К ВОПРОСУ О ПОНЯТИИ СВОБОДНОЙ (ОТКРЫТОЙ) ЛИЦЕНЗИИ В АВТОРСКОМ ПРАВЕ РОССИИ
И. А. СОБОЛЬ
Соболь Игорь Александрович, ассистент кафедры предпринимательского права юридического факультета Нижегородского государственного университета им. Н. И. Лобачевского (ННГУ им. Н. И. Лобачевского, г. Нижний Новгород). Научная специализация — право интеллектуальной собственности, свободные лицензии в авторском праве. Кандидат юридических наук. Родился 23 июня 1987 г. в г. Горький. В 2009 г. окончил Нижегородский государственный университет им. Н. И. Лобачевского. Автор статей: «Некоторые особенности правовой природы объектов авторского права» (Современное право. 2011. N 7); «Свободные лицензии как правовое средство развития предпринимательства в цифровой среде» (Право и экономика. 2012. N 11); «Некоторые способы преодоления конфликта интересов в связи с имплементацией свободных лицензий в авторское законодательство РФ» (Право и экономика. 2012. N 10).
Статья посвящена свободным (открытым) лицензиям, новому для авторского права институту, который легализован в России и начнет применяться с 1 октября 2014 г. Автор сравнивает свободные лицензии с прочими режимами свободного использования объектов авторского права и предлагает подход к понятию свободной (открытой) лицензии.
About the definition of free (open) license for copyright I. A. Sobol
This article deals with free (open) licenses — a rather new institution for copyright, which is legalized in Russia and shall be executed since 1 October 2014. The author compares free licenses and other legal regimes of free use of copyrighted works and offers an approach for free (open) license definition.
Key words: free licenses, open licenses, exclusive right, fair use, public domain, public offer, limitations, encumbrances.
Президент РФ подписал 12 марта 2014 г. Федеральный закон N 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации». Предполагается, что он вступит в силу 1 октября 2014 г. Помимо прочего, этот Закон предусматривает введение нового для российского авторского права института открытых (свободных) лицензий. Значение этого шага для авторского права трудно переоценить. Свободные (открытые) лицензии служат инструментом преодоления принципа облигаторности, в силу которого произведения подлежат автоматической правовой охране по факту их создания, способствуют расширению договорной диспозитивности, что благотворно действует на развитие предпринимательства, способствует свободному распространению информации, в том числе научных знаний, обеспечивая правообладателю подлинную автономию воли при реализации исключительного права. В связи с этим они становятся не просто очередным субинститутом авторского права, а правовым явлением, изменяющим содержание авторско-правового режима и идеологию авторского права в реалиях информационного общества. Путь свободных лицензий к легализации был довольно долог. Они появились впервые в конце 80-х гг. XX в. как частная инициатива в рамках движения за свободное программное обеспечение Р. Столмена, а в начале 2000-х гг. благодаря общественной инициативе идеолога свободной культуры, профессора Стэнфордского университета Л. Лессига, получившей название Creative commons, распространились и на традиционные объекты авторского права — произведения науки, литературы и искусства. В 2011 г. Д. А. Медведев обозначил необходимость эволюции авторского права на высшем уровне. Обратившись к «Группе двадцати», он отметил, что «старые принципы охраны интеллектуальной собственности, создававшиеся в совершенно другом технологическом контексте, в складывающихся условиях больше не работают, что требует определения новых концептуальных механизмов регулирования творческой деятельности <…> нормы имеющихся нормативных правовых актов не могут быть реализованы в полной мере в условиях, когда сам способ производства, распространения, доступа и использования культуры изменились под воздействием цифровых технологий и Интернета» <1>. Чуть ранее он дал поручение подготовить предложения по введению свободных лицензий в законодательство Российской Федерации по итогам встречи с представителями российского интернет-сообщества в апреле 2011 г. Спустя три года Россия стала, пожалуй, единственной страной, принявшей специальные нормы о свободных лицензиях в авторском праве. В законопроекте они получили название открытых лицензий, что указывает на их сходность с одноименным институтом патентного права. ——————————— <1> Послание Президента России лидерам стран — участниц «Группы двадцати» // Президент РФ [офиц. сайт]. URL: http://kremlin. ru/news/13329 (дата обращения: 23.02.2012).
