникла обязанность это сделать, солидарно с компанией несут ее бенефициары и ее учредители. Какие вокруг этих норм происходили игры, не могу описать! С одной стороны, никому не хотелось сказать прямо, что их надо исключить. С другой стороны, все время шли разговоры о том, что от них будет только вред, мы потеряем привлекательность инвестиционного климата, мы будем «белой вороной» и т. д. В итоге обе нормы были исключены. А ведь если бы сегодня, пусть даже еще в проекте, были эти нормы, насколько достойнее мы выглядели бы, мне кажется, как страна на фоне историй и с Кипром, и с Британскими Виргинскими островами. Я попытался на нескольких примерах (а их можно привести десятки) показать, по каким направлениям и как развивались и продолжаются атаки на проект реформирования Гражданского кодекса России. Какие выводы из всего этого, на мой взгляд, следуют? Вывод первый, довольно очевидный. Сегодня любой закон, серьезно затрагивающий имущественные интересы российского капитала (в том числе в офшорной «одежде»), — естественно, не в последнюю очередь закон гражданский — рождается и меняется в условиях очень острого противостояния различных групп этого капитала или противостояния объединений этих групп, с одной стороны, и государства — с другой, и к этому надо быть готовым, с этим надо считаться. Но считаться, как мне кажется, надо не столько в поиске компромиссов, сколько в том, чтобы обеспечить создание профессионально точных и объективно справедливых гражданских законов, при необходимости проявляя достаточно ясно выраженную волю государственной власти к достижению определенного результата. Второй вывод касается вопроса о том, кто в этих условиях должен быть созидателем основополагающих законов страны и их реформирования. Я твердо убежден, что такие законопроекты, проекты системообразующих кодексов и законов должны разрабатываться не чиновниками и не теми, кому адресован закон, а независимыми экспертами высокого уровня. Правильно ли было, что проект реформирован ия Гражданского кодекса готовил, по существу, общественный орган — Совет при Президенте России по кодификации и совершенствованию законодательства? Думаю, что правильно. И правильно в том числе потому, что обостряется противостояние различных интересов внутри нашего общества. В этих условиях крайне важно собрать для подготовки законопроекта такого уровня людей, не только профессионально сильных, но и таких, которые могут объективно оценивать эти интересы. А практически есть только две области, к которым можно в этом случае обратиться: наука и суд. И, между прочим, так было и в советские времена. Практически все правовые реформы 60-х годов, создание всех основ законодательства того периода, не только гражданских, — все это в основном было сделано руками науки и суда. Эту принципиальную линию надо продолжать. Но ее можно продолжать успешно в том случае, если государство будет достаточно активно такую законопроектную работу не только судить, но и поддерживать. И третий вывод как раз касается роли государства в законодательных реформах подобного рода. Реформа Гражданского кодекса была затеяна конкретными людьми. С этой идеей выступили те же, кто начинал разработку Кодекса в начале 90-х годов, — выступили впервые еще в 2000 г. К сожалению, не решились тогда ее дальше продвигать. Но через несколько лет вышли к Президенту России с этим предложением в виде записки и проекта соответствующего Указа, который появился на свет 18 июля 2008 г. Но если государство берется за осуществление такой реформы, то оно должно принимать принципиальные решения, обеспечивающие ее продвижение. К сожалению, много было событий, которые свидетельствуют о том, что такая политическая воля достаточно определенно проявлена не была. Назову некоторые из этих событий, заставляющих огорчаться. 30 декабря 2010 г. во исполнение упомянутого Указа проект представляется Президенту. Начинаются споры с Минэкономразвития, о которых потом Василий Владимирович Витрянский сказал: «И мы после этого целый год ругались». Ну, может, не ругались, но во всяком случае вплоть до марта 2011 г. споры были очень острые и интенсивные. И так как, несмотря на целый ряд компромиссов, Минэкономразвития не удается достичь желательного ему результата, Министерство докладывает Президенту, что ни до чего договориться не удалось. Президент собирает совещание и дает поручение первому вице-премьеру провести согласование позиций. Проходит ряд совещаний у первого вице-премьера, после чего Правительство докладывает Президенту, что, по его мнению, существует возможность рассмотреть вопрос о представлении проекта в Государственную Думу, а несогласованные позиции доработать при подготовке проекта ко второму чтению. Это было 10 мая 2011 г. Вместо реализации этой позиции Правительства в июне 2011 г. появляется проект Министерства экономического развития, состоящий из нескольких первых глав проекта Совета по кодификации, представленного Президенту, на текст которых наложены все идеи и предложения Министерства. Проект вывешивается на сайтах и направляется Министерством в Правительство. В июле 2011 г. практически этот же проект с некоторыми отличиями повторяет Государственно-правовое управление Президента, выпуская документ объемом порядка 120 страниц, содержащий изменения лишь первых четырех или пяти глав Кодекса. Наконец, в октябре 2011 г. Президент в ответ на обращение Совета по кодификации принимает решение поручить Министру юстиции рассмотреть спорные вопросы, создать для этого рабочую группу. Но Министерство юстиции воспринимает это как поручение быть арбитром в споре двух сторон: тех, кто проект разработал, и тех, кто его критикует, — забывая о том, что проект подготовлен во исполнение прямого указания Президента и на основе одобренной им концепции. И идут три месяца тягучей, тяжелой работы, идет это балансирование Минюста между двумя спорящими сторонами, сидящими по разные стороны стола. Вроде бы, кажется, до чего-то договорились. Но проект вносится в Думу — и все начинается сначала. Происходят труднообъяснимые вещи. Приняв проект в первом чтении «на ура», Дума его не только дробит на девять частей, но и начинает разносить по другим законам. В январе 2013 г. Дума принимает Федеральный закон N 8-ФЗ об ассоциациях и союзах, которым внесены изменения в ст. 121, 122, 123 Гражданского кодекса. Каким образом? Чтобы регулирование было полноценным, из проекта модернизации ГК взяты не только несколько специальных норм об ассоциациях и союзах. В проекте есть еще общие нормы о некоммерческих организациях (об исключительной компетенции общего собрания, о правах членов организации, об обязанностях организации). Взяли и эти общие нормы и к специальным нормам об ассоциациях и союзах «приклеили». И теперь в ГК появилась такая вполне автономная группа норм об ассоциациях и союзах. А что делать дальше? А если завтра из специальной статьи о фермерском хозяйстве начнут делать отдельный Закон о крестьянском (фермерском) хозяйстве? К этой статье тоже подсоединят общие положения о юридических лицах? И пошло-поехало. Четвертый вывод связан с тем, что такая крупная реформа, как обновление Гражданского кодекса, затрагивает десятки других законов, в том числе крупных, комплексных, кодификационных — таких, как Земельный кодекс, Градостроительный кодекс и др. И вывод этот заключается в том, что нельзя изолированно серьезно реформировать один отраслевой кодекс в условиях, когда состояние законодательства в целом вызывает достаточно серьезные опасения. У нас идет огромная законопроектная, законотворческая работа. Но, несмотря на высокий предмет этой работы, мне все время вспоминается бессмертный скетч Аркадия Райкина: «А кто отвечает за костюм? К пуговице претензий нет, а за костюм — кто?» Кто отвечает за состояние нашего законодательства в целом? Оказывается, что вроде бы как и никто. Не хочу петь дифирамбы советскому законодательству. Отлично понимаю, что его содержание во многом прямо противоположно тому, что мы имеем сегодня. Но если мы говорим о его форме, о системе и структуре законодательства, о формально-юридической стороне дела, то надо сказать, что в течение 40 лет, предшествовавших распаду Союза, проводилась огромная работа по систематизации этого законодательства. И к концу 80-х годов мы пришли с блестящим результатом: были созданы сначала хронологическое собрание законов, затем многотомное систематическое собрание законов, в итоге был создан Свод законов Союза и начали создаваться своды законов во всех союзных республиках. Сегодня мы имеем в девяти федеральных законах нормы о проведении торгов, которые, в общем, примерно одни и те же, они повторяют друг друга и повторяют — но тоже лишь приблизительно — то, что есть в Гражданском кодексе. У нас разными законами предусмотрены четыре или пять государственных реестров, в которых регистрируется недвижимое имущество. Притом что они различны, наверное, их можно было бы в значительной мере объединить. У нас принимается огромное число поправок в действующие законы, и бывают случаи, когда принимаются поправки в законы, которые еще не вступили в силу. В Федеральный закон об акционерных обществах внесено около 400, если не больше, поправок. В Земельный кодекс, в Градостроительный кодекс, в Федеральный закон о банкротстве, в Федеральный закон о лицензировании внесены сотни изменений. У нас действуют законы, на 40 — 50% дублирующие друг друга, — хотя бы те же законы о хозяйственных обществах. О чем это говорит? Это говорит о том, что никто из законотворцев не думает о системе законодательства, а она, система, такого отношения к себе не выдерживает. В результате Россия из государства с законодательством, в высокой степени систематизированным и кодифицированным, превращается в страну разрозненных законов со всеми вытекающими отсюда последствиями. Мы столкнулись с этим и, к сожалению, в работе, наверное, не очень это учли, в частности в отношении статей проекта, касающихся переходных положений. Еще один — уже пятый — урок, тоже неспецифический для работы над проектом обновления ГК, но крайне важный для законопроектной работы в стране, в особенности для создания и реформирования крупных законов, — вопрос о концепции закона. Как Совет по кодификации гражданского законодательства, мы рассматриваем в год примерно 60 — 65 проектов федеральных законов в области гражданского законодательства. Иногда это число доходит до 12 — 15 в месяц, иногда бывает 4 — 5 в месяц. И если говорить о пороке, с которым мы сталкиваемся постоянно, это отсутствие продуманной концепции закона, а чаще — какой бы то ни было концепции вообще. Иногда это настолько очевидно, что, когда начинают анализировать проект, выясняется, что такой закон вообще не нужен — в нем просто нет необходимости. Иногда это бывает проект, в котором вроде бы все правильно, только непонятно, а что будет, если не будут выполнять этот закон. Никакого механизма ответственности нет. Механизма исполнения закона нет. То есть это совершенно «сырые» законопроекты. Исходя из этого печального опыта, Совет и пошел на то, чтобы прежде всего предложить Президенту разработать и рассмотреть Концепцию реформы Гражданского кодекса. Концепция была сделана, вы знаете, совершенно необычная. В первом варианте она публиковалась в журналах, она насчитывает несколько сот страниц, хотя окончательный, «ужатый» вариант значительно меньше. Концепция была рассмотрена на заседании Совета по кодификации под председательством Президента. А каково ее значение? Она ни для кого никакой роли, кроме разработчиков, не сыграла. За все последние два с лишним года не помню случая, чтобы кто-то, обсуждая проект, из оппонентов или неоппонентов, сослался на эту концепцию. Как будто бы ее и не существует. Надо думать о том, чтобы хоть в какой-то мере какую-то степень, я бы сказал, внимания общества и законодателя к такого рода концепциям обеспечить. Они очень важны. Крупные правовые реформы без этого, «без руля и ветрил», проводить просто невозможно. Еще один вывод или урок, тоже огорчительный, из проходящей сейчас реформы Гражданского кодекса. Когда началась работа над проектом ГК, то в 1994 г. практически те же люди, которые начинали эту работу, по собственной инициативе взвалили на себя еще одно бремя — поставили вопрос перед Правительством России о необходимости сближения (тогда слова «унификация» очень боялись) гражданского законодательства стран СНГ. Исходили из того, что мы распались, имея совпадающие гражданские кодексы союзных республик. А теперь, расставшись, рискуем получить совершенно разные законы, хотя нам жить рядом, торговать друг с другом, никуда мы друг от друга не денемся, люди будут переселяться, мигрировать и т. д. И был создан — по инициативе Исследовательского центра частного права при Президенте Российской Федерации и по предложению России — главами государств СНГ Центр частного права стран СНГ. Создан вроде бы на бумаге, формально, потому что никогда никаких средств у этого органа не было, никогда своего аппарата и даже своего помещения он не имел. Тем не менее этот Центр сумел тогда объединить целый ряд ведущих цивилистов стран СНГ и была