Многие исследователи отмечают революционный характер произошедших изменений. На протяжении долгого времени возможность применения свободных лицензий в российском авторском праве исключалась. Поскольку свободные (открытые) лицензии предполагают заключение договора простой (неисключительной) лицензии, основным препятствием этому стало требование об обязательной письменной форме лицензионного договора, под страхом его недействительности, в то время как большинство свободных (открытых) лицензий существуют в форме «оберточных» лицензий или электронного текстового файла, выводимого для ознакомления перед установкой или началом использования соответствующего объекта авторского права («click-wrap»). Не будучи подписанными электронной подписью, такие тексты не признаются п. 4 ст. 11 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации» электронным документом для целей совершения гражданско-правовых сделок. Однако, несмотря на то что такой серьезный шаг российским законодателем был сделан, до настоящего времени ответ на вопрос, что же представляют собой эти самые свободные (открытые) лицензии неоднозначен. Установление при акцепте свободной (открытой) лицензии прав третьих лиц по использованию соответствующего объекта авторского права ведет к сужению возможностей правообладателя по осуществлению исключительного права, по крайней мере, в части использования возможности запрещать использование такого объекта третьими лицами. Оценивая характер такого сужения в сопоставлении с такими традиционными ограничителями, как режим справедливого (добросовестного) свободного использование (fair use) и режим произведений, перешедших в общественное достояние (public domain), мы пришли к заключению о том, что свободные (открытые) лицензии соотносятся с ними как частноправовые обременения с ограничениями. Сопоставляемые явления, действительно, имеют много общих черт: их можно рассматривать в качестве правовых средств преодоления легальной монополии — исключительного права, они предполагают предоставление права свободно использовать произведение или свободное программное обеспечение неограниченному кругу лиц, свободное использование во всех рассматриваемых случаях ограничено требованием о соблюдении личных неимущественных прав авторов. Однако именно их отличия позволяют аргументировать отмеченный выше тезис. К числу аргументов в пользу отнесения свободных лицензий к числу частноправовых обременений можно отнести следующие. Во-первых, свободные (открытые) лицензии есть такие «стеснения» в осуществлении субъективных прав, которые устанавливаются активными добровольными действиями субъекта, своей волей и в своем интересе. Случаи использования охраняемых объектов авторского права, допускаемые правообладателем не путем совершения соответствующего предложения (оферты), а путем воздержания от воспрещения такого использования (молчания), не следует рассматривать в качестве случая свободного (открытого) лицензирования, поскольку основополагающим принципом авторского права является абсолютный и безусловный запрет использования произведения без согласия правообладателя, обеспечивающий режим легальной монополии правообладателя. Представляется, что вмешательство в правовую сферу правообладателя без его согласия, выраженного явно и недвусмысленно, может рассматриваться только как нарушение установленного законом запрета, т. е. как правонарушение, которое может рассматриваться лишь как основание юридической ответственности. В противовес этому ограничения устанавливаются позитивным правом, носят объективный характер и предполагают бездействие правообладателя по соблюдению установленных законом запретов. Подтверждение этому мы можем найти в Конституции РФ и ГК РФ. Из статьи 55 Конституции Российской Федерации и п. 2 ст. 1 ГК РФ следует, что гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. В частности, суть свободного использования по российскому законодательству заключается в легальном закреплении исчерпывающего перечня ограничений и исключений из сферы исключительного права (случаев свободного использования) в общезначимых целях. В соответствии с ч. 5 ст. 1229 ГК РФ «ограничения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, в том числе в случае, когда использование результатов интеллектуальной деятельности допускается без согласия правообладателей, но с сохранением за ними права на вознаграждение, устанавливаются ГК РФ» (при этом особенность российского подхода среди прочего проявляется в том, что закон не требует соблюдения условия тройного теста, типичного для fair use). Иными словами, возможность справедливого свободного использования наступает исключительно при возникновении оснований, исчерпывающим образом перечисленных в законе. Возможность справедливого свободного использования не зависит от воли правообладателя, он не может ни запретить, ни воспрепятствовать такому использованию, поскольку ограничение сферы его усмотрения происходит в силу прямого указания закона. Аналогичную ситуацию мы наблюдаем при переходе произведения в общественное достояние. Статья 1282 ГК РФ определяет, что по истечении срока действия исключительного права произведение науки, литературы или искусства, как обнародованное, так и необнародованное, переходит в общественное достояние. Такое произведение может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты авторского вознаграждения. Переход произведения в общественное достояние происходит объективно по истечении установленного законом срока. В соответствии с п. 1 ст. 1281 ГК РФ исключительное право на произведение действует в течение всей жизни автора и семидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора. Этот срок обладает свойством неотвратимости наступления, поэтому переход произведения в общественное достояние никак не связывается с волей правообладателя или любого другого лица. Как отмечает Н. Иванов, «…связывая момент перехода произведения в общественное достояние с наступлением тех или иных событий, российский законодатель оставляет открытым вопрос о возможности установления в отношении произведения режима общественного достояния по воле самого правообладателя. Представляется, что в настоящий момент у автора или его правопреемника такая возможность отсутствует» [1]. В отличие от режимов свободного использования и общественного достояния в случае со свободной (открытой) лицензией только правообладатель вправе принимать решение о свободном использовании объекта авторского права и определять пределы такого использования. Этим подчеркивается сходство свободных (открытых) лицензий с обременениями. Как отмечает Л. В. Федорова, «…отличительной чертой обременения… является то, что, как правило, возникает оно по воле собственника… приводит к возникновению прав третьих лиц и не препятствует собственнику распоряжаться объектом, в отношении которого имеется обременение» [2]. Для свободного (открытого) лицензирования необходимо принятие правообладателем соответствующего волевого решения о намерении заключить лицензионный договор с любым акцептантом, а также совершение действий по определению условий оферты свободной (открытой) лицензии. Следовательно, такая оферта будет публичной. Эту позицию в цивилистике можно считать преобладающей. Так, О. А. Городов предлагает подразделять по характеру оферты, направляемой для целей совершения лицензионной сделки, лицензионные соглашения — на открытые (открытые лицензии) и обычные. При этом «…открытые лицензии характеризуются отсутствием определенности адресата оферты, что выражается в готовности патентообладателя заключить соответствующее соглашение с любым, кто отзовется» [3]. С. А. Судариков пишет, что «предложение об открытой лицензии, публикуемой в бюллетене патентного ведомства, обычно рассматривается как публичная оферта» [4]. О. Ю. Шилохвост также настаивает, что «заявление лицензиара о предоставлении любому лицу права использования селекционного достижения должно рассматриваться как публичная оферта, т. е. адресованное неопределенному кругу лиц предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение (оферента), заключить лицензионный договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется (п. 2 ст. 437 ГК)» [5]. При этом, хотя и предпринимаются попытки по стиранию этого отличия, в частности, по отношению к режиму общественного достояния в качестве примера можно указать на проект Creative commons «нулевая лицензия» CC Zero license, которая, по мнению Е. А. Павловой, «на самом деле является не договором, а односторонним публичным отказом автора от своих интеллектуальных прав, влекущим переход произведения в режим общественного достояния» [6], представляется, что они служат сближению этих явлений лишь в обывательском представлении. Свободную (открытую) лицензию не следует рассматривать как основание для перехода произведения в общественное достояние, поскольку, как мы уже отмечали, переход в общественное достояние не может ставиться в зависимость от воли правообладателя. Поэтому любые основания перехода в общественное достояние должны представлять собой такие юридические факты, которые будут характеризоваться объективностью по отношению к сознанию правообладателя и неизбежностью наступления. Во-вторых, сам механизм сужения пределов осуществления исключительного права в рассматриваемых случаях отличается: обременение предполагает установление в отношении обособленного за управомоченным субъектом объекта прав третьих лиц по его использованию. Эта позиция является преобладающей в современной цивилистике. Так, В. А. Белов предлагает определить «ограничения — как известные условия (границы или рамки), урезающие содержание элементов статической правоспособности либо секундарных прав (прямые) или вводящие определенные стеснения (затруднения, неудобства) в осуществление субъективных прав (косвенные ограничения), установленные в пользу неопределенного круга лиц; обременения — как ограничения субъективных прав, установленные в пользу определенных частных лиц» [7]. В. А. Микрюков, в целом соглашаясь с таким подходом, утверждает, что «…обременения носят активный, положительный характер. Вследствие установления обременения собственник стесняется в правах