сделана модель Гражданского кодекса для стран СНГ. На основе этой модели восемь из 12 стран СНГ приняли свои гражданские кодексы, очень близкие, во многом текстуально совпадающие. Но дальше, с годами, пошел естественный процесс внесения в них изменений. Их единство, единообразие начали расползаться. Межпарламентская Ассамблея, которая вначале выступала в роли, так сказать, «крестного отца» этого модельного ГК, ничего не сделала для того, чтобы это единство как-то сохранить, поддержать. Сегодня мы опять стоим перед такой же проблемой. Если мы затеваем серьезную реформу своего гражданского законодательства, мы должны думать о том, как мы будем жить с нашими соседями по СНГ, по ЕврАзЭС. Мы подумали. Исследовательский центр частного права и Совет по кодификации опять по собственной инициативе вышли к Президенту России и в итоге в Совет глав правительств стран ЕврАзЭС было внесено предложение о разработке основ гражданского законодательства этих стран. И такой проект, в общем-то, существует. Он обсуждается, он критикуется, но во всяком случае хоть какой-то шаг сделан для того, чтобы эту важную работу, подобную той, на которую Европейский союз уже десятилетия тратит огромные деньги с далеко не блестящим результатом, нам попытаться сделать. И еще один вывод, и, наверное, последний. В этом зале два года тому назад, может быть, немножко больше, мы обсуждали концепцию модернизации Гражданского кодекса, о которой я уже упоминал. Вот на этом месте сидел Валерий Дмитриевич, сказавший тогда вещь, вызвавшую, честно говоря, у меня улыбку. Он сказал: «Надо сделать Гражданский кодекс конституционным законом». Полторы тысячи статей, естественно, нуждающихся в каких-то изменениях, — это не конституция, это другой акт, гораздо более переменчивый, если можно так сказать. Как эту подвижную махину заковать в броню конституционного закона? А вот чем дальше, тем больше я думаю, что эта идея Валерия Дмитриевича Зорькина должна всерьез обсуждаться. Она должна обсуждаться не в отношении только Гражданского кодекса — она, естественно, должна обсуждаться в отношении всех системообразующих кодексов. Не вообще всех кодексов. Не надо Кодекс торгового мореплавания (мой любимый кодекс) делать конституционным законом. Но в отношении системообразующих кодексов — Гражданского, Бюджетного, Трудового, процессуальных кодексов, Уголовного кодекса, наверное, надо эту идею обсуждать. Но надо идти опять-таки по пути, указанному нам Конституцией. Надо думать о том, чтобы силу конституционного закона придавать не системообразующим кодексам в целом, а их общим положениям — тем положениям, которые действительно должны по существу определять лицо всей отрасли законодательства. Ведь попытки сделать весь кодекс законом, более «крепким» по своей юридической силе, чем обычные федеральные законы, бесполезны. Написано в ст. 3 ГК, что должно соответствовать этому Кодексу все гражданское законодательство, но оно не соответствует. Ну и что дальше? В Казахстане, по-моему, пошли дальше, взяли из модельного кодекса всю формулу, которая когда-то была и в нашем проекте и вошла в модель ГК для стран СНГ. А там у этой формулы есть вторая часть: если не соответствует специальный закон Гражданскому кодексу, то он вступает в силу только после внесения изменений в Кодекс. Результат тоже практически незначительный. А вот если, может быть, 100 — 150 статьям из Гражданского кодекса — это может быть общая часть Гражданского кодекса, это могут быть общие положения о вещных правах, общие положения обязательственного права — придать силу конституционного закона да еще примерно то же самое сделать с Общей частью Уголовного кодекса, насколько мы сделаем крупный шаг в обеспечении стабильности нашего законодательства! Мне кажется, что эту идею действительно стоит всерьез обсуждать. Позвольте мне на этом закончить. Я прошу прощения за тот «галоп», которым я вынужден был пробежаться по очень большой и очень важной работе обновления и реформирования российского Гражданского кодекса. Можно было гораздо больше, наверное, рассказать о разных частях Кодекса и о том, что, может быть, их ждет дальше, какие споры там в связи с ними возникали и т. д., но в этом собрании мне важно было сказать о каких-то конечных результатах, выводах, которые, как мне кажется, надо уже сейчас из этой работы сделать. Я уложился ровно в час. Спасибо! (Аплодисменты.)