из-за наличия прав третьих лиц в отношении его имущества. В качестве обременений исключительного права нужно рассматривать права третьих лиц на обремененный результат интеллектуального труда, установленные дополнительно к основному исключительному праву и следующие за основным правом независимо от смены его субъекта» [8]. В. В. Долинская отмечает, что «…в качестве обременений устанавливаются дополнительные права, зависимые от права собственности, а ограничение относится только к существующему субъективному праву на объект и не приводит к установлению нового права» [9]. Сходной точки зрения придерживается В. П. Камышанский: «…обременение — это привнесенное извне право третьих лиц, препятствующее собственнику вещи свободно в полном объеме реализовать свои правомочия» [10]. Ограничения же сужают исключительное право путем определения круга запрещенных для правообладателя деяний: «…ограничение… есть стеснение права, влекущее для собственника обязанность его соблюдать. Возникает ограничение… помимо воли собственника и является для него запретом к распоряжению имуществом, права на которое ограничены» [2]. Указанное исключает последние сомнения при причислении свободных (открытых) лицензий к числу частноправовых обременений, поскольку механизм свободного (открытого) лицензирования предполагает предоставление третьим лицам права использования произведений, исключительное право на которые сохраняется за правообладателем в полном объеме, после акцепта предложения правообладателя об условиях использования. Изложенное позволяет в качестве третьего отличия отметить, что обременения устанавливают в отношении объекта относительные права. При этом зарубежная судебная практика (в России она пока не сложилась в связи с отсутствием правовой основы) нарушение правил справедливого свободного использования рассматривает как нарушение исключительного авторского права (применяются средства защиты абсолютного права), а нарушение акцептованных лицензиатом условий свободной (открытой) лицензии — как нарушение договора, имеет обязательственно-правовую природу (применяются средства защиты относительных прав). Этим обосновывается договорная природа свободного (открытого) лицензирования. Несмотря на это, мы не разделяем взгляд на свободную лицензию как на особую разновидность лицензионного договора [11] в связи с тем, что согласно ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям путем акцепта оферты. Так как свободная (открытая) лицензия предполагает заявление правообладателя, содержащее, во-первых, условия (дозволения, обязывания и запреты) использования произведения тем или иным образом, во-вторых, предложение заранее не определенному кругу пользователей использовать произведение на изложенных условиях, до момента безоговорочного принятия ее условий пользователем нельзя говорить о заключении лицензионного договора. Из этого следует, что субинститут свободной (открытой) лицензии выступает обязательственно-правовым средством преодоления монополии правообладателя, в то время как и субинститут справедливого свободного использования, и субинститут общественного достояния неразрывно связаны с абсолютной природой исключительного права. Так, при справедливом свободном использовании возникновение возможности использования соответствующего объекта связывается с волевым актом пользователя из числа неопределенного круга третьих лиц. На правообладателя лишь возлагается соблюдение запрета препятствовать такому использованию при условии его правомерности. Таким образом, никакого обязательства не возникает. Правообладатель лишь претерпевает обосновываемое социокультурными интересами одностороннее вмешательство такого пользователю в свою правовую сферу без какой-либо компенсации. Подобный характер вмешательства характерен и для режима общественного достояния. Как отмечает К. В. Филимонов, «ключевым последствием введения принципа «срочности охраны права» стало понятие перехода произведения в категорию «общественного достояния», т. е. возможность свободного тиражирования произведений любым издателем, а не владельцем монополии на произведение» [12]. Этот переход знаменует собой изменение юридического содержания абсолютного правоотношения, ядром которого является исключительное авторское право. Изменение этого правоотношения предполагает прекращение исключительного права и запрета не санкционированного правообладателем использования произведения. Таким образом, происходит некая инверсия: неопределенный круг лиц приобретает право использовать произведение любыми способами, а правообладатель не вправе ни воспрепятствовать такому использованию, ни взимать за него плату. Из изложенного выше следует четвертое отличие, относящееся к мотивам стеснения свободы правообладателя. Поскольку обременения устанавливаются сознательно-волевыми действиями субъектов, они обращены к их разумно понимаемой пользе. Причем это не обязательно встречное имущественное предоставление. Как отмечает В. П. Камышанский, «собственник, принимая на себя обязательства, совершая гражданско-правовые сделки, осознанно и целенаправленно обременяет свое субъективное право собственности с целью извлечения прибыли от использования своего имущества или без таковой» [10]. В отношении результатов творческого труда это может быть признание, творческое самовыражение и т. п. Н. Иванов также утверждает, что «…на практике нередко возникают ситуации, когда сами авторы оказываются заинтересованными… завоевать популярность или… донести свое произведение до максимальной аудитории по каким-либо идейным соображениям» [1]. Другими словами, распоряжение своим субъективным правом путем установления его обременения обеспечивает правообладателя приемлемой для него компенсацией в широком смысле слова. В случае с ограничениями стеснение возможностей осуществления исключительного права будет происходить безвозмездно. Как пишет В. А. Микрюков, «ограничениями исключительных прав следует считать установление или сужение границ (пределов) осуществления права интеллектуальной собственности, выражающееся в сужении имеющихся дозволений, наложении запретов и дополнительных положительных обязанностей, вводимых без предоставления субъекту права компенсации законом, актом уполномоченного законом государственного органа или органа местного самоуправления в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства» [8]. При этом тот факт, что выгоды свободного (открытого) лицензирования адресованы всякому и каждому в равном объеме, тоже не должен вводить в заблуждение относительно его природы. Известны обременения, установленные в пользу неопределенных лиц. Например, трудно не согласиться с В. А. Микрюковым, по мнению которого «установление обременения конкретного объекта права собственности в отношении неопределенного круга лиц (публичный сервитут) также следует рассматривать как вещное обременение» [8]. Таким образом, полагаем обоснованным заключение о том, что свободная (открытая) лицензия соотносится с субинститутами справедливого свободного использования и общественного достояния как обременение и ограничения. Изложенное позволяет выделить следующие черты свободной (открытой) лицензии: (1) свободная (открытая) лицензия как предложение заключить договор простой (неисключительной) лицензии, адресованное неопределенному кругу лиц, представляет собой публичную оферту; (2) сделать такую оферту возможно лишь посредством совершения добровольного сознательно-волевого акта по выработке и доведению до всеобщего сведения условий соответствующего предложения (оферты); (3) свободная (открытая) лицензия обременяет исключительное авторское право. Исходя из обоснованных в настоящей статье положений, представляется, что под свободной (открытой) лицензией следует понимать сознательно-волевой акт правообладателя по выработке и доведению до всеобщего сведения предложения (оферты) об установлении обременения принадлежащего ему исключительного авторского права в пределах и на условиях, определяемых по его усмотрению, с предоставлением заранее не определенному кругу лиц права акцепта предложения.
Список литературы
1. Иванов Н. Общественное достояние как специальный правовой режим использования произведений // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2005. N 2. С. 70. 2. Федорова Л. В. Правовое регулирование приватизации недвижимых объектов культурного наследия: Монография. М.: Юстицинформ, 2012 // СПС «КонсультантПлюс». 3. Городов О. А. Право промышленной собственности: Учебник. М.: Статут, 2011 // СПС «КонсультантПлюс». 4. Судариков С. А. Право интеллектуальной собственности: Учебник. М.: Проспект, 2010 // СПС «КонсультантПлюс». 5. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части четвертой (постатейный) / В. О. Калятин, О. М. Козырь, А. Д. Корчагин и др.; отв. ред. Л. А. Трахтенгерц. М.: ИНФРА-М, 2009 // СПС «КонсультантПлюс». 6. Павлова Е. А. Актуальные проблемы совершенствования части четвертой ГК РФ // Вестник гражданского права. 2011. N 5. С. 139 — 163 // СПС «КонсультантПлюс». 7. Белов В. А. Гражданское право: общая часть. Т. I. Введение: Учебник. М.: Юрайт, 2010. С. 213. 8. Микрюков В. А. Ограничения и обременения гражданских прав. М.: Статут, 2007 // СПС «КонсультантПлюс». 9. Долинская В. В. Ограничения права собственности: понятие и виды // Закон. 2003. N 11. Цит. по: Федорова Л. В. Правовое регулирование приватизации недвижимых объектов культурного наследия: Монография. М.: Юстицинформ, 2012 // СПС «КонсультантПлюс». 10. Камышанский В. П. Право собственности: пределы и ограничения. М.: ЮНИТИ-ДАНА; Закон и право, 2000. Цит. по: Федорова Л. В. Правовое регулирование приватизации недвижимых объектов культурного наследия: Монография. М.: Юстицинформ, 2012 // СПС «КонсультантПлюс». 11. Савельев А. Комментарии на предлагаемую в проект изменений в часть 4 ГК РФ концепцию регулирования отношений, возникающих в связи со свободным использованием и распространением объектов авторских прав. С. 13. URL: http://www. schoolprivlaw. ru/files/kommentarii. pdf (дата обращения: 05.02.2012). 12. Филимонов К. В. Формирование института защиты прав интеллектуальной собственности в историко-правовой ретроспективе // СПС «КонсультантПлюс».
